TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000390

En fecha 15 de abril de 2014, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 737-2014 de fecha 8 de abril de 2014, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo de la demanda por cobro de bolívares interpuesta conjuntamente medida cautelar de embargo preventivo por el Abogado Luis Alberto Pérez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.391, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, contra el ciudadano RAÚL ANTONIO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 2.536.828 “…en su condición de ex Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado (sic) Lara…”.

Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 8 de abril de 2014, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto el día 25 de febrero de 2014, por el Abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 24 de febrero de 2014, que declaró “IMPROCEDENTE la medida de embargo preventivo solicitada en la demanda de contenido patrimonial…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En fecha 21 de abril de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia más diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación, presentado por el Abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante.

En fecha 19 de mayo de 2014, se dio inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 26 de mayo de ese mismo año.

En fecha 27 de mayo de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente María Eugenia Mata, a los fines que se dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES INTERPUESTA CONJUNTAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

Mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2013, el Abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, interpuso demanda por cobro de bolívares conjuntamente con medida cautelar de embargo contra el ciudadano Raúl Antonio Mendoza, señalando como fundamento los argumentos siguientes:

Expresó, que “El presente asunto versa en general sobre el abuso de derecho por parte del demandado (…) que fue posible en vista de la posición de poder que ejerció como Síndico Procurador Municipal y gracias al cual se procuró, de manera indecorosa obtener para beneficio propio, mediante una liquidación de prestaciones sociales sobredimensionada y sin sustento en la Ley, una cantidad que casi triplica lo que le correspondía percibir por dicho concepto, al haber cobrado una suma de bolívares doscientos setenta y nueve mil doscientos con treinta y nueve céntimos (Bs. 279.200,39), cuando en realidad le correspondía la cantidad de bolívares noventa y siete mil veintidós con siete céntimos (Bs. 97.022,07) arrojando por consiguiente una diferencia de bolívares ciento ochenta y dos mil ciento setenta y ocho con treinta y dos céntimos (Bs. 182.178,32), todas estas cantidades, que serán debidamente explicadas y estudiadas con detalle en el presente libelo y con fundamento legal y constitucional…”.

Relató, que “Es nuestro deber ético, moral y legal, como representantes del Municipio Iribarren del estado Lara, ejercer la pretensión judicial correspondiente, que mediante la presente demanda ejercemos, para que el cobro ilegal realizado por el demandado sea reintegrado en su totalidad más los intereses que dicha cantidad genere en el tiempo y costas procesales correspondientes; deber que ejercemos respetuosa y dignamente, sin ningún tipo de motivación política, personal, ni de persecución o retaliación; simplemente cumpliendo con el deber que la Constitución y la Ley nos señalan para proteger el patrimonio público y para no hacernos cómplices de un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio de los contribuyentes que es de todos los Barquisimetanos…”.

Describió, que “El demandado (…) ingresó al cargo de Síndico Procurador Municipal en fecha 24/01/2012 (sic), según consta en Resolución Nº 048-12 dictada por la Alcaldesa del Municipio Iribarren en la mencionada fecha, previa la Autorización de la Cámara Municipal según Acuerdo Nº C.M. 01 3-2012, ambos instrumentos públicos (sic) en la Gaceta Municipal bajo el Número Extraordinario 3558, también de fecha 24/01/2012 (sic). Es de hacer notar que previo a su designación como Síndico Procurador, el demandado se desempeñaba como asesor externo del Municipio Iribarren, mediante contratación por honorarios profesionales, bajo su propio patrocinio y dependencia, sin que estuvieran presente elemento alguno de subordinación, ajenidad o dependencia, propios de una relación laboral o funcionarial que produzca derecho a prestaciones sociales…” (Mayúsculas de la cita).

Puntualizó, que “…el demandado a través de la Dirección de Recursos Humanos, presentó punto de Cuenta a la Alcaldesa del Municipio, sometiendo a su consideración el beneficio de Jubilación especial, conforme al artículo (…), en concordancia con lo previsto en el Decreto 4.107 de fecha 28-11-2005 (sic), referente a las normas, directrices o lineamientos para la Planificación, Formalización, Verificación y Aprobación de la Modalidad de Jubilaciones Especiales. Esta solicitud resultaba evidentemente improcedente, entre otras razones, por cuanto el funcionario en cuestión no se desempeñaba como funcionario de carrera, siendo que el beneficio de jubilación corresponde exclusivamente a funcionarios de carrera. No obstante, este punto de cuenta solicitado, fue aprobado por la Alcaldesa, y en consecuencia esta solicitud de Jubilación Especial fue remitida a la Dirección General de Seguimiento y Evaluación de la Función Pública del Ministerio de Planificación, para su estudio y aprobación, siendo respondida en fecha 8 de octubre de 2013 en la cual la mencionada Oficina del Ministerio de Planificación, devuelve las solicitudes haciendo observaciones nuevamente en fecha 21 de octubre de 2013, remiten solicitud de Jubilaciones Especiales al Ministerio de Planificación las cuales finalmente no fueron respondidas por dicha oficina…”.

Expresó, al respecto que “…aun cuando no procedía a emitir opinión favorable sobre el tema de la jubilación especial solicitada, (…) a tan solo 2 semanas (…) el Alcalde encargado procedió a otorgar el beneficio de jubilación especial…”.

Resaltó, que “…en fecha 2 de diciembre de 2013, es decir, (…) el demandado procedió a cobrar la cantidad de bolívares doscientos setenta y nueve mil doscientos con treinta y nueve céntimos (Bs 279 200,39), por concepto de prestaciones sociales que supuestamente le correspondían como Síndico Procurador del Municipio Iribarren, mediante cheque Nº 790000212 girado contra la cuenta No. 3263004336 que el Fisco Municipal mantiene en el Banco Tesoro…”.

Argumentó, al respecto que “El haberlo hecho de la forma en que lo hizo, no solo evidencia la voluntad que tenía el demandado procurarse unos beneficios ilícitos, de hacerse deshonrosamente, sin pudor, ni recato alguno, con una cantidad de dinero que resulta injustificada (…), sin fundamento legal alguno, por lo que corresponde, luego de determinar el monto cierto de lo cobrado ilegalmente, reclamar, como en efecto lo haremos, el reintegro de la cantidad cobrada ilegalmente (…). De manera que afirmamos categóricamente que el demandado incurrió en mala fe a la hora de cobrar la liquidación de prestaciones sociales, puesto que conocía perfectamente que era una liquidación sobredimensionada para afectar el patrimonio público en provecho de su patrimonio particular, todo realizado a tan sólo un par de días de las elecciones…”.

Identificó, que en la planilla de liquidación del demandado “…se destaca sobremanera la fecha de ingreso (…) como supuestamente funcionario desde el año de 2011. Es claro (…) que el demandado ocupó el cargo de Síndico Procurador de Iribarren desde el 01/04/2011 (sic), así en efecto se desprende del Acuerdo de Cámara Municipal (…) debía pagar las prestaciones sociales generadas estrictamente durante dicho período como Síndico Procurador Municipal, sin incluir el período como asesor externo…”.

Calificó, que “Por lo tanto el primer error en la liquidación de prestaciones y que va a afectar en gran medida todo lo que generó ha sido el pretender reconocerle una antigüedad que no tiene en el Municipio y que no debe por ningún concepto reconocérsele por parte de la Alcaldía (…). En virtud de lo anterior, resultó un pago de lo indebido la cantidad de Bs 69.900,20 por concepto de prestación de antigüedad desde 2011 a 2013, pago de lo indebido por la suma de 11.971,30 por concepto de Intereses (sic) Acumulados (sic) de la prestación de antigüedad desde 2011 al 2013…”.

Destacó, que al demandado “…le correspondía pagarle…” por concepto de “Salario Básico Mensual Bs. 14.864,95 (…). Sueldo Normal diario: corresponde el salario básico mensual, más las primas y bonos mensuales percibidos dividido entre 30. Bono Vacacional: Correspondiente a 40 días de salario conforme a la LEFP (sic) y a la LOTT (sic). No es posible aplicarle beneficios de la convención colectiva puesto que de conformidad con la LEFP (sic) el contrato colectivo es un derecho exclusivo del funcionario de carrera y el demandado no ocupaba cargo de carrera. (…) Bono de Fin de Año o Utilidades: Correspondiente a 90 días de salario conforme a la LEFP (sic) y a la LOTT (sic). No es posible aplicarle beneficios de la convención colectiva puesto que de conformidad con la LEFP (sic) el contrato colectivo es un derecho exclusivo del funcionario de carrera y el demandado no ocupaba cargo de carrera. Alícuota del Bono Vacacional: Resultante de multiplicar el salario diario por 40 días (LEFP) (sic) dividido entre 365…” y “Alícuota de Bonificación de Fin de Año: Resultante de multiplicar el salario diario por 90 días (LEFP (sic) y LOTTT) (sic) dividido entre 365…”.

Respecto de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, expresó que en las pruebas “…consignadas se evidencia la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado…” es decir “…de un evidente pago de indebido por estar mal calculadas las prestaciones sociales, motivo por el cual debe tenerse por cumplido el requisito de fumus boni iuris…”.

Destacó, que “…en lo que respecta al peligro de demora o riesgo de que quede ilusoria le ejecución del fallo, no existe un medio de prueba para demostrar este eventual pero probable hecho futuro. Corresponderá al Juez de la causa estimarlo, conforme a los amplios poderes que le otorga la Ley y con la prudencia y cuidado de un buen padre de familia, no sin antes recordar, que están refiriéndose a dineros públicos que deben ser resguardados y velados por el Juez contencioso administrativo…” ya que éste a su criterio considera que “…no se encuentra atado a la verificación indispensable de ambos requisitos puesto que así no se desprende de Ley…”.

Finalmente, solicitó “…se declare Con Lugar de la demanda por cobro de bolívares interpuesta (…), se condene al ciudadano Raúl Mendoza, a reintegrar el Fisco Municipal la cantidad de ciento ochenta y dos mil ciento setenta y ocho bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 182.178,32), más los intereses que dicha cantidad genere a tasa promedio pasiva de las principales entidades financieras, o en su defecto la que establezca el BCV (sic), desde el momento en que fue recibido el pago indebido hasta el momento en que sea reintegrada la cantidad…” anteriormente señalada.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 24 de febrero de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Improcedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida de embargo preventivo sobre bienes solicitada, y al respecto observa que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar, observándose a tales efectos lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:
(…Omissis…)

Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas:

i.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

ii.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse ‘en cualquier estado y grado de la causa’, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, ‘solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama’.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00712 de fecha 14 de mayo del año 2003, caso: Procuraduría General del Estado (sic) Guárico, dejó sentado:
(…Omissis…)

Ello así, se observa que en el presente caso, la parte actora pretende medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado, o sumas líquidas habidas en cuentas bancarias, hasta por la cantidad demandada en el presente proceso, si se trata de sumas líquidas, y el doble de dicha cantidad si se trata de bienes muebles, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto, por concepto de costas procesales.

Aludió a los efectos del fumus boni iuris, a las pruebas consignadas, de las cuales aduce la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado, de un evidente pago de lo indebido por estar mal calculadas las prestaciones sociales.

Antes de verificar la existencia de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida, resulta pertinente realizar algunas precisiones generales sobre el pago de lo indebido, siendo que la medida solicitada deviene de la ‘demanda de contenido patrimonial por cobro o reintegro de bolívares por pago de lo indebido’, sin que ello implique pronunciamiento de fondo.

Sobre el pago de lo indebido, basta referir el contenido de los artículos 1.178 y 1.179 del Código Civil, los cuales establecen:

(…Omissis…)

Sobre la interpretación de los artículos precitados vale destacar que el Dr. Emilio Calvo Baca, en su obra ‘Código Civil Venezolano comentado y concordado’ establece las condiciones o requisitos para que proceda el pago de lo indebido:

(…Omissis…)

Al contrastar los artículos precitados con la interpretación establecida por la doctrina, comprende quien aquí decide que todo aquello que ha sido pagado sin deberse, está sujeto a la repetición, pues se supone que todo pago, se debe a la existencia de una deuda que se pretende saldar; sin embargo, ciertos requisitos deben comprobarse para precisar que se está frente a un pago de lo indebido, vale decir, la existencia del pago, la ausencia de causa y la prueba del error.

Ahora bien, la parte actora señaló a los efectos de lo pretendido que ‘El presente asunto versa en general sobre el abuso de derecho por parte del demandado, ciudadano Raúl Mendoza, que fue posible en vista de la posición de poder que ejerció como Síndico Procurador Municipal y gracias al cual se procuró, de manera indecorosa obtener para beneficio propio, mediante una liquidación de prestaciones sociales sobredimensionada y sin sustento en la ley (…)’.

Que el demandado reintegre ‘el monto percibido mediante pago de lo indebido y salve su responsabilidad civil en los hechos aquí plasmados’.

Que el cálculo de prestaciones sociales y posterior (sic) pago (sic) reconoció una antigüedad que no tenía en el Municipio, con base a conceptos contenidos en la convención colectiva que no le correspondían o se encuentra erróneamente interpretados.

En esta línea de consideraciones y circunscribiéndonos al análisis preliminar de este asunto a los fines de la medida, resulta pertinente citar que el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé la responsabilidad de los funcionarios, empleados y obreros que prestan servicios en las entidades de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales, así como los particulares a que se refiere el artículo 52 de dicha Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones.

Con lo anterior lo que pretende destacarse es, por una parte, que en apariencia la parte actora procura dilucidar cierta responsabilidad sobre el ciudadano Raúl Mendoza, indicando expresamente que no les ‘cabe la menor duda que el demandado ejerció poder e influencia que le brindaba el cargo que desempeñó para provocar que los funcionarios de la Dirección de Recursos Humanos, así como posteriormente los funcionarios a cargo de la Dirección de Administración y tesorería calculara, avalaran y procedieran al pago de una suma a todas luces injustificadas (…) el demandado categóricamente incurrió en mala fe a la hora de cobrar la liquidación de prestaciones sociales (…)’.

En tal sentido, en el caso que se analiza y considerando los términos en que ha sido planteada la medida cautelar, analizar aún de manera preliminar los requisitos o condiciones para reconocer la existencia del pago de lo indebido, conllevaría a entrever una posible responsabilidad que pretende destacar la parte actora, lo cual ineludiblemente desvirtuaría la esencia de la medida cautelar para el caso que se analiza, pues -se insiste- prima facie se observa que a lo largo del escrito libelar se alude al presunto ‘(…) abuso de derecho por parte del demandado (…) [para procurarse] de manera indecorosa obtener para beneficio propio, mediante una liquidación de prestaciones sociales sobredimensionada y sin sustento en la ley’.

Aun apartándonos del señalamiento anterior, el sustento de la medida cautelar amerita estudios técnicos y de interpretación de normas legales y colectivas necesarias para determinar de manera preliminar si el cálculo de las prestaciones sociales, con base a los conceptos objeto de disyuntiva, se encuentra en apariencia ajustado a derecho, lo cual vaciaría el fondo del asunto.

Por otra parte, se alude a un pago derivado por concepto de prestaciones sociales, las cuales conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo, que le permiten al funcionario una vida digna y productiva con posterioridad a su egreso de la Administración, garantizándole una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro; de manera que, mal puede otorgarse una medida preventiva de embargo ‘sobre bienes propiedad del demandado, o sumas líquidas habidas en cuentas bancarias, hasta por la cantidad demandada en el presente proceso, si se trata de sumas líquidas, y el doble de dicha cantidad si se trata de bienes muebles, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto, por concepto de costas procesales’, conforme fue solicitado, cuando la cantidad a embargar podría incluso hasta superar el monto que recibió por este concepto, lo cual iría en desmedro de este derecho social.

Ahora bien, no puede dejar de indicarse, ante el señalamiento del presunto daño patrimonial inmerso, que no obvia este Juzgado, que de constatarse al fondo del asunto que el Municipio Iribarren del estado Lara hubiese pagado de manera indebida o equívocamente, al demandado la cantidad reclamada en repetición; existirá la obligación, de ser procedente, dentro de toda consideración, a devolver la cantidad que presuntamente ha sido pagada indebidamente, es decir, la situación jurídica presuntamente vulnerada podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley.

En virtud de los señalamientos expuestos, y en virtud de los términos en que fue solicitada la medida, resulta forzoso declarar la misma procedente (sic). Así se decide.

(…Omissis…)

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada en la demanda de contenido patrimonial, por el abogado Luis Pérez, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, contra el ciudadano RAÚL ANTONIO MENDOZA, identificado supra, en su condición de ex Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara…” (Mayúsculas, negrillas y corchetes de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 4 de mayo de 2014, el Abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, contra la sentencia dictada el 24 de febrero de ese mismo año, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de embargo preventivo, por ellos solicitada.

Expresó, que “…bajo la vigencia de la LOJCA (sic), se ha dotado al Juez Contencioso Administrativo de un poder en cuanto a la tutela cautelar mucho más amplio que el que otrora (sic) mantenía bajo el ordenamiento jurídico anterior a la ley, de manera que a nuestro modo de ver y contrario a lo afirmado por la recurrida, no está actualmente el Juez Contencioso atado en esta materia a la verificación rigurosa de los requisitos clásicos de las medidas preventivas, como lo son la presunción de buen derecho y el peligro en la demora, sino que el Juez tiene amplios poderes que le permiten, aún de oficio, prevenir cualquier situación que coloque en riesgo los intereses del erario público, como en el presente caso, imponiendo órdenes a los particulares y estableciendo medidas adecuadas a la situación fáctica planteada…”.

Señaló, que “De allí que un primer planteamiento en la presente apelación sea el de dilucidar si el criterio aplicado por la recurrida, viene a ser ajeno a las directrices de la LOCJA (sic), en cuanto a lo que constituye la ponderación de las circunstancias del caso y la exigencia irreductible de la comprobación de los extremos clásicos de la medidas cautelares, y si debe ser este el criterio que debe imperar, frente al criterio más recientemente expresado por SPA/TSJ (sic) en los fallos citados, el cual comprenden un poder cautelar mucho más amplio y centrado en la de intereses y circunstancias particulares del asunto…”.

Identificó, que “…se manifiesta disconformidad en la presente fundamentación…” respecto del “…argumento dictado por la recurrida para desestimar la presunción de buen derecho invocada…” pues a su criterio “No es necesario un estudio técnico y de interpretación de normas para determinar, de manera preliminar, la presunción de buen derecho. Basta con observar que la planilla de liquidación de prestaciones sociales afirma que la antigüedad en el cargo del demandado data de 2011, cuando es público y notorio que se desempeño en el cargo de Sindico (sic) Procurador desde 2012, no habiendo ejercido nunca antes, ningún otro cargo en el Municipio Iribarren…”.

Estableció, que “…resulta una presunción de buen derecho evidente, clara, fácil de observar y apreciar, el hecho que se pago una prestación de antigüedad desde 2011, cuando le correspondía una prestación de antigüedad desde 2012, diferencia esta que conlleva 1º año de prestación de antigüedad ¡indebidamente pagados! Es falso por consiguiente el señalamiento de la recurrida, acerca de que es necesario un estudio a profundidad sobre la causa para calcular la posibilidad de que en efecto, como ocurrió (sic), la liquidación de prestaciones esta (sic) desajustada de la verdad y del derecho. La verdad subyacente es que de manera dolosa o culposa, pero en todo caso evidente y palpable, es que la demandada (sic) en vista de su posición de poder, se procuró antes de las elecciones municipales de 2013, que le fueran pagadas prestaciones sociales, por la exorbitante suma ya señalada, con base a una supuesta antigüedad que no tenía en el cargo, ni en el Municipio. Esto es, evidentemente un fraude colosal al erario municipal en provecho de un particular, que no puede ocultarse con simples argumentos como el de la recurrida…” (Negrillas de la cita).

Destacó, que “Si en la definitiva resulta que la demanda es procedente y no se ha dictado una protección cautelar durante el proceso, estimamos poco probable que pueda hacerse efectiva la ejecución del fallo por cuanto estimamos prudentemente que para entonces la demandada (sic) se habrá insolventado, este (sic) es un riesgo que debe prevenirse prudencialmente por el Juez Contencioso Administrativo, con el cuidado propio de un buen padre de familia, por cuanto se trata de dineros del Municipio…”.

Finalmente, solicitó que “Sea revocado el fallo apelado. Se declare Procedente (sic) la Protección (sic) Cautelar (sic) Solicitada (sic) y en consecuencia, se decrete la Medida (sic) de Embargo (sic) Preventivo (sic) sobre bienes muebles propiedad de la demandada, o sumas liquidas habidas en cuentas bancarias, hasta por la cantidad demandada en el presente proceso, si se trata de sumas liquidas, y el doble de dicha cantidad si se trata de bienes muebles, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto, por concepto de costas procesales…”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

-De la competencia.

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.

-De la Apelación:

Pasa esta Corte a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 24 de febrero de 2014, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles e inmuebles del ciudadano Raúl Antonio Mendoza.
Así, la aludida sentencia negó la solicitud de medida cautelar, toda vez que por una parte, la demandante alegó en cuanto al “fumus boni iuris” la evidente comprobación de pagos de las “…prestaciones sociales sobredimencionadas (sic) y sin sustento de Ley…” a favor del demandado, que emana de las documentales acompañadas, entre ellos, planilla de liquidación de prestaciones sociales presentada por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, que supera “…la cantidad a embargar (…) en el monto que recibió…” este último y por la otra, que al “…constatarse en el fondo del asunto que el Municipio Iribarren del estado Lara hubiese pagado de manera indebida (…), al demandado la cantidad reclamada en repetición, exigirá la obligación, de ser procedente (…) en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito…”.

Por su parte, la Representación Judicial de la actora fundamentó su apelación señalando con respecto al “fumus boni iuris” que el mismo se evidencia “…en el hecho que se pago una prestación de antiguedad desde 2011, cuando le correspondía una prestación de antiguedad desde 2012, diferencia esta que conlleva 1º año de prestación de antiguedad ¡indebidamente pagados! (…). La verdad subyacente es que de manera dolosa o culposa, pero en todo caso evidente y palpable, es que la demandada (sic) en vista de su posición de poder, se procuró antes de las elecciones municipales de 2013, que le fueran pagadas prestaciones sociales, por la exorbitante suma ya señalada, con base a una supuesta antigüedad que no tenía en el cargo, ni en el Municipio. Esto es, evidentemente un fraude colosal al erario municipal en provecho de un particular, que no puede ocultarse con simples argumentos como el de la recurrida…”, y en relación con el periculum in mora, denunció la obligación de devolver las cantidades de dinero pagadas por un concepto que no se debía.

En ese sentido, esta Corte debe pronunciarse sobre la procedencia de las medidas cautelares, por lo que considera necesario indicar que las mismas son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que la doctrina procesal reiteradamente ha señalado que son dos (2) los elementos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, siendo el primero de ellos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en mora o periculum in mora.

Desde esa perspectiva, resulta necesario expresar que la medida solicitada se refiere a las llamadas medidas cautelares nominadas, cuya única diferencia con las innominadas es que éstas últimas no se encuentran expresamente señaladas en la Ley, estableciendo el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo (sic) 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Por su parte el artículo 585 eiusdem, dispone que “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Así tenemos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En este orden de ideas, es menester señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha reiterado en su jurisprudencia que “…el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni)…”. (Vid. sentencia Nº 674, de fecha 8 de julio de 2010).

Con relación a los requisitos de procedencia en estudio, esta Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “…intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo.

De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “…violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…” (Mayúsculas del original).

En tal sentido, es menester expresar que a los fines de dar respuesta al planteamiento cautelar expuesto, y de establecer la conformidad a derecho de la decisión apelada con relación a la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada, considera necesario analizar los elementos aportados por la accionante a fin de demostrar los argumentos en los que basó su apelación en contra de la Sentencia del Juzgado A quo, los cuales consignó conjuntamente con su libelo, a saber:

1. Contratos de “HONORARIOS PROFESIONALES…” de fechas 1º de abril de 2011 y 1º de junio de 2011, cursante de los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y cinco (55) del expediente, suscritos por la entonces Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara y por el demandado ciudadano Raúl Antonio Mendoza, en el que constan que “Se ha convenido en celebrar el (…) CONTRATO DE HONORARIOS PROFESIONALES…” donde “…en ningún caso podrá considerarse subordinado de ‘EL MUNICIPIO’ y en consecuencia, no tendrá ningún horario de trabajo, y no gozará de los beneficios que para los trabajadores, consagra la Ley Orgánica del Trabajo o en su defecto la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales con los demás trabajadores…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

2. Resolución de designación del demandado “…al cargo SINDICO (sic) PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA…” Nº 048-12 de fecha 24 de enero de 2012, cursante de los folios cincuenta y dos (52) al cincuenta y tres (53) del expediente. (Mayúsculas y negrillas del original).

3. Notificación S/N de fecha 22 de noviembre de 2013, contentiva de la Resolución Nº 599-13 de misma fecha, cursante de los folios cuarenta y seis (46) al cuarenta y siete (47) del expediente, por medio de la cual el Alcalde del Municipio Iribarren del estado Lara, le concedió “…el beneficio de la jubilación especial al funcionario MENDOZA RAUL ANTONIO…” por haber prestado servicio en la “…Administración Pública así: (…) en la Alcaldía del Municipio Iribarren en el lapso comprendido entre el 01/04/2011 (sic) hasta el 30/11/2013 (sic), durante Dos (2) AÑOS, SIETE (7) MESES Y VEINTINUEVE (29) DÍAS…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

4. Planilla de “LIQUIDACIÓN FINAL DE PRESTACIONES SOCIALES EMPLEADOS…” S/N del ciudadano Raúl Antonio Mendoza, cursante al folio cuarenta y cinco (45) del expediente, por medio del cual la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara consideró el tiempo trabajado por éste era de dos (2) años ocho (8) meses y diez (10) días, para un “TOTAL NETO A PAGAR…” de doscientos setenta y nueve mil doscientos bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 279.200,39), que éste último “DECLARO RECIBÍ POR LA PRESENTE A MI ENTERA SATISFACCIÓN…” (Mayúsculas de la cita).

5. Cuadro de Resumen de Prestaciones Sociales del ciudadano Raúl Antonio Mendoza, suscrito por el Organismo demandante, cursante de los folios veintitrés (23) al veinticinco (25) del expediente, donde se consideró el tiempo de servicio trabajado por el ciudadano Raúl Antonio Mendoza correspondía a un año y once (11) meses -desde el 24 de enero de 2012 al 23 de diciembre de 2013- siendo el “TOTAL NETO A COBRAR POR CONCEPTO DE REINTEGRO DE PAGO DE LO INDEBIDO…” la cantidad de ciento ochenta y dos mil ciento setenta y ocho bolívares con treinta dos céntimos (Bs. 182.178, 32).

Del análisis de los señalados documentos, se desprende prima facie, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, un aparente pago indebido a favor del ciudadano in commento, por la cantidad de ciento ochenta y dos mil ciento setenta y ocho bolívares con treinta dos céntimos (Bs. 182.178, 32), como resultado del -supuesto- cálculo excesivo que la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, generó a éste último, el cuál de concederse -tal y como lo expuso el Juzgador de Instancia- “…podría (…) superar el monto que…” éste “…recibió por (…) concepto…” de prestaciones sociales “…lo cual iría en desmedro…” del referido derecho social, razón por la cual desaparece el temor fundado relativo a “…causar lesiones graves o de difícil reparación…”en el derecho reclamado por el Municipio demandado, a saber que el mismo puede ser materializado en la definitiva por lo cual resulta innecesario el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. Así se establece.

En virtud de las anteriores consideraciones, concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que en el caso de autos, resulta IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo formulada, por no evidenciarse de los autos el periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, con lo cual no se configuró uno de los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar. Así se decide

En virtud de lo expuesto, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de febrero de 2014, por el Abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 24 de febrero de 2014, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en consecuencia, CONFIRMA la decisión impugnada -con la reforma expuesta en este fallo- y ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes señaladas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental el 24 de febrero de 2014, mediante la cual declaró Inadmisible la medida cautelar de embargo solicitada en el marco de la demanda por repetición de pago interpuesta contra el ciudadano RAÚL ANTONIO MENDOZA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA con la reforma indicada la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2014-000390
MEM/