TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000509

En fecha 19 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9º CARC SC 2014/724 de fecha 15 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Igor Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 75.235, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VÉLEZ PADRÓN, titular de la cédula de identidad Nº 15.681.362, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 15 de mayo de 2014, el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de marzo de 2014, por la Abogada Nayesca Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 7 de marzo de 2014, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 20 de mayo de 2014, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 10 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Yoraima Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 91.338, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.

En fecha 17 de junio de 2014, vencido como se encontraba el lapso de cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 26 de junio de 2014.

En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Igor Martínez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente.

En fecha 30 de junio de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 1º de agosto de 2013, el Abogado Igor Martínez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lossaires del Rio Velez Padrón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Defensoría del Pueblo, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Arguyó, que el acto administrativo contenido en la Resolución DdP-2013, de fecha 3 de mayo de 2013, notificado en fecha 14 de mayo de 2013, emanado de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual se acordó la remoción y retiro de su representada, constituye una violación a los artículos 19, 21 numeral 1 y artículo 22, 88, 89, 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó, que el acto objeto de impugnación configura un abuso de derecho, por cuanto, a su decir, es desproporcionado, violando así lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifestó, que el desempeño que mantuvo durante los ocho (8) años de servicio en esa institución no justificaban la adopción de la decisión de remoción y retiro, toda vez que cumplió con los estándares e indicadores de desempeño cuantitativos y cualitativos exigidos por las Direcciones a las que estuvo adscrita y que además cumplió con las normas de la Institución en cuanto al horario, al respeto a las autoridades, al acatamiento de las instrucciones que le fueron impartidas, al cumplimiento de las metas establecidas.

Sostuvo, que su remoción y retiro viola el principio de proporcionalidad y racionalidad de las medidas administrativas discrecionales.

Señaló, que se dictó dicho acto sin tomar en cuenta su desempeño laboral violando el artículo 146 de la Constitución Nacional de la República, así como también se violó el principio de intangibilidad, por cuanto se menoscabó sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución.

Denunció, la violación al derecho a la estabilidad y al debido proceso conforme a lo previsto en el artículo 93 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adujo, que el acto administrativo está motivado en las “…circunstancias, hechos y denuncias esgrimidas por el ciudadano ELOY PIÑUELA (…) quien planifico (sic) y desencadeno (sic) todo un cumulo de circunstancias de hecho (totalmente infundadas y promovidas con el animus de perjudicar (…) [su] trayectoria dentro de la institución Defensoría del Pueblo), sin tomar en cuenta, la valoración de (…) [sus] argumentos y medios probatorios en el ejercicio de (…) [su] función pública. …” (Mayúsculas del texto original).

Denunció, la inmotivación del acto administrativo, por cuanto manifestó que se le impidió conocer los motivos objetivos y reales que llevaron a su destitución.

Arguyó, que el acto de remoción y retiro es nulo por adecuarse a lo previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Agregó, que dicho acto administrativo violó la expectativa plausible o expectativa legítima, pues la administración en una situación análoga actuó de manera distinta, a la actuación que realizó en el presente caso.

Destacó, que la administración actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agregó, que el acto administrativo está afectado por el vicio de falso supuesto, toda vez que funda su decisión en hechos inexistentes.

Solicitó, la nulidad de la Resolución DdP-2013 de fecha 3 de mayo de 2013, en consecuencia se ordenara la reincorporación de la recurrente al cargo de Defensor I, adscrito a la Defensoría Delegada del estado Apure de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó el pagos de las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su inconstitucional e ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su reincorporación al cargo, con todos los aumentos, beneficios y/o mejoras laborales, tomando en cuenta los conceptos de sueldo básico mensual, prima de antigüedad de empleados, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, el bono vacacional, bono de evaluación de desempeño laboral, todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen prestación efectiva de servicio y la incidencia correspondiente al descuento de la caja de ahorros.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 7 de marzo de 2014, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Observa quien decide que en el acto administrativo de destitución la administración usa de manera indistinta el término de remoción y el término de destitución de igual manera la parte querellante también incurre en el mismo error en su querella.

En virtud de ello, se hace necesario aclarar que si bien, la destitución y la remoción, separan al funcionario de un cargo ejercido en la Administración, no es menos cierto que se trata de dos figuras completamente distintas.

Así, el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, implica que no es necesario un procedimiento de destitución para dar fin a la relación funcionarial, sino que, basta con la decisión de la Administración de prescindir de los servicios de dicho funcionario, mientras que la destitución supone que se trata de una decisión motivada, producto de un procedimiento administrativo que arrojó elementos suficientes para determinar que la conducta del funcionario está incursa en uno de los supuestos que da lugar a la sanción de destitución.

Ahora bien, visto que a la hoy actora se le inició un procedimiento administrativo y culminó con la sanción de destitución debe indicarse que la forma correcta de identificar la Resolución DdP-2013 de fecha 03 (sic) de mayo de 2013, contiene un acto administrativo de destitución y no una remoción. Así se establece.

II- Del fondo del presente asunto

Para sustentar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DdP-2013-031 de fecha 03 (sic) de mayo de 2013, señaló que el mismo adolece de los vicios de inmotivación y silencio de pruebas en virtud de no haber valorado las pruebas determinantes que a su decir demostraban que su desempeño, eficiencia y eficacia en el cargo de Defensora I, por lo que el acto administrativo adolece a su vez de falso supuesto, al fundamentarse en circunstancias que ocurrieron de forma distinta a la apreciación efectuada por la Defensoría del Pueblo, denunciando de igual manera la violación al principio a la proporcionalidad, a la discriminación e igualdad, a la expectativa legítima y prescindencia total absoluta del procedimiento legalmente establecido. Siendo cada uno de estos vicios rebatidos por la parte querellada en la oportunidad de la contestación de la demanda.

II.1.- De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso

Observa este Tribunal que la parte actora denunció la violación del derecho a la defensa al debido proceso con base a varios argumentos.

En este orden la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

(…)

Ahora bien recuerda esta Juzgadora que la denuncias (sic) de violación al derecho a la defensa y debido proceso se relaciona con los siguientes argumentos:

II.1.1.-) La prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Por su parte, la parte querellada manifestó que se cumplió el procedimiento dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra específicamente en el artículo 89 el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de carrera que puedan estar incursos en algunas de las causales de destitución consagradas en la referida Ley.

Así pues este procedimiento consta de tres fases, la primera de ellas la de iniciación, la segunda de ellas la sustanciación o instrucción del procedimiento y la tercera la decisión, el cumplimiento de estas tres fases es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.

Ello así, este Tribunal para decidir observa que las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario traído por la Administración, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso: Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez y decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en tal sentido conviene traer a colación las siguientes documentales:

Cursa a los 02 (sic) al 06 (sic) del expediente administrativo en copia certificada, solicitud de averiguación disciplinaria a la hoy querellante, de fecha 14 de febrero de 2013, por parte del funcionario Eloy Piñuela, Defensor Delegado del estado Apure de la Defensoría del Pueblo.

Riela al folio 31 del expediente administrativo en copias certificadas, acta suscrita por la Defensora del Pueblo mediante el cual autorizó la ‘apertura del procedimiento disciplinario de DESTITUCIÓN’, de fecha 19 de febrero de 2013.

Consta a los folios 32 al 34 del expediente disciplinario en copias certificadas, notificación de fecha 27 de febrero de 2013, dirigida a la hoy querellante y recibida el día 05 (sic) de marzo de 2013 mediante la cual, se indicó que se le instruyó un procedimiento administrativo de destitución, así pues en el mismo acto se procedió a la FORMULACIÓN DE CARGOS IMPUTADOS en tal sentido la referida comunicación se puede leer lo siguiente.

‘…vistos los cargos formulados y a los fines de garantizarle el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le notifico que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 111 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, usted, tienen acceso a las actas que conforman el expediente, pudiendo solicitar las copias simples que estime necesario; siendo que en este mismo acto se le remite anexo constante de veintiocho (28) folios útiles, recaudos que fundamentan el presente auto de imputación, informándole de igual modo, que de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo V del Título X del Estatuto de Personal, ya referido, cuenta usted con un lapso de cinco (05) (sic) días hábiles siguientes a la presente notificación, para consignar ante esta oficina, ubicada en Mezzanina del edificio Sede, Calle Villaflor, Sabana Grande, Caracas, el ESCRITO DE DESCARGO que tenga a bien alegar en sus defensas, y vencido el mismo, se abrirá un lapso de cinco (05) (sic) días hábiles para la promoción de pruebas y otro de cinco (05) (sic) días hábiles para su evacuación. Este último lapso podrá ser prorrogado de oficio a solicitud del funcionario investigado. Se deja constancia que los lapsos establecidos contaran con el término de la distancia, tomando en cuenta que los trayectos de poblado a poblado y las facilidades de la (sic) comunicaciones que ofrezcan las vías existentes, de conformidad con lo establecidos en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole dos (02) días adicionales, es decir que el lapso correspondientes (sic) será de siete días (07) hábiles, para que presente el respectivo escrito de descargo…’.

Riela a los folios 36 al 51 del expediente disciplinario escrito de descargo presentado por la hoy querellante en fecha 14 de marzo de 2013.

Cursa a los folios 56 al 59 del expediente disciplinario consta (sic) escrito de promoción de pruebas consignado por la Defensoría del Pueblo.
Cursa a los folios 62 al 72, escrito de promoción de pruebas realizado por la hoy querellante, presentado en fecha 26 de marzo de 2013.

Riela a los folios 91 al 98 del expediente disciplinario, ‘AUTO DE ADMISIÓN DE PRUEBAS’ de fecha 27 de marzo de 2013.

Consta al folio 158 del expediente disciplinario en copia certificada solicitud de prórroga del lapso para la evacuación de las pruebas, realizada por la hoy querellante en fecha 04 de abril de 2013.

Riela al folio 178 del expediente disciplinario diligencia de fecha 08 (sic) de abril de 2013, la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento mediante la cual se dejó constancia de la prorroga (sic) del lapso de evacuación de pruebas.
Consta a los folios 183 al 190 escrito de ratificación de descargos realizado por la parte actora.

Riela a los folios 201 al 227 Informe Conclusivo, contenido de las recomendaciones realizado por la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento del procedimiento de destitución, de fecha 29 de abril de 2013, dirigido a la Defensora del Pueblo.

Consta a los folios 228 al 239 del expediente disciplinario notificación de fecha 13 de mayo de 2013, dirigida a la hoy querellante de la Resolución DdP-2013-031 de fecha 03 (sic) de mayo de 2013, mediante la cual acordó la destitución de fecha 13 de mayo de 2013.

De lo anteriormente narrado se evidencia que, la administración teniendo en cuenta el procedimiento de destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública realizó las siguientes actuaciones:

En primer lugar el funcionario de mayor jerarquía en fecha 14 de febrero de 2013 hizo la solicitud de apertura del procedimiento administrativo de destitución a la hoy querellante en virtud de los hechos acontecidos, cumpliendo así con el numeral 1 del referido artículo, en segundo lugar, se observa que mediante acta suscrita por la Defensora del Pueblo autorizó la apertura del procedimiento en fecha 19 de febrero de 2013, luego de ello en fecha 27 de febrero de 2013, la administración procedió a notificarle a la actora de forma personal -05 (sic) de marzo de 2013- de la apertura del procedimiento administrativo y de la formulación de los cargos y en ese sentido se le informó que tenía acceso al expediente para poder ejercer su derecho a la defensa, otorgándole 05 (sic) días hábiles para presentar el escrito de descargos y que vencido el mismo, se abriría un lapso de 05 (sic) días hábiles para la promoción de pruebas y 05 (sic) días para la evacuación, así como también se le otorgó el término de la distancia y se dejó constancia de que el lapso de evacuación de pruebas podría ser prorrogado a solicitud del funcionario investigado, todo en atención al numeral 5 y 6 del artículo 89 ejusdem en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, luego de ello, las partes promovieron pruebas, así como también se admitieron, en fecha 04 (sic) de abril de 2013, siendo la misma acordada por la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento en fecha 08 (sic) de abril de 2013, posteriormente en fecha 29 de abril de 2013 la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, emitió informe consultivo -opinión jurídica- tal como lo preceptúa el numeral 7 del tantas veces mencionado artículo 89 y finalmente se observa la decisión tomada por la máxima autoridad, mediante la Resolución Nº DdP-2013-031, de fecha 03 (sic) de mayo de 2013, todo ello de conformidad con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser todo ello así, observa quien decide, que la administración cumplió con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así pues, la notificó del inicio del procedimiento y le otorgó los lapsos que allí se establecen para que pudiera ejercer su derecho a la defensa, como lo es ejercer el escrito de descargo y promover pruebas tal como efectivamente ocurrió, al ser todo esto así mal puede alegar la parte querellante que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues como quedó plasmado en los párrafos que anteceden la administración dio cumplimiento con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

(…)

2. II Del Vicio de Inmotivación.
Recuerda quien decide que la parte actora denunció la configuración del vicio de inmotivación ya que a su decir, se le destituyó por falta de probidad e incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo. Al respecto quien decide estima necesario realizar unas consideraciones previas al respecto:

A la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VÉLEZ PADRÓN se le destituyó por las siguientes causales ‘…falta de probidad e incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículo 18 y 19 numerales 1, 2 y 5 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo…’

Por su parte, la administración manifestó en su escrito de contestación que la causal referida a la falta de probidad fue descartada, ya que no se le pudo comprobar la autoría del hecho, resultando falso entonces la imputación referida a la falta de probidad, en cuanto a tal argumento, debe indicarse que a la administración le está vedado convalidar o subsanar los actos administrativos que se impugnan mediante la contestación de los recursos jurisdiccionales, ya que la misma resultaría o constituiría una motivación sobrevenida del acto.

En virtud de lo anterior, este Tribunal considera pertinente traer a colación el contenido del acto administrativo impugnado para determinar efectivamente cuales fueron las causales que se dieron por configuradas para acordar la destitución de la hoy actora. Así pues, cursa a los folios 240 al 256 del expediente disciplinario, Resolución N° DdP-2013-031 contentiva de la destitución mediante la cual se lee lo siguiente:
‘…En el presente caso, fue imputada la falta de probidad a la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN, por cuanto la misma presuntamente alteró listados de asistencia, utilizando para ello corrector líquido y asentado horas distintas a las que a juicio del Defensor Delegado Estadal eran las verdaderas. Ahora bien, a los efectos de pronunciarse este Despacho en torno a la causal alegada, observa los siguientes elementos
(…)
Si bien es cierto que existe un señalamiento directo del Defensor Delegado de estado Apure, Eloy Piñuela, en contra de la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ, al indicar que fue la persona que utilizó el corrector líquido para alterar una supuesta realidad en el horario de llegada en la planilla de control de asistencia diaria, no es menos cierto que de la declaración del mismo Defensor Delgado del estadop (sic) Apure, Eloy Piñuela t (sic) de los funcionarios ALEXANDRA MAIRENE FERNÁNDEZ CEBALLO, RAFEL (SIC) GUILLERMO MIRABAL CADENAS y JOSÉ ANGEL VALERA, no hay fundamento, ni elementos serios que permitan responsabilizar a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, del hecho. Por lo que resulta forzoso concluir, que el cargo imputado de Falta de Probidad a la ciudadana investigada, debe ser descartado, y no puede serle atribuido al no haberle sido demostrada la autoría del hecho. Así se resuelve.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: DESTITUIR a la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN
(…) por estar incursa en las faltas disciplinaria (sic) contenidos en el artículo 108 numerales 2, y 3, del estatuto de personal de la Defensoría del pueblo, que establecen como causales de destitución, haber incurrido el funcionario en falta de probidad e incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículo 18 y 19 numerales 1, 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo…’

Del acto administrativo parcialmente transcrito se desprende que si bien fue descartada la causal referida a la falta de probidad por insuficiencia de pruebas, no es menos cierto que en líneas abajo la administración dio por configurada dicha causal, al ser así se observa que los argumentos se contraponen y se destruyen unos con otros en igual intensidad y fuerza, siendo entonces que la referida motivación fue realizada en forma contradictoria.

Al respecto, debe indicarse que la motivación contradictoria se constituye como una modalidad del vicio de inmotivación y éste no sólo se produce cuando faltan de manera absoluta los fundamentos del acto administrativo, sino que incluso se puede verificar en casos en los que se hayan expresado las razones del acto pero que las mismas presentan características que inciden negativamente en la motivación haciéndola incomprensible y contradictoria (Sentencia emanada de la Sala Política Administrativa N° 1.930 de fecha 27 de julio de 2006).
En virtud de las consideraciones precedentes, estima esta Juzgadora que ambos pronunciamientos, vale decir, el descarte de la falta de probidad en primer término y posteriormente la destitución de la querellante por incurrir en la referida causal se desvirtúan entre sí y de esta forma, se afecta el fundamento jurídico del acto, configurando pues, una motivación contradictoria, que vulnera preceptos establecidos en nuestra Carta Magna, relacionados a las garantías judiciales y administrativas. Así se decide.

En virtud de ello, quien decide pasará a conocer la causal de destitución referida al incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículo 18 y 19 numerales 1, 2 y 5 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo. Así se establece.

Por otra parte, indicó la actora que la administración sólo tomó en cuenta las alegaciones del Defensor Delegado del estado Apure, las cuales fueron valoradas a plenitud y que las pruebas presentadas por ella en su mayoría no fueron valoradas por la administración, existiendo un (sic) ‘…inmotivación en el acto administrativo (…) ya que se me ha impedido conocer los motivos objetivos y materiales que llevaron al Despacho a…’ destituirla. De lo anterior se desprende que en atención al principio iura novit curia la hoy actora denuncia la configuración de la insuficiente motivación, en tal sentido pasa quien decide a resolver la anterior denuncia.

En cuanto a la denuncia referida al vicio de inmotivación los artículos 9 y 18, numeral 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen los requisitos de la motivación de los actos administrativos y en tal sentido indican que ‘los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…’; y dispone que ‘todo acto administrativo deberá contener: (…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)’.
En conexión a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006 (caso: César Augusto Acevedo contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:
(…)
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se observa que la nulidad del acto administrativo por la escasa motivación sólo tendrá lugar cuando no permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, aún y cuando sea poco extensa exprese los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos que conllevaron a la Administración tomar la decisión.

Al revisar el acto impugnado que cursa a los folios 240 al 256 del expediente, se observa que el fundamento de la destitución del querellante fue la corroboración de los hechos investigados, vale decir, los referidos al incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como las obligaciones y los deberes establecidos en los artículos 18 y 19 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo numerales 1, 2 y 5 del artículo 19 ejusdem, referidos a prestar sus servicios personalmente, con eficiencia, idoneidad y diligencias requeridas en el cumplimiento de tareas actividades encomendadas; acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos y cumplir con el horario de trabajo en la Defensoría sea cual fuere su jerarquía o nivel profesional:

‘…En cuanto al segundo de los cargos imputado por el órgano instructor se establece que existen elementos suficientes para determinar que la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN; ha incurrido en faltas por el incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo, específicamente al no prestar sus servicios como lo establece la norma, no acatar órdenes y el incumplimiento reiterado del horario, previsto y sancionado en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo; toda vez que el día 2 de enero del 2013, la prenombrada ciudadana faltó a su sitio de trabajo, sin justificar la falta (…) incurrió en retardos injustificados los días 11 de enero, 04 y 05 de febrero, incumpliendo con el deber de notificar al Defensor Delegado y obvió llenar la solicitud de permiso que implementó la Dirección de Recursos Humanos en fecha 17 de octubre del 2011 (…) incumpliendo así la guardia que se le había asignado mediante cronograma de guardias, de la Defensoría Delegada del estado Apure.
(…)
considera este Despacho que fue demostrada la inobservancia reiterada en el horario que debía cumplir la ciudadana LOSSAIREZ (sic) DEL RÍO VELEZ PADRON (sic), siendo parte del personal que está adscrito a la Defensoría Delegada del estado Apure, cuando existen lineamientos específicos de hora de entrada a la Institución de las ocho de la mañana (8:00 am) a cuatro treinta de la tarde (04:30 pm) (…) horario que no estaba siendo cumplido por la prenombrada ciudadana como se evidencia de las actas y controles de asistencia diario del personal adscrito a la Defensoría delegada del estado Apure.
(…)
había (sic) girado instrucciones específicas y de forma escrita para realizar el Informe de Gestión, Ejecución Física, Reporte Quincenal de Asistencia y el Informe Mensual de Ipostel correspondiente al 2013 (…) que se reenvió el informe de gestión correspondiente al mes de enero, el día ocho (08) (sic) de febrero de 2013.
(…)
Del cúmulo de entrevistas cursantes en el expediente sustanciado por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, se puede dejar por sentado que la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN, quebrantaba constantemente con el deber que tenia (sic) establecido de ser diligente y eficiente con el cumplimiento de sus obligaciones, cuando son contestes las declaraciones de la funcionaria ZULY LICET TIRADO ALEJO, ALEXANDRA MAIRENE FERNÁNDEZ CEBALLO, de las ciudadanas BLANCA ESTHER PLATA BOLÍVAR y PAULA DOROTEA ARMADA, y de los funcionarios RAFAEL GUILLERMO MIRABAL y JOSÉ ANGEL MIRABAL, al indicar, que la prenombrada ciudadana, era la encargada de realizar el Informe de Gestión y la Ejecución Física, y puede corroborarse del memo que le fue dirigido a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, por parte del Defensor Delegado ELOY PIÑUELA, quien le asignó actividades especificas (sic) a cumplir dentro de la Defensoría Delegada en virtud de las vacaciones de la funcionaria que estaba encargada de hacer las actividades y puede observarse en la remisión de los correos que el Informe de Gestión y la Ejecución física fueron remitidos a la Dirección de Planificación y Presupuesto, el día 8 de febrero de 2013.
(…)
si bien es cierto que la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, consignó para ser agregado al expediente en el decurso del procedimiento disciplinario y como medio de prueba los exámenes de laboratorio realizados en fecha 02 (sic) de enero de 2013, y se recibió Informe del Médico Cirujano, Luis Marcano, donde expresa que efectivamente atendió en consulta a la ciudadana antes mencionada, y le indicó reposo por 48 horas, es decir por los días 02 (sic) y 03 (sic) de enero de 2013, se resalta la obligación que tenía la misma de realizar llamada a su superior jerárquico y de no lograr comunicación, en su defecto llamar a la sede para advertir lo que le estaba pasando y alertar al personal a tomar la (sic) previsiones laborales por la falta del personal defensorial, el cual realiza actividades que no pueden ser realizadas por el personal administrativo, como el cubrir guardias y otras actividades que son propias de los Defensores, no prestando sus servicios con diligencia y eficacia, trastocando por ende el normal funcionamiento de la Defensoría delegada estadal y la prestación del servicio público.
(…)
Por otro lado la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, niega haber faltado a sus labores de trabajo el día cinco (05) de febrero de 2013, en horas de la mañana y que lo demuestra con la Planilla de Audiencia N° P-13-00034, que consignó al efecto, observándose aquí que la funcionaria no firmó en el control de asistencia diaria en el horario de la mañana y que efectivamente está consignada en las actas procesales la copia de la planilla de audiencia antes descrita, sin embargo puede observarse que la planilla P-13-00034 registra fecha de recepción y hora la siguiente: ‘Mar, 05 (sic) de febr (sic) 2013, 12:08:30 VET’; generándose la interrogante del por qué de haber asistido la peticionaria en horas de la mañana la misma fue atendida en horas del mediodía, como lo indica la planilla de audiencia.
(…)
carece de credibilidad el hecho de haber faltado los días 03 (sic) y 04 (sic) de febrero de 2013, por presentar ‘evacuaciones líquidas, fétidas con expulsión de flatos, en número incontable’, toda vez que la ciudadana LOSSAIRES VELEZ, alude haber acudido a la Clínica Centro Médico del Sur en la ciudad de San Fernando a la (sic) 5:30 de la mañana, consigna constancia suscrita por el Dr. JORGE BENDEK, a quien al tomársele entrevista dejó claro el nexo de afinidad que le une a la ciudadana LOSSAIRES, por ser el hijastro de la pareja de la prenombrada ciudadana (…) consta en las actas procesales y consignada por la ciudadana LOSSAIRES, Reporte de Enfermería, Emergencia, del Centro Médico del Sur, en el cual se refleja en la casilla 4 el nombre de Lossaires Vélez, pero en ninguna casilla se refleja hora…’
Del acto parcialmente transcrito se observa los motivos de hecho y de derecho que conllevó a la administración a destituir a la hoy querellante del cargo de DEFENSORA I, siendo expresadas de manera clara lo que permitió al hoy querellante tener conocimiento de los mismos, en razón por la cual este Tribunal considera, que el acto administrativo que hoy se pretende impugnar, se encuentra motivado. Así se decide.

2.III.- Del falso supuesto

Recuerda quien decide que la parte actora alegó la configuración del vicio de falso supuesto por cuanto la administración sólo señaló como motivación las alegaciones del ciudadano Eloy Ismael Piñuela en su carácter de Defensor Delegado del estado Apure, las cuales fueron valoradas a plenitud por la Defensoría, pero sin embargo la Defensoría del Pueblo dejó ‘…a un lado la mayoría de las pruebas promovidas por mi dentro del procedimiento’. Ahora bien en atención al principio iura novit curia este Juzgado observa que tal argumento va dirigido a denunciar la configuración del vicio falso supuesto de hecho.
(…)
En virtud de ello, y en aras de resolver la anterior denuncia es menester explicar que en cuanto a la configuración del vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010 (sic), ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
(…)
De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron.

En tal sentido pasa este Tribunal a verificar la denuncia planteada por la parte recurrente, así pues se observa que los hechos que dieron lugar a la denuncia del supervisor inmediato de la querellante al inicio del procedimiento de destitución y posteriormente a la sanción aplicada, según el Memoradum remitido por el Defensor Delegado del estado Apure Eloy Piñuela, el cual consta en el expediente disciplinario a los folios 2 al 6 son los siguientes:

(…)
Ahora bien, se puede concluir de lo anterior, que tal como lo apuntó la administración la hoy actora se le asignó realización del Informe de Gestión, Ejecución Física, reporte quincenal de asistencia y reporte mensual de Ipostel correspondiente al mes de enero de 2013, siendo las mismas realizadas por la querellante, sin embargo, la administración determinó en el acto administrativo de destitución que las tareas encomendadas no fueron entregadas de manera oportuna ya que en primer lugar el Informe de Gestión, Ejecución Física según normativa interna debía entregarse los primeros 5 días de cada mes y en segundo lugar por el memorando de apercibimiento realizado por la Dirección de Recursos Humanos a la Defensoría Delegada por la demora constante del referido listado.

De lo anterior, debe indicar este Tribunal que si bien la administración indicó que el Informe de Gestión, Ejecución Física, debía ser remitido los primeros 5 días de cada mes, no se observó en la asignación de tareas -al folio 30 del expediente disciplinario- fecha de entrega de tal requerimiento ni tampoco se evidencia la referida normativa interna que permita corroborar a este Juzgado que ese Informe de Gestión debía ser entregado esos días, aunado al hecho de que se verificó que la tarea fue debidamente realizada y enviada el día 8 de febrero de 2013, es decir, al sexto día hábil de ese mes.

Con respecto a la remisión del control del reporte quincenal de control de asistencia del mes de enero de 2013, se observa que la referida tarea fue encomendada, pero no se desprendió la fecha en la cual la misma debía ser entregada, y a pesar que la Dirección de Recursos Humanos expresó que había una demora en su entrega la referida Dirección manifestó que esa demora era constante y visto que la tarea fue encargada en el mes de enero, mal puede el órgano administrativo imputar las ‘demoras constantes’ a la hoy actora por cuanto la asignación de esa tarea sólo se verificó a partir del mes de enero de 2013.
En virtud de las consideraciones anteriores, visto el análisis pormenorizado de las pruebas que constan en el presente expediente se desprende en primer lugar, que las tareas encomendadas por el superior jerárquico, esto es, el Defensor Delegado del estado Apure a la hoy querellante, fueron realizadas en su totalidad, no pudiendo demostrar la administración el retraso en la entrega de las mismas, de modo que la conducta descrita, no se corresponde con lo que debe entenderse por incumplimiento de los deberes inherentes del cargo, por cuanto la hoy querellante prestó sus servicios personalmente, con la diligencia requerida y cumplió las tareas y actividades encomendadas, motivo por el cual y respecto a este punto analizado el órgano administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por erronea (sic) valoración de las pruebas que cometió la Administración al momento de fundamentar su decisión en. Así se establece.

Por otra parte, se desprende que unas de las conductas para encuadrar la tantas veces mencionada causal de destitución referida al incumplimiento de los deberes inherentes del cargo fue ‘…Cumplir con el horario de trabajo establecido en la defensoría del pueblo cual fuere su jerarquía o nivel profesional…’. Por su parte la querellante expresó que la administración no tomó en cuenta las pruebas que demuestran -a su decir- que cumplió su horario de trabajo. Por otra parte la administración expresó que la hoy actora no cumplió con la normativa respecto a la solicitud de los permisos ya que los mismos debían realizarse ante el superior jerárquico, agregó que tampoco informaba de sus ausencias.

Para decidir, este Tribunal observa que de la Resolución DdP-2013 de fecha 03 (sic) de mayo de 2013, que acordó la destitución respecto al incumplimiento del horario y el incumplimiento de la normativa para solicitar permiso lo siguiente:

(….)

Ahora bien, de lo anterior se puede concluir que: a) La querellante faltó de forma injustificada el día 02 (sic) de enero de 2013 y que presentó en el decurso del procedimiento disciplinario justificativo médico donde a su decir consta que acudió a un centro asistencial, sin embargo, la administración no la tomó en cuenta ya que la misma se presentó en forma extemporánea, b) faltó de forma injustificada el día 5 de febrero de 2013, ya que del acta que consignó se evidenció que se encontraba en su puesto de trabajo a las 12:03 p.m., pero que referida acta no justificaba la ausencia de toda la mañana, c) en cuanto a las ausencias de los días 03 (sic) y 04 (sic) de enero de 2013 las cuales fueron justificadas por reposo médico la administración no le otorgó valor aludiendo la falta de ‘credibilidad’ con fundamento a ya (sic) que el referido reposo fue elaborado por el hijastro de la querellante.
En tal sentido y visto el contenido del acto administrativo debe este Tribunal, remitirse a las documentales que componen el expediente disciplinario todo ello con el fin de corroborar si efectivamente la querellante infringió con el horario establecido e incumplió con el deber de notificar a su superior jerárquico de las ausencias o permisos.

De la ausencia del día 02 de enero de 2013

(…)

De las documentales se desprende que la hoy actora faltó a su puesto de trabajo en fecha 02 (sic) de enero de 2013 y que luego de ello en el procedimiento disciplinario explicó que su falta fue debido a la asistencia a un Laboratorio en el estado Apure.

En tal sentido, y luego del análisis de las anteriores documentales se desprende que efectivamente y tal como lo señaló la administración la hoy querellante no informó al Defensor Delegado del estado Apure, su superior jerárquico, la ausencia a su puesto de trabajo del día 02 (sic) de febrero de 2013, así como tampoco consignó en tiempo oportuno la justificación de su ausencia, pues como quedó asentado consignó los análisis médicos en el decurso del procedimiento administrativo, al ser ello, así se tiene que el día 02 (sic) de enero de 2013, la hoy actora faltó a su lugar de trabajo de forma injustificada. Así se establece.

De las ausencias de los día 03 y 04 de enero de 2013

(…)

De las documentales se verifica lo siguiente: a) Que la hoy querellante le acordaron un reposo de 72 horas a partir del día 03 (sic) de enero de 2013, en virtud de presentar ‘…evacuaciones líquidas, fetidos (sic) con expulsión de flatos, en numero (sic) incontable…’,b) Que la persona que le otorgó el reposo médico era su hijastro.

En tal sentido, debe indicarse que la administración no le otorgó ‘credibilidad’ al reposo médico consignado por ser emitido por el hijastro de la hoy actora, y en consecuencia tales ausencias fueron consideradas como injustificadas, al respecto, debe indicar quien decide que el hecho de que el reposo haya sido emitido por el hijastro de la hoy querellante -hecho no controvertido- no demuestra que el mismo carezca de validez por cuanto se presume que fue emitido por una persona competente, ya que se desprende que el ciudadano es médico cirujano, inscrito en el Colegio de Médicos del estado Apure bajo el Nº 1.994, en todo caso la administración en su momento debió ordenar la convalidación del mismo, siendo lo anterior así y visto que se consignó reposo en fecha 03 (sic) de enero de 2013 -tiempo oportuno- para justificar tanto ese día como el día 04 (sic) de enero del año 2013, en virtud de un padecimiento médico, debe indicarse que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al no otorgarle valor por supuesta falta de ‘credibilidad’ al reposo consignado, siendo entonces tal prueba valorada en forma errónea. Así se establece.
De la ausencia en horas de la mañana del día 11 de enero de 2013

(…)

De las documentales anteriormente esbozadas se puede concluir que: La querellante en fecha 11 de enero de 2013 llegó a su puesto de trabajo a las 10:45 a.m. b) Que según su superior jerárquico no notificó la ausencia, c) En el escrito de descargo la hoy actora explanó que notificó a su superior de la ausencia ya que ese día su esposo se llevó las llaves de su vehículo.

En tal sentido, y luego del análisis de las anteriores documentales se desprende que la hoy querellante no demostró mediante prueba alguna que haya notificado al Defensor Delegado del estado Apure, su superior jerárquico, la ausencia en horas de la mañana a su puesto de trabajo del día 11 de enero de 2013, al ser ello, así se tiene que el retardo del día 11 de enero de 2013 en horas de la mañana, fue de forma injustificada. Así se establece.

Del retardo injustificado en horas de la tarde del día 04 de febrero de 2013
(…)

De las documentales anteriormente esbozadas se puede concluir que: La querellante en fecha 04 de febrero de 2013 en horas de la tarde, vale decir, 02:20 y 03:30, se encontraba en su puesto de trabajo en virtud que dejó constancia mediante actas de un enlace telefónico y de la atención a un peticionario y así quedó plasmado en las documentales que componen el presente expediente, aunado a ello, si bien no se observa de manera legible la hora de llegada después de almuerzo de la actora por cuanto la misma aparece alterada, con las documentales anteriormente esbozadas se determina que efectivamente la querellante laboró en horas de la tarde en dicha Defensoría.

Es de hacer notar que el Defensor Delegado manifestó en la testimonial que la ciudadana había llegado a las 04:36 p.m. y que hubo un contratiempo entre ellos y que tal hecho fue observado por los ciudadanos Rafael Guillermo Mirabal y José Ángel Valera, sin embargo de las declaraciones anteriormente esbozadas no se desprende algún altercado o situación irregular que hayan presenciado dichos ciudadanos.
Al ser todo ello, debe indicarse en primer lugar que la administración no observó las pruebas aquí analizadas ya que la hoy actora sí asistió a su puesto de trabajo en horas de la tarde, por lo menos desde las 02:20 p.m., y sólo fue valorado el control de asistencia de ese día, siendo ello así no se da por configurado el incumplimiento del horario establecido en el día 04 (sic) de febrero de 2013, ya que la administración no logró demostrar que la actora acudió a la Defensoría del Pueblo del estado Apure a las 04:36 p.m., incurriendo así la administración en el vicio de falso supuesto de hecho, por basarse en hechos falso. Así se decide.

De la ausencia en horas de la mañana del día 05 de febrero de 2013

(…)

En este sentido, con tal probanza no se demuestra que la hoy querellante haya asistido a su lugar de trabajo en horas de la mañana, en todo caso lo que se verificó es que la misma se encontraba en su puesto de trabajo a las 12:08 p.m., al ser así se tiene que el retardo del día 05 (sic) de febrero de 2013 en horas de la mañana, fue de forma injustificada. Así se establece.

De todo lo anterior se desprende que la querellante si bien faltó de forma injustificada el día 02 de enero de 2013, no asistió a sus labores en horas de la mañana los días 11 de enero y 05 de febrero de 2013, sin notificar su ausencia previamente, tales ausencias en su conjunto no representan un lapso de tiempo significativo para la apertura y la culminación de un procedimiento de destitución, que si bien la conducta de la funcionara no es meritoria, tampoco resultaba suficiente para dar por configurada la causal de destitución inserta en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo caso, atendiendo al principio de proporcionalidad, según el cual la administración debe guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, podía dar cabida a un procedimiento de amonestación y eventualmente, si la conducta se mantenía, dar paso a un procedimiento administrativo de destitución.
Por las consideraciones anteriormente esbozadas este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución DdP-2013 de fecha 03 (sic) de mayo de 2013, notificada en fecha 14 de mayo de 2013 emanado del Despacho de la Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual acordó la DESTITUCIÓN de la hoy actora, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse configurado el vicio de falso supuesto de hecho por errónea valoración de las pruebas. Así se establece.

Visto la anterior declaratoria este Tribunal considera inoficioso pronunciarse acerca de las demás denuncias esbozadas. Así se establece.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular, se ordena a la Defensoría del Pueblo, la reincorporación de la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VÉLEZ PADRÓN, titular de la cédula de identidad Nº V-15.681.362, al cargo de Defensor I, adscrito a la Defensoría del Pueblo Delegada del estado Apure o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal destitución, esto es, 14 de mayo de 2013, fecha en la cual fue notificada hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al pago de ‘…los aumentos, beneficios y mejoras patrimoniales laborales, y que se tomen los conceptos de sueldo básico mensual, prima de antigüedad, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, bono de evaluación de desempeño y todas aquellas bonificaciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, que se incluya la incidencia de la caja de ahorro, que deberán ser abonados en cuenta de haberes que posee en su cuenta y los haberes que posee como asociada en la caja de ahorro…’ al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

(…)

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta.
1.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DdP-2013 de fecha 03 de mayo de 2013, notificada en fecha 14 de mayo de 2013 emanado del Despacho de la Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual acordó la DESTITUCIÓN de la hoy actora
1.2 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es Defensor I o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración el cual reúna los requisitos.
1.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.
1.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.
1.5 Se niega la solicitud de pago ‘…los aumentos, beneficios y mejoras patrimoniales laborales, y que se tomen los conceptos de sueldo básico mensual, prima de antigüedad, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, bono de evaluación de desempeño y todas aquellas bonificaciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, que se incluya la incidencia de la caja de ahorro, que deberán ser abonados en cuenta de haberes que posee en su cuenta y los haberes que posee como asociada en la caja de ahorro..’ de conformidad con la presente motiva” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de junio de 2014, la Abogada Yoraima Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Defensoría del Pueblo, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que “En el presente caso, el Juzgador del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, determinó como instrumento legal aplicable para la sustanciación del procedimiento disciplinario de destitución la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 89, desconociendo que la Defensoría del Pueblo, como órgano integrante del Poder Ciudadano, se encuentra expresamente excluida de la aplicación de dicho instrumento legal; ello con expresión de la autonomía de la cual ha sido investida constitucionalmente” (Negrillas del texto original).

Expresó, que “…la Institución se rige por lo previsto en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, instrumento éste, que remite en su Disposición Transitoria Primera, a la promulgación de un Estatuto de Personal, el cual, estipula entre otros aspectos, el régimen disciplinario, tal como se desprende del artículo 1 del mismo (…) Es así, como el personal al servicio de la Defensoría del Pueblo, se encuentra sometido a las disposiciones contenidas en el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cual dispone, entre otros, todo lo relativo al régimen disciplinario, incluidas las causales de destitución”.

Que, “Por tal motivo, no puede sobrentenderse la aplicación para los funcionarios (as) al servicio de la Defensoría del Pueblo de las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, al existir una norma interna especial; no observando el sentenciador de primera instancia, que las causales de destitución previstas en el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, no son las mismas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pudiendo por tanto equipararse; de ahí que no consideró el juez que las faltas debidamente comprobadas en el procedimiento de destitución seguido a la ciudadana LOSSAIRES DEL RIO VÉLEZ PADRÓN, fueran de tal entidad, como para soportar la destitución del cargo, considerando por tanto, desproporcional la sanción aplicada” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Alegó, que “…el desconocimiento del sentenciador (…) causó gravamen a la Institución, al no reconocerse el carácter especial de las funciones desempeñadas por el personal al servicio de la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de la labor constitucional impuesta a la Institución”.

Adujo, que “…se señala que la causal de destitución aplicada en el presente caso, fue la contenida en el artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo (…) [la cual] hace referencia a dos supuestos de reiteración de la falta: 1) el incumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo o a las funciones encomendadas; y 2) el incumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos en los artículos 18 y 19 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo”. (Corchetes de la Corte).

Explicó, que “En el presente caso, el Tribunal estimó la no reiteración en el tiempo de la falta atribuida referente a la asignación del Informe de Gestión (…) asimismo, obvió la conducta reiterada en el incumplimiento del deber de LOSSAIRES DEL RÍO VÉLEZ PADRÓN como funcionaria al servicio de la Defensoría del Pueblo, de prestar sus servicios personalmente y el cumplimiento del horario institucional, que tal como se desprende del análisis realizado por el a quo, se verificó dichos incumplimientos, específicamente los días 02/01/2013 (sic); 05/02/2013 (sic) (ausencias injustificadas); y 11/01/2013 (sic); 05/02/2013 (sic) (retardos injustificadas)” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Comentó, que “…el sentenciador de primera instancia consideró no proporcional la aplicación de la sanción de destitución, con ocasión a los retardos y faltas injustificadas a su puesto de trabajo…”.

Arguyó, que lo que consideró el Juzgado A quo “…como simples falta (retardos o inasistencias), revisten suma gravedad para la operatividad y desenvolvimiento de las labores defensoriales (sic), más aún como ocurrió en el presente caso, que es una sede regional (Defensoría del Pueblo Delegada del estado Apure), que cuenta con escasos defensores, para atender el cúmulo de peticionarios que asisten diariamente a la Defensoría del Pueblo de dicha entidad estadal”.

Agregó, que “…a pesar que el propio acto administrativo que acordó la destitución hizo expresa referencia al régimen especial de la Defensoría del Pueblo ‘dada la naturaleza del servicio prestado por la Institución (defensa de los derechos humanos)’, lo cual no fue tomado en cuenta por el sentenciador al efectuar la valoración de la conducta contraria a la normativa interna institucional asumida por la ex funcionaria”.
Denunció, que el Juzgado de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho “…al determinar que la Defensoría del Pueblo, en la contestación a la querella, pretendió convalidar o subsanar el vicio en la motivación en una de las faltas imputadas a la querellante, relacionada con la falta de probidad, la cual ciertamente se dio por configurada en el acto atacado, a pesar que dicha causal se descartó en el curso del procedimiento al no haber sido demostrada la autoría del hecho”.

Que, “Contrario al silogismo expresado por el sentenciador, la Defensoría del Pueblo, en la oportunidad de la contestación de la querella, reconoció expresamente el error en el acto administrativo de destitución, sin pretender con ello convalidar en sede judicial el error que vicia de nulidad ese motivo en particular, pues el fin perseguido con tal reconocimiento era el de señalar que la falsedad sobre ese motivo, no vicia al resto de los motivos restantes imputados y demostrados en el cual se sustentó el acto administrativo de destitución, por lo que la Defensoría del Pueblo no incurrió en motivación sobrevenida, tal y como erróneamente sentenció el a quo, y cuyo señalamiento no se ajusta al criterio jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de diciembre de 1987…”

Señaló, que “…los alegatos esgrimidos por la Defensoría del Pueblo, en el Punto previo de la contestación a la querella, no representan una motivación sobrevenida, para convalidad en sede judicial, el vicio de falso supuesto del acto administrativo por medio del cual se destituyó a la ciudadana LOSSAIRES DEL RIO VÉLEZ PADRÓN, pues como se indicó y reconoció, la motivación es contradictoria e insubsanable, en lo que respecta a la causal relacionada con la falta de probidad” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Manifestó, que “…el Tribunal suplió defensas de la parte querellante, al efectuar un análisis pormenorizado de las llegadas tardes a su puesto de trabajo, así como justificó las inasistencias que a juicio de la Defensoría del Pueblo no se encontraban debidamente notificadas, y cuyos permisos no fueron debidamente tramitados conforme a la normativa interna institucional, a pesar que fueron citadas en el acto administrativo de destitución…” (Negrillas del texto original).

Indicó, que “De la revisión de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana LOSSAIRES DEL RIO VÉLEZ PADRÓN, se desprende que la misma no objetó las causales de destitución imputadas, sino que su queja se circunscribe básicamente en la no valoración de sus evaluaciones de desempeño y ataca principalmente la sustanciación del procedimiento disciplinario que acordó su destitución. No obstante, el Tribunal en la sentencia que se recurre señaló: ‘De lo anterior, debe indicar este Tribunal que si bien la administración indicó que el Informe de Gestión, Ejecución Física, debía ser remitido los primeros 5 días de cada mes, no se observó en la asignación de tareas -al folio 30 del expediente disciplinario- fecha de entrega de tal requerimiento ni tampoco se evidencia la referida normativa interna que permita corroborar a este Juzgado que ese Informe de Gestión debía ser entregado esos días, aunado al hecho de que se verificó que la tarea fue debidamente realizada y enviada el día 8 de febrero de 2013, es decir, al sexto día hábil de ese mes. Con respecto a la remisión del control del reporte quincenal de control de asistencia del mes de enero de 2013, se observa que la referida tarea fue encomendada, pero no se desprendió la fecha en la cual la misma debía ser entregada, y a pesar que la Dirección de Recursos Humanos expresó que había una demora en su entrega la referida Dirección manifestó que esa demora era constante y visto que la tarea fue encargada en el mes de enero, mal puede el órgano administrativo imputar las ‘demoras constantes’ a la hoy actora por cuanto la asignación de esa tarea sólo se verificó a partir del mes de enero de 2013. En virtud de las consideraciones anteriores, visto el análisis pormenorizado de las pruebas que constan en el presente expediente se desprende en primer lugar, que las tareas encomendadas por el superior jerárquico, esto es, el Defensor Delegado del estado Apure a la hoy querellante, fueron realizadas en su totalidad, no pudiendo demostrar la administración el retraso en la entrega de las mismas, de modo que la conducta descrita, no se corresponde con lo que debe entenderse por incumplimiento de los deberes inherentes del cargo, por cuanto la hoy querellante prestó sus servicios personalmente, con la diligencia requerida y cumplió las tareas y actividades encomendadas…”.

Que, “…se evidencia que el Tribunal suplió defensas de la parte querellante, no limitándose a la pretensión de la actora y a las defensas invocadas por la accionada; desvirtuándose a juicio de esta Representación, los amplios poderes de control de los jueces contenciosos administrativos, al dar por sentado hechos no alegados ni probados en el procedimiento disciplinario de destitución”.

Precisó, que “…la querellante denunció que el acto administrativo que acordó su destitución vulnera principios constitucionales (derecho a la igualdad y a la no discriminación), alegó la inmotivación del acto y falso supuesto (a pesar que la jurisprudencia patria ha sido explícita al determinar que no pueden alegarse simultáneamente por ser excluyentes entre sí), denunció la vulneración del principio de la expectativa legítima, y la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido”.

Mencionó, que “No obstante, el Juez del Tribunal que conoció y decidió la querella, no se pronunció sobre los alegatos formulados por la querellante, sino que suplió la defensa de la misma; ejemplo de ello es la afirmación del a quo al señalar lo siguiente (folio 145): ‘Por su parte la querellante expresó que si cumplió con las tareas encomendadas y envió los reportes en tiempo hábil, al respecto, la parte querellada negó tal aseveración”.

Que, “…no consta en el expediente de primera instancia, que la parte accionante haya hecho referencia acerca del cumplimiento o no de las tareas asignadas, quedando evidenciado que el Tribunal suplió defensas de la parte querellante, violentando así el contenido de los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil Venezolano”.

Afirmó, que el Juzgado A quo incurrió en silencio de pruebas por cuanto consideró que “…no valoró ninguna de las testimoniales promovidas y evacuadas en el decurso del procedimiento disciplinario de destitución. De haberlo hecho, hubiere evidenciado que la ex funcionaria de forma constante incumplía con el horario laboral, tal como lo reconoció la propia ciudadana y compañeros de trabajo; además de haber quedado demostrado que para la solicitud de permisos en la Defensoría del Pueblo, deben seguirse los canales regulares previstos en la normativa interna institucional; a todas luces incumplidos por la hoy querellante” (Negrillas y subrayado del texto original).

Finalmente, solicitó declare con lugar la presente apelación, se pronuncie del fondo del asunto y declare sin lugar la querella funcionarial.

IV
CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de junio de 2014, el Abogado Igor Martínez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lossaires del Rio Vélez, presentó escrito de contestación a la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que “En virtud de la situación jurídica planteada, mi representados y yo estimamos pertinente la aplicación de los principios universales admitidos por el Derecho del Trabajo, y específicamente el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que sea más favorable al trabajador por considerarlo débil juridico (sic) de la relación laboral…”

Solicitó, se confirme y ratifique la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 7 de marzo de 2014.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

En el presente caso, se observa que la Representación Judicial de la Defensoría del Pueblo, ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lossaires del Rio Vélez Padrón, contra el mencionado Organismo.

La Representación Judicial de la parte recurrida denunció el vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de ley al considerar que “…el Juzgador del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, determinó como instrumento legal aplicable para la sustanciación del procedimiento disciplinario de destitución la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 89, desconociendo que la Defensoría del Pueblo, como órgano integrante del Poder Ciudadano, se encuentra expresamente excluida de la aplicación de dicho instrumento legal; ello con expresión de la autonomía de la cual ha sido investida constitucionalmente” (Negrillas del texto original).

Al respecto, se observa que el Juzgado A quo señaló en su decisión lo siguiente, “De lo anteriormente narrado se evidencia que, la administración teniendo en cuenta el procedimiento de destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública realizó las siguientes actuaciones: En primer lugar el funcionario de mayor jerarquía en fecha 14 de febrero de 2013 hizo la solicitud de apertura del procedimiento administrativo de destitución a la hoy querellante en virtud de los hechos acontecidos, cumpliendo así con el numeral 1 del referido artículo, en segundo lugar, se observa que mediante acta suscrita por la Defensora del Pueblo autorizó la apertura del procedimiento en fecha 19 de febrero de 2013, luego de ello en fecha 27 de febrero de 2013, la administración procedió a notificarle a la actora de forma personal -05 de marzo de 2013- de la apertura del procedimiento administrativo y de la formulación de los cargos y en ese sentido se le informó que tenía acceso al expediente para poder ejercer su derecho a la defensa, otorgándole 05 días hábiles para presentar el escrito de descargos y que vencido el mismo, se abriría un lapso de 05 (sic) días hábiles para la promoción de pruebas y 05 (sic) días para días para la evacuación, así como también se le otorgó el término de la distancia …” (Negrillas de la Corte).

En ese sentido, el vicio del falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos se corresponden con lo acaecido y son verdaderos, pero la Administración, los subsume en una norma errónea o inexistente en el ordenamiento jurídico para fundamentar su decisión, o cuando la Administración se niega a aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tienen relación, lo cual incide significativamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes.

Al respecto, observa esta Corte que la ciudadana Lossaires del Río Vélez Padrón, prestaba sus servicios en la Defensoría del Pueblo, en ese sentido, esté Órgano tiene un régimen especial en materia de personal como es el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

Ello así, es menester traer a colación lo establecido en el artículo 1 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 1.- El presente Estatuto regirá los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, incluyendo lo relativo a su ingreso, planificación de la carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones y estabilidad laboral” (Destacado de la Corte).

De la norma anteriormente transcrita se desprende que los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, se regirán por el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo en todo lo relativo a sus derechos, obligaciones, ingresos, planificación de la carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones y estabilidad laboral.

Así pues, se observa que el artículo 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo establece el procedimiento disciplinario de destitución, es por lo que estima esta Corte que el Juzgado de Instancia erró en señalar que la administración dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto esta Ley no era la aplicable al caso de autos.

En ese sentido, resulta forzoso para esta Corte Revocar la sentencia del A quo por incurrir en falso supuesto de derecho. Así se decide.

Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa:

La Representación Judicial de la recurrente en su escrito libelar señaló que el acto de destitución viola el principio de proporcionalidad y racionalidad de las medidas administrativas discrecionales.

Asimismo, señaló que se violó el derecho a la estabilidad, el debido proceso y el derecho a la defensa de acuerdo a lo establecido en los artículos 93 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es del tenor siguiente:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…).”

La norma parcialmente transcrita, dispone no sólo un principio sino una garantía de orden constitucional, cuya primacía es de obligatoria observancia tanto por la Administración como por los órganos de justicia.

En tal sentido, en relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.) lo siguiente:

“…Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos:
‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendia en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable.
(…Omissis…)
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República (…)
(…Omissis…)
En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto…” (Negrillas añadidas).

La garantía constitucional del debido proceso se desenvuelve como el derecho comprehensivo de todas las garantías constitucionales del proceso, incluido el derecho constitucional a la defensa, que por su parte exhibiría como núcleo esencial la posibilidad ius fundamental de obrar y controvertir en los procesos en cuyo objeto se resuelva sobre el destino de los derechos e intereses del titular. Pero también hay que señalar que sin perjuicio de su carácter constitucional, de componente normativo, de aplicación y vinculación directa, los derechos al debido proceso y en particular el derecho a la defensa, se ejercen en el seno de un procedimiento concreto destinado a afectar los derechos del particular de que se trate.

De igual forma, observa esta Corte que se denomina debido proceso aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo antes citado, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada del proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 29 de fecha 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Enrique Méndez Labrador).

De tal manera, que la garantía del debido proceso se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales. Así, entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento, encontramos el derecho a la defensa que comporta entre otros derechos, el ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos estos que obligan a los Órganos de Administración de Justicia a brindar las más amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión.

Así, en el presente caso, de un análisis de las actas que conforman el expediente administrativo, observa esta Corte que el procedimiento disciplinario fue llevado conforme a lo previsto en el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

En ese sentido, a los fines de demostrar el cumplimiento del debido proceso en el presente caso, es menester señalar el procedimiento disciplinario de destitución establecido en los artículos 109 al 115 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 109.- Para el inicio del procedimiento disciplinario de destitución, bien sea a solicitud del superior jerárquico de la dependencia de adscripción del funcionario, o por denuncia tramitada por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, se requerirá la autorización del Defensor o Defensora del Pueblo. A tal efecto, deberá presentarse informe circunstanciado sobre los hechos que motivan la solicitud acompañado de los recaudos correspondientes, así como de la información que sobre dichos hechos sea requerida al funcionario objeto de investigación.

La denuncia de cualquier interesado, será presentada ante el superior jerárquico de la dependencia de adscripción del funcionario, o ante la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, y constará por escrito. De ser necesario, deberá ser ratificada oportunamente y reconocida en su contenido y firma, ante la dependencia respectiva…”.

“Artículo 110.- Recibidos los recaudos, la dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, notificará al funcionario investigado del inicio del procedimiento disciplinario, mediante oficio al cual anexará copia al informe y demás recaudos relacionados con el caso. En ese mismo acto, se formularán los cargos imputados, y se le informará de la apertura del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación, para que dentro de éste, consigne ante la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, su escrito de descargo contra los hechos que se le imputan, en ejercicio de su derecho a la defensa…”.

“Artículo 111.- El funcionario investigado tendrá acceso al expediente y podrá solicitar por escrito que le sean expedidas las copias simples que estime necesarias a los fines de su defensa, salvo aquellos documentos que sean declarados reservados mediante acto motivado, emitido por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento”.
“Artículo 112.- Vencido el lapso para la consignación del escrito de descargo, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles para la promoción de las pruebas, y otro de cinco días hábiles siguientes, para su evacuación. Este último lapso podrá ser prorrogado de oficio, o a solicitud del funcionario investigado, hasta por cinco (5) días hábiles adicionales…”

“Artículo 113.- Transcurridos el lapso probatorio o su prórroga, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles, dentro del cual, la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, emitirá un informe sobre la procedencia o no de la destitución, el cual contendrá un resumen de la instrucción del expediente disciplinario, dejando constancia de todas las actuaciones realizadas.

Concluido este lapso, la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, remitirá sin dilación el expediente disciplinario al Despacho del Defensor del Pueblo, a los efectos de su decisión”.

“Artículo 114.- recibido el expediente, el Defensor o Defensora del Pueblo dispondrá de treinta (30) días continuos dentro de los cuales dictará la decisión correspondiente, mediante resolución motivada, la cual deberá ser anexada al expediente, y notificada al funcionario investigado conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Ahora bien, en el caso de autos corre inserto a los folios dos (2) al seis (6) del expediente administrativo acta de “Apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución”, de fecha 19 de febrero de 2013, suscrita por el funcionario Eloy Piñuela, Defensor Delegado del estado Apure de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual solicita el inicio del proceso de investigación contra la querellante a los fines de establecer si la misma había incurrido en alguna irregularidad en razón de sus funciones, lo que constituye de forma exclusiva aquellas actuaciones llevadas a cabo por la Administración, dirigidas a determinar si se verifica la comisión de un hecho irregular.

De igual forma, corre inserto al folio treinta y uno (31) del expediente administrativo, acta suscrita por la Defensora del Pueblo mediante el cual autorizó la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, de fecha 19 de febrero de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

Igualmente, riela a los folios treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34) del expediente administrativo, notificación de fecha 27 de febrero de 2013, dirigida a la recurrente y recibida en fecha 5 de marzo de 2013, mediante la cual, se indicó que se le instruyó un procedimiento de destitución, en el mismo acto se realizó la “Formulación de Cargos Imputados”, donde se indicó lo siguiente:

“…vistos los cargos formulados y a los fines de garantizarle el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le notifico que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 111 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, usted, tienen acceso a las actas que conforman el expediente, pudiendo solicitar las copias simples que estime necesario; siendo que en este mismo acto se le remite anexo constante de veintiocho (28) folios útiles, recaudos que fundamentan el presente auto de imputación, informándole de igual modo, que de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo V del Título X del Estatuto de Personal, ya referido, cuenta usted con un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a la presente notificación, para consignar ante este oficina, ubicada en Mezzanina del edificio Sede, Calle Villaflor, Sabana Grande, Caracas, el ESCRITO DE DESCARGO que tenga a bien alegar en sus defensas, y vencido el mismo, se abrirá un lapso de cinco (05) (sic) días hábiles para la promoción de pruebas y otro de cinco (05) (sic) días hábiles para su evacuación. Este último lapso podrá ser prorrogado de oficio a solicitud del funcionario investigado…” (Mayúsculas del texto original).
Asimismo, corre inserto a los folios treinta y seis (36) al cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, escrito de descargo presentado por la recurrente en fecha 14 de marzo de 2013, a los fines de ejercer su derecho a la defensa, en contra de los cargos que le habían sido imputados

Seguidamente, riela a los folios cincuenta y seis (56) al cincuenta (59) del expediente administrativo, escrito de promoción de pruebas consignado por la Defensoría del Pueblo, conforme a lo previsto en el artículo 112 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

Igualmente, cursa a los folios sesenta y dos (62) al setenta y dos (72) del expediente administrativo, el escrito de promoción de pruebas presentado por la recurrente en fecha 26 de marzo de 2013, todo de conformidad con el artículo 112 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

Asimismo, se encuentra inserto a los folios noventa y uno (91) al noventa y ocho (98) del expediente disciplinario, “Auto de Admisión de Pruebas” de fecha 27 de marzo de 2013.

Posteriormente, cursa al folio ciento cincuenta y ocho (158) del expediente administrativo, solicitud de prórroga del lapso para la evacuación de las pruebas, realizada por la recurrente en fecha 4 de abril de 2013.

Del mismo modo, riela al folio ciento setenta y ocho (178) del expediente disciplinario oficio de fecha 8 de abril de 2013, la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, mediante el cual se dejó constancia de la prórroga del lapso de evacuación de pruebas.

Luego, riela a los folios ciento ochenta y tres (183) al ciento noventa (190) diligencia mediante la cual la recurrente ratifica el escrito de descargos.
Asimismo, riela a los folios doscientos uno (201) al doscientos veintisiete (227) el “Informe Conclusivo”, de fecha 29 de abril de 2013, realizado por la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, mediante el cual estableció las recomendaciones del procedimiento de destitución, dirigido a la Defensora del Pueblo.

Finalmente, cursa a los folios doscientos veintiocho (228) al doscientos treinta y nueve (239) del expediente administrativo, notificación de fecha 13 de mayo de 2013, dirigida a la recurrente, mediante la cual se le informa de la Resolución DdP-2013-031, de fecha 3 de mayo de 2013, que acordó su destitución.

Visto lo anterior, debe esta Alzada desechar los argumentos de la parte recurrente, referidos a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que la Administración dio cumplimiento a cabalidad con lo previsto en el Capítulo V del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, correspondiente al procedimiento disciplinario de destitución. Así se decide.

Asimismo, denunció la recurrente que el acto administrativo objeto de impugnación violó la expectativa plausible o expectativa legítima, por cuanto la administración en una situación análoga actuó de manera distinta, a la actuación que realizó en el presente caso.

Vista la denuncia esgrimida por la parte actora, es menester indicar que mediante sentencia Nro. 578 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de marzo de 2007 (Caso: María Elizabeth Lizardo Vs. Bariven S.A. y Petróleos de Venezuela, S.A.), relativa a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, estableció lo siguiente:

“La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:
1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.
2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que los principios de confianza legítima y seguridad jurídica se encuentran relacionados, debido a que las normas emanadas del ordenamiento jurídico tienen la característica de la certeza, es decir, la aplicación de las mismas deben estar destinadas a generar confianza en todos los ciudadanos.

Como corolario de lo anterior, es menester señalar que la aludida Sala, mediante sentencia N° 3180 de fecha 15 de diciembre de 2004 (Caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), expuso lo siguiente:

“El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente Constitución. Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’.

La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.
Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

(…Omissis…)

Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no vuelvan a incurrir en ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal).
La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema’. (Vid. Sentencia de la referida Sala Nro. 3180 del 15 de diciembre de 2004, caso: TECNOAGRÍCOLA LOS PINOS TECPICA, C.A.)”.

De esta forma, queda evidenciado que el principio de seguridad jurídica sólo puede ceder ante amenazas graves a otros principios no menos importantes, como en este caso lo es el principio de confianza jurídica, el cual se vería afectado ante la permanencia en el tiempo de actos o actividades claramente antijurídicas.

Ahora bien, es preciso señalar que aun cuando la administración en un caso análogo haya decidido de una forma distinta, en el presente caso se ventilan alegatos diferentes y se traen a los autos otras pruebas, por lo que la decisión de la Administración no necesariamente debe ser igual a otros casos similares, por lo que, no se deprende indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo de tal derecho constitucional, aunado a que la situación fáctica planteada se encuentre subsumida dentro de los extremos legales necesarios para su procedencia, por tal razón, se desecha el alegato propuesto por la parte en su escrito libelar, atinente a violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Así se decide.

De otra parte, la recurrente denunció el vicio de inmotivación, al considerar que se le impidió conocer los motivos objetivos y reales que llevaron a su destitución.

Ello así, respecto del vicio denunciado se hace necesario señalar lo establecido en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la motivación de los actos administrativos, los cuales indican lo siguiente:

“Artículo 9.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”
De las normas transcritas, se desprende que los actos administrativos deben expresar los motivos de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la administración para dictar dicho acto. En tal sentido, la motivación, es un elemento intrínseco del acto administrativo mediante el cual se indican los argumentos por los cuales se sustenta la declaratoria que en él se establece, y su debida subsunción en los preceptos legales aplicables.

De allí, que en el caso de autos el acto administrativo de destitución señala lo siguiente: “RESUELVE (…) PRIMERO: DESTITUIR a la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN (…) por estar incursa en las faltas disciplinaria (sic) contenidos en el artículo 108 numerales 2, y 3, del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, que establecen como causales de destitución, haber incurrido el funcionario en falta de probidad e incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículo 18 y 19 numerales 1, 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo…”.

De lo anterior se desprende, de manera clara y suficiente cuáles fueron los motivos tanto de hecho como de derecho que sirvieron de fundamento a la Administración para dictar el acto cuya nulidad se solicita, razón por la cual, considera ésta Juzgadora que el acto administrativo cumple con los requisitos establecidos en el artículo 9 y numeral 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se declara infundada la denuncia de violación del derecho a la defensa por falta de motivación del acto. Así se decide.

Alegó la parte actora en su escrito recursivo, que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir funda su decisión en hechos inexistentes.
Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno traer a colación el criterio asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 01217 de fecha 11 de julio de 2007, caso: Inversiones y Cantera Santa Rita C.A. contra el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), en el cual se ha dejado sentado que invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el falso supuesto de hecho es contradictorio, pues ambos vicios son opuestos entre sí; en tal sentido, cuando se alegan razones para desvirtuar un acto administrativo, se sobreentiende que se conocen los motivos del mismo, de tal manera resulta incompatible que por un lado se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. (Vid. sentencias de esa Sala Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).

No obstante lo anterior, esta Corte a los fines de una tutela judicial efectiva pasa a pronunciarse sobre el presunto vicio de falso supuesto incurrido por la Administración, con relación al cual la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido pacífica al establecer su criterio.

En ese sentido, la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755, de fecha 2 de junio 2011 (Caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableció:

“(…) el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009) (Negrillas de esta Corte).

En efecto, dicho criterio ha sido reiterado por la Sala mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (Caso: Jonny Palermo Aponte León) que precisó lo siguiente:

“Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)”.

En el caso de autos, es necesario señalar el Memorandum suscrito por el Defensor Delegado del estado Apure Eloy Piñuela, el cual dio lugar al procedimiento de destitución aperturado en contra de la recurrente, el cual indica lo siguiente:

“…Remitir a su distinguida persona como máxima autoridad de nuestra institución, este informe justificado y sustentado, y con sus respectivas pruebas documentales, relacionado con la conducta perjudicial, irresponsable e irrespetuosa de la funcionaria: LOSSAIRES DEL RIO (sic) VELEZ PADRON (sic), C.I. N° 15.681.362 quien desempeñaba el cargo de Defensora I, adscrita a la Sede San Fernando de Apure, conducta esta perjudicial (…) El día 02 (sic) de Enero (sic) 2013, falto (sic) injustificadamente a su lugar de trabajo, teniendo la responsabilidad de cubrir la guardia de ese día, según el cronograma de guardias en nuestra Sede para el mes de Enero (sic) 2013, (se anexa copia del acta levantada por la inasistencia injustificada, copia de la planilla de control diario de asistencia y copia del cronograma de guardias del mes de enero 2013), el Jueves 03 (sic) de Enero (sic) 2013, tampoco se presento (sic) a su lugar de trabajo, durante estos dos (02) (sic) días no se comunico (sic) con migo (sic) como su supervisor inmediato, para justificar su ausencia a su lugar de trabajo, si no (sic) que este día 03/01/13(sic), a las 4:30 P.M. ya elaboradas las actas de inasistencias, se presento (sic) un familiar de la funcionaria en cuestión, entregando un reposo medico (sic) por 72 horas, con récipe de Clínica privada, denominada Centro Medico (sic) del Sur C.A. lo preocupante de dicho reposo, es que fue emitido por el Medico (sic) Cirujano Jorge Bendek, quien es hijastro de la funcionaria y vive con ella en su misma residencia ( se anexa copia del acta de inasistencia elaborada por mi persona, y copia del reposo medico (sic) recibido el jueves 03/01/13 (sic) a las 4:30 P.M.), el Viernes 11 de Enero (sic) de 2013, tampoco se presento (sic) a su lugar de trabajo, durante toda la jornada de la mañana (8:00 A.m. (sic) - 12:00 m.), no se reporto (sic) con su superior inmediato en ningún momento del turno de la mañana, siendo la 1:00 P.m. se presento (sic) al despacho de la Defensoría alegando que no había podido ubicar las llaves de su vehiculo (sic), y que por lo tanto no pudo trasladarse a su lugar de trabajo.
(…)
He hablado en varias oportunidades con ella para que reflexione y recapacite, y todos los intentos han sido infructuosos, no ha querido cambiar su conducta negativa y continua (sic) con las faltas; el día 28 (sic) de Enero(sic) de 2013, no se presento (sic) a su lugar de trabajo en el horario de la tarde, sin notificar a su supervisor inmediato (a mi persona), procedía (sic) a rayarle la planilla de control diario de asistencia, y coloque (sic) las observaciones respectivas en dicha planilla.
(…)
Se incorpora el día Lunes 04 (sic) de febrero 2013, cumple su horario normal de trabajo en la mañana y me informa que se retira (sic) almorzar siendo las 12:35 pm, incorporándose este día del reposo, se va (sic) almorzar y no se presenta en el horario normal de trabajo en la tarde, sino (sic) hasta las 4:36 pm, (sic) le hice un llamado de atención en ese momento por el retardo injustificado, en el área de recepción, en presencia del funcionario Rafael Guillermo Mirabal, responsable de la recepción, y también del funcionario José Ángel Valera, asistente al defensor, le coloque (sic) en la planilla de control de asistencia de este día 04/02/13 (sic) la hora de llegada, 4:36 pm.(sic) Y (sic) le coloque (sic) en las observaciones retardo injustificado, por cuanto no se reporto (sic) en ningún momento con su superior inmediato, ella se altero (sic) y fue.
(…)
El Martes 05 (sic) de Febrero (sic) de 2013, tampoco se presento (sic) a trabajar en la jornada de la mañana, apareciéndose a las 11:30am, (sic) sin justificar su retardo y sin comunicarse con su supervisor inmediato, procedí a rayarle la planilla en el turno de la mañana y a colocarles (sic) las observaciones respectivas a la planilla de control de asistencia de este día (se anexa copia de la planilla)”.

Asimismo, se observa de la Formulación de Cargos Imputados a la recurrente lo siguiente:

“…Así mismo consta en actas memo N° DdP/DDAP/2013-00001, de fecha 08 de enero de 2013, suscrito por el Defensor Delegado del estado Apure, Eloy Piñuela, en el cual se le asignaron (sic) la ejecución del informe de gestión, ejecución física, reportes de asistencias y reporte de Ipostel correspondientes al mes de enero, actividad que su persona aparentemente no realizó, desobedeciendo así las órdenes emanadas del superior en el ejercicio de su cargo y en razón de la actividad que le correspondía realizar por el cargo que ostenta y razón por la cual la Dirección de Recursos Humanos remitió memorando N° DdP/Recursos Humanos 0500-2013, de fecha 19 de febrero de 2013, recordándole a la Defensoría delegada del estado Apure el deber que tiene de remitir quincenalmente el reporte de asistencia del personal adscrito a la sede y poder llevar el correcto control de la asistencia del personal de la institución.
(…)
Según los hechos que se imputan, se cuenta con elementos suficientes para presumir, que son reiteradas las faltas a su sito de trabajo sin presentar constancias que justifiquen su ausencia laboral, siendo que su superior inmediato ha hecho de su conocimiento la obligación que tiene de notificar a la brevedad posible los motivos de las inasistencias anexando las pruebas”.

De allí, es menester traer a colación lo establecido en el artículo 108, numerales 2 y 3 de Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo establecen lo siguiente:

“Artículo 108.- Son causales de destitución:
(…)
2. Falta de probidad, vías de hecho, injuria insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Defensoría del Pueblo.
3. El incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los derechos establecidos en los artículos 18 y 19 del presente Estatuto”.

Asimismo, los artículos 18 y 19 numerales 1, 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, señalan lo siguiente:

“Artículo 18.- Los funcionarios de la Defensa del Pueblo deberán prestar su servicio con abnegación, honestidad, eficiencia, además, deberán estar comprometidos con los principios que sustentan el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.

Artículo 19.- Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios de la Defensoría del Pueblo estarán obligados a:
1. Prestar sus servicios personalmente, con la eficiencia, idoneidad y diligencia requeridas, en el cumplimiento de las tareas y actividades encomendadas.
2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.
3. Cumplir con el horario de trabajo establecido en la Defensoría del Pueblo, sea cual fuere su jerarquía o nivel profesional. Los funcionarios designados para cumplir comisiones en otros entes públicos, se someterán al horario establecido en esas dependencias.

Al respecto, es menester señalar lo indicado en el acto administrativo contenido en la Resolución N° DdP-2013-031, mediante la cual se destituyó a la recurrente el cual expresa lo siguiente:

“En el presente caso, fue imputada la falta de probidad a la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN, por cuanto la misma presuntamente alteró listados de asistencia, utilizando para ello corrector líquido y asentado horas distintas a las que a juicio del Defensor Delegado Estadal eran las verdaderas. Ahora bien, a los efectos de pronunciarse este Despacho en torno a la causal alegada, observa los siguientes elementos
(…)
Si bien es cierto que existe un señalamiento directo del Defensor Delegado de estado Apure, Eloy Piñuela, en contra de la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ, al indicar que fue la persona que utilizó el corrector líquido para alterar una supuesta realidad en el horario de llegada en la planilla de control de asistencia diaria, no es menos cierto que de la declaración del mismo Defensor Delgado del estadop (sic) Apure, Eloy Piñuela t (sic) de los funcionarios ALEXANDRA MAIRENE FERNÁNDEZ CEBALLO, RAFEL (sic) GUILLERMO MIRABAL CADENAS y JOSÉ ANGEL VALERA, no hay fundamento, ni elementos serios que permitan responsabilizar a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, del hecho. Por lo que resulta forzoso concluir, que el cargo imputado de Falta de Probidad a la ciudadana investigada, debe ser descartado, y no puede serle atribuido al no haberle sido demostrada la autoría del hecho. Así se resuelve.
(…)
‘…En cuanto al segundo de los cargos imputados por el órgano instructor se establece que existen elementos suficientes para determinar que la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN; ha incurrido en faltas por el incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo, específicamente al no prestar sus servicios como lo establece la norma, no acatar órdenes y el incumplimiento reiterado del horario, previsto y sancionado en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo; toda vez que el día 2 de enero del 2013, la prenombrada ciudadana faltó a su sitio de trabajo, sin justificar la falta (…) incurrió en retardos injustificados los días 11 de enero, 04 y 05 de febrero, incumpliendo con el deber de notificar al Defensor Delegado y obvió llenar la solicitud de permiso que implementó la Dirección de Recursos Humanos en fecha 17 de octubre del 2011 (…) incumpliendo así la guardia que se le había asignado mediante cronograma de guardias, de la Defensoría Delegada del estado Apure.
(…)
considera este Despacho que fue demostrada la inobservancia reiterada en el horario que debía cumplir la ciudadana LOSSAIREZ (sic) DEL RÍO VELEZ PADRON (sic), siendo parte del personal que está adscrito a la Defensoría Delegada del estado Apure, cuando existen lineamientos específicos de hora de entrada a la Institución de las ocho de la mañana (8:00 am) a cuatro treinta de la tarde (04:30 pm) (…) horario que no estaba siendo cumplido por la prenombrada ciudadana como se evidencia de las actas y controles de asistencia diario del personal adscrito a la Defensoría delegada del estado Apure.
(…)
había (sic) girado instrucciones específicas y de forma escrita para realizar el Informe de Gestión, Ejecución Física, Reporte Quincenal de Asistencia y el Informe Mensual de Ipostel correspondiente al 2013 (…) que se reenvió el informe de gestión correspondiente al mes de enero, el día ocho (08) de febrero de 2013.
(…)
Del cúmulo de entrevistas cursantes en el expediente sustanciado por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, se puede dejar por sentado que la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN, quebrantaba constantemente con el deber que tenia (sic) establecido de ser diligente y eficiente con el cumplimiento de sus obligaciones, cuando son contestes las declaraciones de la funcionaria ZULY LICET TIRADO ALEJO, ALEXANDRA MAIRENE FERNÁNDEZ CEBALLO, de las ciudadanas BLANCA ESTHER PLATA BOLÍVAR y PAULA DOROTEA ARMADA, y de los funcionarios RAFAEL GUILLERMO MIRABAL y JOSÉ ANGEL MIRABAL, al indicar, que la prenombrada ciudadana, era la encargada de realizar el Informe de Gestión y la Ejecución Física, y puede corroborarse del memo que le fue dirigido a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, por parte del Defensor Delegado ELOY PIÑUELA, quien le asignó actividades especificas (sic) a cumplir dentro de la Defensoría Delegada en virtud de las vacaciones de la funcionaria que estaba encargada de hacer las actividades y puede observarse en la remisión de los correos que el Informe de Gestión y la Ejecución física fueron remitidos a la Dirección de Planificación y Presupuesto, el día 8 de febrero de 2013.
(…)
si bien es cierto que la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, consignó para ser agregado al expediente en el decurso del procedimiento disciplinario y como medio de prueba los exámenes de laboratorio realizados en fecha 02 (sic) de enero de 2013, y se recibió Informe del Médico Cirujano, Luis Marcano, donde expresa que efectivamente atendió en consulta a la ciudadana antes mencionada, y le indicó reposo por 48 horas, es decir por los días 02 (sic) y 03 (sic) de enero de 2013, se resalta la obligación que tenía la misma de realizar llamada a su superior jerárquico y de no lograr comunicación, en su defecto llamar a la sede para advertir lo que le estaba pasando y alertar al personal a tomar la (sic) previsiones laborales por la falta del personal defensorial, el cual realiza actividades que no pueden ser realizadas por el personal administrativo, como el cubrir guardias y otras actividades que son propias de los Defensores, no prestando sus servicios con diligencia y eficacia, trastocando por ende el normal funcionamiento de la Defensoría delegada estadal y la prestación del servicio público.
(…)
Por otro lado la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, niega haber faltado a sus labores de trabajo el día cinco (05) de febrero de 2013, en horas de la mañana y que lo demuestra con la Planilla de Audiencia N° P-13-00034, que consignó al efecto, observándose aquí que la funcionaria no firmó en el control de asistencia diaria en el horario de la mañana y que efectivamente está consignada en las actas procesales la copia de la planilla de audiencia antes descrita, sin embargo puede observarse que la planilla P-13-00034 registra fecha de recepción y hora la siguiente: ‘Mar, 05 (sic) de febr (sic) 2013, 12:08:30 VET’; generándose la interrogante del por qué de haber asistido la peticionaria en horas de la mañana la misma fue atendida en horas del mediodía, como lo indica la planilla de audiencia.
(…)
carece de credibilidad el hecho de haber faltado los días 03 (sic) y 04 (sic) de febrero de 2013, por presentar ‘evacuaciones líquidas, fétidas con expulsión de flatos, en número incontable’, toda vez que la ciudadana LOSSAIRES VELEZ, alude haber acudido a la Clínica Centro Médico del Sur en la ciudad de San Fernando a la (sic) 5:30 de la mañana, consigna constancia suscrita por el Dr. JORGE BENDEK, a quien al tomársele entrevista dejó claro el nexo de afinidad que le une a la ciudadana LOSSAIRES, por ser el hijastro de la pareja de la prenombrada ciudadana (…) consta en las actas procesales y consignada por la ciudadana LOSSAIRES, Reporte de Enfermería, Emergencia, del Centro Médico del Sur, en el cual se refleja en la casilla 4 el nombre de Lossaires Vélez, pero en ninguna casilla se refleja hora.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: DESTITUIR a la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN
(…) por estar incursa en las faltas disciplinaria (sic) contenidos en el artículo 108 numerales 2, y 3, del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, que establecen como causales de destitución, haber incurrido el funcionario en falta de probidad e incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículo 18 y 19 numerales 1, 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Así pues, observa esta Corte del Memorandum y del acta de la formulación de cargos parcialmente transcritos que los hechos que dieron lugar al inicio del procedimiento de destitución aperturado en contra de la hoy recurrente y de acuerdo al análisis del acto administrativo, se evidencia la actividad realizada por la Administración para encuadrarlos en las causales de destitución previsto en los artículos 18 y 19 numerales 1, 2 y 5 del Estatuto del Personal de la Defensoría del Pueblo.

De acuerdo a lo antes expuesto, esta Corte desestima el vicio de falso de supuesto de hecho, toda vez que la administración acordó la destitución de la recurrente conforme a los hechos expuestos por el Superior Inmediato de la actora. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de la violación al principio de proporcionalidad alegado por la recurrente, es imperativo para esta Corte aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:

i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad, que limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

ii) La presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.

En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no de su participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

Ello así, es necesario analizar el acervo probatorio contenido en el expediente administrativo en el presente caso, a tal efecto observa:

• Riela al folio veintinueve (29) del expediente administrativo, Memorando emanado de la Directora de Recursos Humanos de fecha 19 de febrero de 2013, dirigido al Defensor Delegado del estado Apure, recibido en fecha 25 de febrero de 2013, el cual expresa lo siguiente: “Me dirijo a usted (…) a su vez indicarle que hemos observado que la Delegada a su cargo no remite de manera constante y oportuna el listado quincenal de asistencia del personal a su cargo. En tal sentido y a los fines de llevar un correcto control, deberá enviar de manera quincenal los listados arriba señalados…”.

• Riela al folio treinta (30) del expediente administrativo, Memorando emanado del Defensor Delegado del estado Apure, dirigido a la recurrente, en fecha 08 de enero de 2013, recibido en esa misma fecha, donde se indica lo siguiente: “…Tengo a bien en dirigirme a usted, en la ocasión de informarle que le corresponde la realización del Informe de gestión, Ejecución Física, reporte Quincenal de Asistencia y Reporte Mensual de Ipostel correspondiente al mes de enero de 2013, así como la impresión de la asistencia del personal y realización del cronograma de guardias del mes de febrero de 2013…”

• Riela al folio cincuenta y dos (52) del expediente administrativo, la remisión del Informe de Gestión y Ejecución Física correspondiente al mes de enero de 2013, hecha mediante correo electrónico, la cual se observa que fue enviado en fecha 8 de febrero de 2013.

• Riela a los folios ochenta y tres (83) y ochenta y cuatro (84) del expediente disciplinario “REPORTE QUINCENAL DE CONTROL DE ASISTENCIA” correspondiente a los períodos del 1º al 15 y del 16 al 31 del mes de enero de 2013, de la misma se observa la firma del Defensor Delegado, sin embargo, no se evidencia de forma legible la fecha de remisión del mismo.

• Riela al folio ochenta y cinco (85) Reporte referente al servicio IPOSTEL correspondiente al mes de enero de 2013, suscrito por el Defensor Delegado, no obstante, no se evidencia fecha de elaboración y la fecha de recibido por la oficina correspondiente.

Ahora bien, de las documentales mencionadas se desprende que la administración le asignó a la recurrente la realización del “Informe de Gestión, Ejecución Física”; reporte quincenal de asistencia y reporte mensual de Ipostel correspondiente al mes de enero de 2013, las cuales fueron realizadas por la recurrente.

Ello así, la administración determinó en el acto administrativo de destitución que las tareas asignadas no fueron entregadas de manera oportuna ya que en el “Informe de Gestión, Ejecución Física” conforme a la normativa interna debía entregarse los primeros 5 días de cada mes, y además por el memorando de admonición realizada por la Dirección de Recursos Humanos a la Defensoría Delegada por la demora constante del referido listado.

De tal modo, no se evidenció la normativa interna de la administración que indicara que el “Informe de Gestión, Ejecución Física” debía entregarse los cinco (5) primeros días de cada mes o alguna comunicación que evidencie tal requerimiento. Asimismo, se constató que la recurrente cumplió con la tarea asignada, la cual fue remitida a la oficina correspondiente en fecha 8 de febrero de 2013, es decir, al sexto día hábil de ese mes.

En cuanto a la remisión del control del reporte quincenal de control de asistencia correspondiente al mes de enero de 2013, se observa que la referida tarea fue asignada a la recurrente, sin embargo, no se evidenció la fecha en la cual debía ser entregada, y aún cuando la Dirección de Recursos Humanos expresó que había una demora y siendo que la tarea fue asignada en el mes de enero, no puede ser consideradas “demoras constantes”, por cuanto esa demora se reporto sólo en el mes de enero.

Conforme a lo antes expuesto, se desprende que las tareas asignadas a la recurrente fueron realizadas, por lo que mal puede la Administración determinar el incumplimiento de los deberes inherentes del cargo, por parte de la recurrente, toda vez que cumplió las tareas y actividades encomendadas. Así se decide.
En cuanto a la causal de destitución correspondiente al incumplimiento de los deberes inherentes del cargo, en cuanto al cumplimiento del horario de trabajo, se observa lo siguiente:

La Resolución DdP-2013 de fecha 3 de mayo de 2013, que acordó la destitución de la recurrente en cuanto al cumplimiento del horario de trabajo señaló lo siguiente:

“…si bien es cierto que la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, consignó para ser agregado al expediente en el decurso del procedimiento disciplinario y como medio de prueba los exámenes de laboratorio realizados en fecha 02 de enero de 2013, y se recibió Informe del Médico Cirujano, Luis Marcano, donde expresa que efectivamente atendió en consulta a la ciudadana antes mencionada, y le indicó reposo por 48 horas, es decir por los días 02 y 03 de enero de 2013, se resalta la obligación que tenía la misma de realizar llamada a su superior jerárquico y de no lograr comunicación, en su defecto llamar a la sede para advertir lo que le estaba pasando y alertar al personal a tomar la (sic) previsiones laborales por la falta del personal defensorial, el cual realiza actividades que no pueden ser realizadas por el personal administrativo, como el cubrir guardias y otras actividades que son propias de los Defensores, no prestando sus servicios con diligencia y eficacia, trastocando por ende el normal funcionamiento de la Defensoría delegada estadal y la prestación del servicio público.
(…)
Por otro lado la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, niega haber faltado a sus labores de trabajo el día cinco (05) de febrero de 2013, en horas de la mañana y que lo demuestra con la Planilla de Audiencia N° P-13-00034, que consignó al efecto, observándose aquí que la funcionaria no firmó en el control de asistencia diaria en el horario de la mañana y que efectivamente está consignada en las actas procesales la copia de la planilla de audiencia antes descrita, sin embargo puede observarse que la planilla P-13-00034 registra fecha de recepción y hora la siguiente: “Mar, 05 (sic) de febr (sic) 2013, 12:08:30 VET”; generándose la interrogante del por qué de haber asistido la peticionaria en horas de la mañana la misma fue atendida en horas del mediodía, como lo indica la planilla de audiencia.
(…)
carece de credibilidad el hecho de haber faltado los días 03 y 04 de febrero de 2013, por presentar ‘evacuaciones líquidas, fétidas con expulsión de flatos, en número incontable’, toda vez que la ciudadana LOSSAIRES VELEZ, alude haber acudido a la Clínica Centro Médico del Sur en la ciudad de San Fernando a la (sic) 5:30 de la mañana, consigna constancia suscrita por el Dr. JORGE BENDEK, a quien al tomársele entrevista dejó claro el nexo de afinidad que le une a la ciudadana LOSSAIRES, por ser el hijastro de la pareja de la prenombrada ciudadana (…) consta en las actas procesales y consignada por la ciudadana LOSSAIRES, Reporte de Enfermería, Emergencia, del Centro Médico del Sur, en el cual se refleja en la casilla 4 el nombre de Lossaires Vélez, pero en ninguna casilla se refleja hora…”.

• Riela al folio ocho (8) del expediente administrativo, Acta suscrita por el Defensor Delegado del estado Apure, de fecha 2 de enero de 2013, mediante la cual se dejó constancia de la inasistencia de la recurrente a su sitio de trabajo, la cual estaba de guardia de acuerdo al cronograma de guardias de la Institución.

• Riela a los folios treinta y seis (36) al cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, escrito de descargos de la hoy querellante, mediante la cual señala que el día 2 de enero de 2013, acudió a un Centro Asistencial en Apure.

• Riela a los folios ciento cincuenta y seis (156) y ciento cincuenta y siete (157) del expediente disciplinario comunicación suscrita por la Directora de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento dirigida al Director de la Coordinación Regional Laboratorio y respuesta de el Licenciado Miguel Rodríguez, donde expresa que la recurrente asistió al Laboratorio del Centro Ambulatorio, y en donde se realizó “…Hematología completa, Química sanguínea, Uroanalisis y examenes de Heces…”.

• Riela al folio diez (10) del expediente administrativo, Acta suscrita por el Defensor Delegado del estado Apure, de fecha 3 de enero de 2013, mediante la cual dejó constancia de la inasistencia de la recurrente a su sitio de trabajo.

• Riela al folio once (11) reposo médico de la recurrente por 72 horas, de fecha 3 de enero de 2013, suscrito por el médico cirujano Jorge Bendek, por presentar “…evacuaciones líquidas, fetidos (sic) con expulsión de flatos, en número incontable…”, recibido en fecha 3 de enero de 2013, a las 4:30 pm.

• Riela a los folios treinta y seis (36) al cincuenta uno (51) del expediente administrativo, escrito de descargos de la recurrente, mediante la cual señala que el ciudadano Jorge Bendek quien le emitió el reposo por las 72 horas y que es su hijastro.

En tal sentido, de las documentales no se evidenció que la recurrente haya informado en tiempo oportuno al Defensor Delegado del estado Apure, su superior jerárquico, mediante un justificativo el motivo de su ausencia a su puesto de trabajo del día 2 de febrero de 2013, por lo que estima esta Corte falta injustificada. Así se establece.

En cuanto a la ausencia del día 3 de enero de 2013, la administración no le otorgó “credibilidad” al reposo médico consignado en virtud de ser emitido por el hijastro de la hoy actora, por lo que la administración las estimó como injustificadas.

En ese sentido, es importante señalar que aun cuando el reposo lo haya emitido el hijastro de la recurrente, mal podía la Administración considerar que carece de validez, toda vez que ciudadano es médico cirujano, se encuentra inscrito en el Colegio de Médicos del estado Apure bajo el Nº 1.994 y fueron consignados en tiempo hábil, en consecuencia, se tiene como justificadas las ausencias de los días 3 y 4 de enero de 2013. Así se decide.

En cuanto a las ausencias en horas de la mañana del día 11 de enero de 2013 y 4 de febrero de 2013, se observa lo siguiente:

• Riela al folio trece (13) del expediente administrativo, planilla de Control de Asistencia, donde se evidencia que la recurrente llegó a su jornada laboral a las 10:45 a.m.

• Riela a los folios treinta y seis (36) al cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, escrito de descargos de la actora, mediante la cual manifestó que se ausentó ese día en virtud de que su esposo se llevó las llaves de su vehículo de forma equivocada.

• Riela al folio ochenta y seis (86) del expediente administrativo “ACTA DE ENLACE TELEFÓNICO” de fecha 4 de febrero de 2013, donde se observa que la actora se comunicó con la peticionaria España de Rodríguez Edén Ramona, a las 2:20 p.m.

• Riela al folio ochenta y siete (87) del expediente disciplinario “ACTA DE COMPARECENCIA” de fecha 4 de febrero de 2013, donde la actora dejó constancia que el ciudadano FREDDY ARGENIS GALLARDO RONDON, a las 3:30 p.m, acudió a la Defensoría a los fines de conocer las actuaciones desplegadas por la misma ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público.
• Riela al folios a los folios ciento diecisiete (117) al ciento veintidós (122) del expediente administrativo, la entrevista del ciudadano Eloy Piñuela, Defensor Delegado del estado Apure adscrito a la Defensoría del Pueblo Delegada del estado Apure, la cual señala lo siguiente: “…se incorpora el 04 de febrero, cumple su horario normal de la mañana y a las 12:35 p.m. me informa que ella se iría a almorzar, con todo y que se venia (sic) incorporando de reposo se va a almorzar y se presenta a las 4:36 de la tarde venia (sic) llegando yo y me la conseguí subiendo la escalera y le reclame (sic) en presencia del funcionario Rafael Guillermo Mirabal y José Ángel Valera asistente del Defensor (…) otra vez por esa conducta tuvimos un choque laboral me insultó y me dijo que me iba a mandar a botar…”

• Riela a los folios ciento veintiséis (126) al ciento treinta (130) del expediente administrativo, la entrevista del ciudadano Rafael Guillermo Mirabal, quien ocupa el cargo de Asistente Administrativo adscrito a la Defensoría del Pueblo Delegada del estado Apure, donde se señala lo siguiente: ‘…DECIMA (sic) SEPTIMA: DIGA EL ENTREVISTADO porque el Defensor Delegado señaló en su entrevista que había realizado llamado de atención a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ el día 4 de febrero por llegar tarde luego del almuerzo al reintegrarse a las 4 y 36 de la tarde y había colocado en la casilla de hora de llegada la 1 y 36 de la tarde. Llamado de atención que presuntamente usted observó? CONTESTO (sic): ‘ Me remito a decir que observe (sic) en recepción que el Defensor Delegado venia (sic) diciéndole algo lo cual no pude escuchar a que (sic) se refería se (sic) que él le decía algo y ella respondía con sonrisas, pero no vi contrariedad ni observé ira…”.

• Consta a los folios ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y cinco (135) del expediente administrativo, la entrevista del ciudadano José Ángel Valera, quien ocupa el cargo de Asistente al Defensor, lo cual expresa lo siguiente: “…PRIMERA: DIGA EL ENTREVISTADO ¿Cuál es el cargo que usted desempeña en la Defensoría Delegada del estado Apure? CONTESTÓ: ‘Asistente al Defensor’ (…) DECIMA (sic): DIGA EL ENTREVISTADO ¿si tiene conocimiento de los llamados de atención a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ por retardos y faltas a su sitio de trabajo por parte del superior inmediato, Dr. Eloy Piñuela? CONTESTO (sic) : ‘Bueno tengo entendido que el Dr. Eloy le hizo un llamado de atención en presencia del señor GUILLERMO’ (…) DECIMA (sic) SEPTIMA (sic): DIGA EL ENTREVISTADO, porque (sic) el Defensor Delegado señaló en su entrevista que había realizado llamado de atención a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ el día 4 de febrero por llegar tarde luego del almuerzo al reintegrarse a las 4 y 36 de la tarde y había colocado en la casilla de hora de llegada la 1 y 36 de la tarde. Llamado de atención que presuntamente usted observó? CONTESTO (sic): ‘Era lo que le estaba mencionando anteriormente porque fue delante del funcionario GUILLARMO que esta (sic) en recepción, manejo la información porque estaba aquí en la defensoría…’. ‘…TERCERA: DIGA EL ENTREVISTADO si estuvo presente al momento del supuesto llamado de atención realizado por el Dr. ELOY PIÑUELA a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ? CONTESTO (sic): ‘Como ya dije antes (sic) me encontraba en la sede de la Defensoría por ese motivo tuve conocimiento de esa situación’ CUARTA: DIGA EL ENTREVISTADO en relación a la pregunta anterior fue en su presencia? CONTESTÓ: ‘Como dije anteriormente fue en presencia del señor GUILLERMO pero por encontrarme en la sede tuve conocimiento de la situación (…) SEXTA DIGA EL ENTREVISTADO según respuesta anterior que (sic) logró escuchar? CONTESTÓ: ‘El llamado de atención que le hizo el Dr. Eloy a LOSSAIRES’. SEPTIMA DIGA EL ENTREVISTADO si recuerda el día que ocurrió eso? CONTESTÓ: ‘Tengo entendido que fuel (sic) día 4 de febrero…’.

De lo anterior, no se evidencia prueba alguna que demuestre que la actora haya informado su ausencia en horas de la mañana a su puesto de trabajo del día 11 de enero de 2013, por lo que estima esta Corte retardo injustificado. Así se establece.

Asimismo, se desprende que la recurrente sí asistió a su puesto de trabajo el día 4 de febrero de 2013, a las 2:20 p.m., por lo que mal podía determinar la Administración que había incurrido en falta injustificada al afirmar que la funcionaria había acudido a la Defensoría del Pueblo del estado Apure a las 4:36 p.m.. Así se decide.

En cuanto a la ausencia de la recurrente en fecha 5 de febrero de 2013, en horas de la mañana, se observa lo siguiente:

• Riela al folio veinte (20 del expediente administrativo, “PLANILLA DE CONTROL DE ASISTENCIA”, donde el Defensor Delgado dejó constancia que la actora no se presentó a su lugar de trabajo en toda la jornada de la mañana y sin notificar a su superior inmediato.

• Riela al folio ciento noventa y uno (191) del expediente administrativo, documental donde se observa que en fecha 5 de febrero de 2013, a las 12: 08 p.m, la recurrente atendió el requerimiento de la ciudadana Mirian Zenaida Montoya Mujica.

Ello así, de lo anterior no se demuestra que la recurrente haya asistido a su lugar de trabajo en horas de la mañana, por cuanto sólo se demostró que la misma se encontraba en su puesto de trabajo a las 12:08 p.m., en ese sentido, estima esta Corte como ausencia injustificada en la horas de la mañana de día 5 de febrero de 2013. Así se establece.

En virtud del razonamiento antes expuesto, se observa que si bien es cierto que la recurrente en fecha 2 de enero de 2013, faltó injustificadamente a su puesto de trabajo, que en fecha 11 de enero y 5 de febrero de 2013, no asistió en horas de la mañana, sin la debida notificación a su superior inmediato, no obstante, estima esta Corte conforme al principio de proporcionalidad, que las ausencias aquí analizadas no pueden catalogarse de tal magnitud para aperturar un procedimiento disciplinario y así concluir con la destitución de la ciudadana Lossaires del Río Vélez Padrón. Así se decide.

Ello así, esta Corte ordena la reincorporación de la ciudadana Lossaires Del Río Vélez Padrón, al cargo de Defensor I, adscrito a la Defensoría del Pueblo Delegada del estado Apure o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración.

Asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución, esto es, el 14 de mayo de 2013 hasta su efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, incluidos el sueldo básico mensual, prima de antigüedad, prima profesional, prima por cargo, mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Finalmente, en relación a la solicitud del pago de “…bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, bono de evaluación de desempeño…”, estima esta Corte improcedente toda vez que para que le nazca el derecho del pago a la funcionaria de estos conceptos se requiere la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lossaires del Río Vélez Padrón contra la Defensoría del Pueblo. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de marzo de 2014, por la Abogada Nayesca Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VÉLEZ PADRÓN contra el mencionado Órgano.

2. Declara CON LUGAR la apelación interpuesta.

3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto, y en consecuencia se ordena:

4.1 Anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DdP-DFDS-090-2013, de fecha 13 de mayo de 2013, emanado de la Defensoría del Pueblo.

4.3 Ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Defensor I.

4.4 El pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue notificado el acto hasta su efectiva reincorporación.

4.5 Realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese, déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2014-000509
MM/