TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000558

En fecha 28 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 00438-14 de fecha 13 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.929, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ÁNGEL WUINEZKI GARCIA VILORIA, titular de la cédula de identidad Nº 15.403.427, contra la INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de mayo de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de marzo de 2014, por la Abogada Mariana Campos Villalba, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 219.118, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2013, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 2 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de junio de 2014, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juez Ponente y que se practicara el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día dos (02) (sic) de junio de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17 y 18, de junio de dos mil catorce (2014)”.

En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de octubre de 2005, la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Ángel Wuinezki García Viloria, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) con base en las consideraciones siguientes:

Indicó que su representado comenzó a prestar servicios en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en el año 2005 en condición de contratado, hasta que en fecha 31 de diciembre de 2010, lo notifican mediante acto administrativo contenido en el oficio Nº OF.RRHH:Nº 1069-2010 de fecha 31 de diciembre de 2010, que “resultó ganador” del Primer Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera, llevado a cabo por dicho Instituto, para ocupar el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores IV, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Miranda.

Manifestó, que la Gerencia de Recursos Humanos del órgano querellado “procedió a someter, a todos los que aprobaron el concurso, coactivamente, a firmar e identificar con sus datos personales, (…) varias planillas contentivas de la evaluación de desempeño individual correspondiente al periodo de prueba, sin el llenado de los ítems referentes a las competencias a evaluar ni los resultados de las mismas”.

Alega que su representado no fue notificado de los objetivos de desempeño del cargo del cual era titular en virtud del concurso, y aunado a ello, no le fueron informadas cuáles “serían las competencias a evaluar durante su desempeño en el periodo de prueba”.

Que, su mandante solicitó ante la oficina de recursos humanos del órgano querellado, en fecha 21 de febrero de 2011, copia certificada de las evaluaciones practicadas por el Director de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT)-Miranda, así como del instructivo contentivo de los parámetros tomados en cuenta para la evaluación.

Señaló que fue excluido de la nómina de los empleados del Instituto querellado, por no haber superado el periodo de prueba al que se encontraba sometido, violentándosele derechos y garantías constitucionales como el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que no existió un “procedimiento administrativo previo que diere como resultado un acto administrativo formal que fuere debidamente notificado a mi representado”. Violentándose, asimismo, los referidos derechos “puesto que en ningún momento el procedimiento se ajustó a la normativa legal, pues se dejó a criterio y arbitrio de un funcionario que evaluó a su saber y discreción, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

Presisó, en contravención a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no le fueron asignadas a su representado los deberes u obligaciones que debía cumplir, a efectos de que el órgano querellado pudiera realizar la correspondiente evaluación que determinaría la superación o no del periodo de prueba.

Sostiene, que la Administración no cuenta con prueba alguna que demuestre el cumplimiento deficiente de las labores realizadas por su representado, por cuanto “nunca se le dio una inducción donde se le hiciera del conocimiento de cuáles serian los aspectos evaluativos a los cuales se encontraría sometido”.

Afirmó que las evaluaciones realizadas a su representado durante el periodo de prueba fueron apreciaciones subjetivas, por cuanto “no existe documento alguno sobre trabajos devueltos, falta de cumplimiento de las tareas asignadas, no hay quejas de los que en ese momento eran sus compañeros de trabajo ni de los usuarios”, razón por la cual el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho.

Por todo lo antes expuesto, solicitó que se declare Con Lugar el presente recurso y en consecuencia, se ordene la reincorporación al cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores IV, o a uno igual o de superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 11 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones siguientes:

“Este Órgano Jurisdiccional en virtud de no constar en actas que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionada hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.

Decidido lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento con respecto al asunto sometido a su consideración, y en tal sentido aprecia:

Denuncia la apoderada judicial de la parte actora que su representado fue excluido de la nómina de los empleados del Instituto querellado, por no haber superado el periodo de prueba, lo cual a su juicio violentó su derecho a la defensa y el debido proceso, al no existir un procedimiento administrativo previo que diere como resultado un acto administrativo formal que fuere debidamente notificado a su representado.

Asimismo, asegura que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al no existir documento alguno sobre trabajos devueltos, falta de cumplimiento de las tareas asignadas, no hay quejas de los que en ese momento eran sus compañeros de trabajo ni de los usuarios.

Ello así, aprecia este Juzgador que mediante oficio Nº 00463-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, cursante al folio 173 del expediente administrativo, le informan al recurrente que de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de Ley del Estatuto de la Función Pública le revocan su nombramiento al no haber superado el periodo de prueba, decisión que conforme a la nota que fue asentada al pie del mencionado oficio en fecha 15 de febrero de 2013, el recurrente se negó a firmar, situación que no fue rebatida por la parte actora durante el curso del proceso.

Ahora bien, vista la decisión administrativa de revocar el nombramiento del recurrente por considerar que no superó el periodo de prueba, debe traerse a colación lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto es del tenor siguiente:

(…Omissis…)

De la referida norma se infiere, que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, durante el cual el supervisor inmediato deberá evaluar la actuación del funcionario y notificar sus resultas conforme lo exige el artículo 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual mantiene su vigencia, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución.

De igual manera debe indicarse que en torno a este punto se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señalando al efecto que, como todo acto administrativo, la evaluación a la cual es sometido un funcionario público en período de prueba está supeditada al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca, el derecho a la defensa, el cual condiciona la validez del acto administrativo (Vid. Sentencia Nº 2009-1442 del 12/8/09,(sic) caso: GILBERTO BUSTAMANTE MARÍN VS. SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA).

Criterio éste plenamente compartido por este Juzgador, toda vez que el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 constitucional, es garantía aplicable en cualquier procedimiento, para que el destinatario del acto pueda demostrar las razones que tenga, los hechos que debe desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar, para permitir el ejercicio absoluto de este derecho.

Así las cosas, en casos como el de autos resulta imprescindible señalar que para evaluar el desempeño de un funcionario durante el período de prueba, éste debe tener claro el procedimiento al cual será sometido, asimismo, resulta relevante que conozca con anticipación los objetivos que debe alcanzar y la forma como se efectuará su evaluación.

Por ello, la Administración para poder garantizar el derecho a la defensa del funcionario sometido a periodo de prueba, debe diseñar la evaluación a practicar de manera que la misma le permita conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones, garantizándole al evaluado el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, teniendo también la obligación de notificarle los resultados obtenidos por éste, los cuales deberán estar acompañados por los documentos que fundamenten los resultados negativos, afirmación hecha conforme al criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2009-1442 del 12/8/09,(sic) caso: GILBERTO BUSTAMANTE MARÍN VS. SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA.

Sobre la base de lo expuesto, al examinar el expediente administrativo traído a los autos por la representante del Instituto querellado, se aprecia que el actor ciertamente tenía conocimiento del período de prueba al cual estaba sujeto; de la misma manera se constata a los folios 167 al 169 que se elaboraron los formatos de evaluación, los cuales se encuentran suscritos por el funcionario evaluado, presumiblemente, indicando su aceptación; sin embargo, no se verifica ni en el expediente judicial ni en el expediente administrativo las actuaciones o documentos que permitan afirmar que la Administración efectuó una evaluación objetiva, basada en la falta de cumplimiento por parte del evaluado de los requisitos mínimos para su permanencia en el cargo para el cual concursó.

Considera asimismo, quien decide, que el Instituto querellado no logró probar que la decisión de revocar el nombramiento del ciudadano ÁNGEL GARCÍA VILORIA, se sustentara en documentos que evidenciaran la práctica de las evaluaciones realizadas al funcionario, de donde se desprenda que éste no alcanzó los objetivos fijados ni cumplió con los niveles mínimos de desempeño. En este puntos debe hacerse énfasis en lo expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la ya mencionada Sentencia Nº 2009-1442, a través de la cual señaló:

(…Omissis…)

Así las cosas, vista la falta de documentos que soporten las resultas de la evaluación realizada al recurrente, así como la falta de indicación del tipo de evaluación a practicársele, los objetivos a evaluar, el método que se emplearía, o a la forma en que se realizaría tal evaluación, debe este Órgano Jurisdiccional afirmar que no tuvo el recurrente la oportunidad de conocer y rebatir las evaluaciones que considerara contrarias a su desempeño, lo que violentó su derecho a la defensa y el debido proceso que le asisten, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 constitucional, declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

En consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano ÁNGEL GARCÍA VILORIA, al cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores IV, adscrito a la DIRESAT (sic) Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha efectiva de su reincorporación. Así se decide.

Finalmente, respecto al cálculo de los montos condenados a pagar, esto es, los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha efectiva de su reincorporación, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

(…Omissis…)

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

(…Omissis…)

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede '…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal', lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva.

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada MAYERLY FOUCAULT MONTERREY, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ÁNGEL WUINEZKY GARCÍA VILORIA, ambos identificados en el encabezado del presente fallo en contra del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

SEGUNDO: se ORDENA la reincorporación del ciudadano ANGEL GARCÍA VILORIA, al cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores IV, adscrito a la DIRESAT Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha efectiva de su reincorporación.

TERCERO: Se ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo.”(Mayúsculas negrillas y subrayado del original)

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de marzo de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al momento de la recepción del presente expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día dos (2) de junio de dos mil catorce 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho 18 de junio de dos mil catorce 2014, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17 y 18 de junio de dos mil catorce 2014, evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora haya consignado escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de marzo de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado en, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra),

Asimismo, debe esta Corte resaltar, la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70[hoy artículo 72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo [72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Corchetes de esta Corte)

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado, a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, contra el fallo que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y al efecto se observa:

La presente causa radica en la solicitud planteada por la Representación Judicial del ciudadano Ángel Wuinezki Garcia Viloria en la cual el Juzgado A quo declaró que “…no se verifica ni en el expediente judicial ni en el expediente administrativo las actuaciones o documentos que permitan afirmar que la Administración efectuó una evaluación objetiva, basada en la falta de cumplimiento por parte del evaluado de los requisitos mínimos para su permanencia en el cargo para el cual concursó (…) Así las cosas, vista la falta de documentos que soporten las resultas de la evaluación realizada al recurrente, así como la falta de indicación del tipo de evaluación a practicársele, los objetivos a evaluar, el método que se emplearía, o a la forma en que se realizaría tal evaluación, debe este Órgano Jurisdiccional afirmar que no tuvo el recurrente la oportunidad de conocer y rebatir las evaluaciones que considerara contrarias a su desempeño, lo que violentó su derecho a la defensa y el debido proceso que le asisten, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 constitucional, declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide”.

De la sentencia parcialmente citada este Órgano Colegiado, observa que la pretensión acordada por el A quo a favor de la parte recurrente esta apegada a derecho debido a que se evidencia que efectivamente no hay un método de evaluación descrita por parte del Órgano querellado, en la cual se establezca los parámetros a evaluar y bajo que método se está evaluando, a su vez, dicho acto administrativo carece de motivación, en la cual se fundamente las razones de hecho y derecho, para dictar el acto administrativo, que es objeto de nulidad, así como también la violación al derecho a la defensa, el cual condiciona la validez del acto.

Al respecto, es preciso acotar que el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

“Artículo 43: la persona seleccionada por concurso será nombrada en periodo de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria pública de carrera al cargo para el cual concurso. De no superar el periodo de prueba, nombramiento será revocado” (Negrillas de esta Corte).

De la normativa antes transcrita, se evidencia que la persona que ha sido seleccionada por concurso debe sometérsele al período de prueba, cuyo lapso no debe exceder de tres (3) meses, en el caso de marras, se concedió el lapso de un mes (1), luego de aprobado el concurso público de ingreso a cargos de carrera, al ciudadano Ángel Wuinesky García Viloria, para evaluar su desempeño.

Ahora bien, de la revisión del expediente administrativo, evidencia esta Corte, las evaluaciones realizadas al ciudadano querellante comprendidas entre la fechas 3 al 28 de enero de 2011, que rielan en los folios ciento sesenta y siete (167), cincuenta sesenta y ocho (168) y cinto sesenta y nueve (169) del expediente administrativo, el cual dio como resultado la puntuación de 2,32 puntos sobre 5 puntos, tal como se evidencia del oficio de notificación de fecha 10 de febrero de 2011 emanado de la presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que riela en el folio ciento setenta y tres (173) del expediente judicial, siendo la puntuación mínima aprobatoria de tres (3) puntos, razón por la cual dicho Instituto Nacional procedió a revocar el nombramiento del ciudadano querellante.

Al respecto, es preciso señalar lo indicado por la sala político administrativa del tribunal supremo de justicia mediante sentencia N° 01541, de fecha 4 de julio de 2000, expediente N° 11317, (caso: Gustavo Pastor Peraza contra el Ministerio de la Defensa), que: “la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.

Igualmente la Corte Segunda de lo contencioso administrativo estableció en sentencia N° 2009-1802 (caso: Lourdes Tibisay Santander contra el Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada) lo siguiente:

“debe señalar esta corte que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones;ii) como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene de conformidad con el artículo 49 de la constitución de la república bolivariana de venezuela, razón por la cual cuando la administración pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por éste, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa.

Así mismo, debe señalarse que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación (período de prueba), debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño (período de prueba), la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación. En consecuencia, toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiancen, soporten y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del ejercicio del cargo (período de prueba), difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación (Vid. Sentencia Número 2009- 1442, de fecha 12 de agosto de 2009, caso: Gilberto Bustamante Marín contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIA T), proferida por esta Corte).

En definitiva, la evaluación realizada al funcionario nombrado en período de prueba no es discrecional ni potestativa de la Administración, sino que obedece a parámetros objetivos de que permitan determinar cuantitativamente (respaldado en documentos que lo soporten) el desempeño de éste, ello en virtud, que el funcionario que ingresa a la Administración Pública en período de prueba, como consecuencia de la aprobación del concurso público de Ley, si bien no ha ingresado plenamente por cuanto debe superarlo, tampoco debe tenerse como que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la evaluación que se realice debe basarse en objetivos específicos de desempeño, los cuales deben ser plenamente comprobables en virtud de que la aprobación del concurso le otorga al funcionario nombrado en período de prueba una presunción de capacidad e idoneidad en el cargo para el cual concursó y en el que se va a desempeñar...“ (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se desprende que la obligación que tiene la Administración en cuanto a las evaluaciones que realiza a un determinado funcionario, nombrado en período de prueba, no es potestativa ni discrecional, sino que obedece a parámetros objetivos que permitan determinar cuantitativamente, respaldado en documentos que lo soporten, el desempeño de éste. Por lo tanto, la notificación de los resultados obtenidos debe estar acompañada de los documentos que sustentan la evaluación negativa o positiva, según sea el caso En el caso de marras, las evaluaciones realizadas al ciudadano querellante, se efectuaron a través de tres lapsos comprendidos en las siguientes fechas:

1. De fecha 3 de enero de 2011 al 10 de enero de 2011, la cual riela en el folio ciento sesenta y siete (167) del expediente administrativo, arrojando un resultado de 1,3, siendo que obtuvo ítems deficientes en los siguientes aspectos: conocimiento, calidad y cantidad de trabajo, responsabilidad personal, iniciativa, innovación y disposición, trabajo en equipo y cooperación, relaciones interpersonales, conciencia y compromiso organizacional, adecuación a las normas de la organización, adaptabilidad y flexibilidad, conciencia cívica, conciencia del deber social, planificación y gestión, compromiso ético, orientación al ciudadano, comprensión del entorno organizacional e impacto e influencia, ítems regular: comunicación, capacidad y compromiso con el aprendizaje, presencia personal, confianza en sí mismo, visión de futuro, pensamiento analítico, habilidad para mediar, búsqueda de información.

2. De fecha 12 de enero de 2011 al 21 de enero de 2011, la riela en el folio ciento sesenta y ocho (168) del expediente administrativo, arrojando un resultado de 2, 65, siendo que obtuvo ítems regular en los siguientes aspectos: responsabilidad personal, comunicación, relaciones interpersonales, adecuación a las normas de la organización, conciencia cívica, pensamiento analítico, compromiso ético, habilidad para mediar, orientación al ciudadano, ítems bueno: conocimiento, calidad y cantidad de trabajo, iniciativa, innovación y disposición, trabajo en equipo y cooperación, capacidad y compromiso con el aprendizaje, conciencia y compromiso organizacional, adaptabilidad y flexibilidad, confianza en sí mismo conciencia del deber social, visión de futuro, planificación y gestión, búsqueda de información, comprensión del entorno organizacional e impacto e influencia, ítems bueno: conocimiento, calidad y cantidad de trabajo, iniciativa, innovación y disposición, trabajo en equipo y cooperación, capacidad y compromiso con el aprendizaje, conciencia y compromiso organizacional, adaptabilidad y flexibilidad, confianza en sí mismo, conciencia del deber social, visión de futuro, planificación y gestión, búsqueda de información, comprensión del entorno organizacional e impacto e influencia, ítems muy buenos: presencia personal.

3. De fecha 22 de enero de 2011 al 28 de enero de 2011, la cual riela en el folio ciento sesenta y nueve (169) del expediente administrativo, arrojando como resultado 2,96siendo que obtuvo ítems regular: confianza en sí mismo, compromiso ético, habilidad para mediar, ítems bueno: conocimiento, calidad y cantidad de trabajo, iniciativa, innovación y disposición, trabajo en equipo y cooperación, capacidad y compromiso con el aprendizaje, relaciones interpersonales, conciencia y compromiso organizacional, adecuación a las normas de la organización, adaptabilidad y flexibilidad, conciencia cívica, conciencia del deber social, visión de futuro, pensamiento analítico, búsqueda de información, orientación al ciudadano, comprensión del entorno organizacional, impacto e influencia, ítems muy bueno: presencia personal planificación y gestión.

De lo anterior, colige esta Corte que las evaluaciones realizadas entre las fechas 3 de enero de 2011 al 28 de enero de 2011, siendo realizadas por el ciudadano Aureliano Sánchez, no están acompañadas de documentos que soportan tales resultados, evidenciando esta Corte que se trata de simples formatos llenados que no poseen sustentos que afiancen, soporten y respalden la valoración final de la evaluación, pues la completación de dichos formatos por parte del evaluador no constituyen sino una visión subjetiva del ejercicio del cargo (período de prueba), siendo difícilmente idóneo de ser valorado si no es acompañado de los recaudos documentales pertinentes, que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en la evaluación.

Ello así y siendo que la evaluación debe realizarse bajo parámetros objetivos que demuestren que efectivamente la persona que aspira un determinado cargo dentro de la Administración Pública, se encuentra apta tanto en el conocimiento específico del área, como en los valores que debe poseer toda persona como ser humano, como lo es la responsabilidad, comunicación, conciencia, compromiso organizacional, entre otros.

Es por lo que este Órgano Jurisdiccional evidencia que no existen elementos probatorios que demuestren en que parámetros se basó el Instituto evaluador para obtener como resultado la puntuación obtenida. Por lo que resulta, contrario a los principios de ética y rectitud con la que debe actuar la Administración para con los administrados. Es por ello que se confirma la decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa CONFIRMA el fallo dictado en fecha 11 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ángel Wuinesky García Viloria contra el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores (INPSASEL) .Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de marzo de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, actuando con, el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ANGEL WUINEZKI GARCIA VILORIA, titular de la cédula de identidad Nº 15.403.427, contra la INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. Conociendo en consulta, CONFIRMA la sentencia objeto de la misma.

Publíquese regístrese y notifiquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2014-000558
EN/

En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,