TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001349
En fecha 24 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0972-13 de fecha 21 de octubre de ese mismo año, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana RACHELE DEL CARMINE PASQUA CARABALLO, titular de la cédula de identidad Nº 12.163.798, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 143.729, actuando en su propio nombre y representación, asistida igualmente por el Abogado José Gregorio Chirino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 103.933, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a través del TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL.
Dicha remisión, tuvo lugar en razón que el 21 de octubre de 2013, se oyeron en ambos efectos las apelaciones ejercidas en fechas 18 de septiembre de 2013 (ratificada el 3 y 10 de octubre del mismo año) y 17 de octubre de 2013, por la hoy querellante y la Abogada Geralys Gámez Reyes, respectivamente, esta última inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 129.699, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia del 13 de agosto de 2013, dictada por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de octubre de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se fijó el lapso de un (1) día continuo por el término de la distancia y diez (10) días de despacho para que las apelantes presentaran la fundamentación de sus apelaciones, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R.
En fecha 13 de noviembre de 2013, ambas partes presentaron la fundamentación de sus apelaciones.
En fecha 18 de noviembre de 2013, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de noviembre de 2013, la Abogada Geralys Gámez Reyes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, dio contestación a la fundamentación de la apelación de su contraparte.
En fecha 25 de noviembre de 2013, venció el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente, lo cual se cumplió en la misma oportunidad.
En la misma fecha, la hoy querellante dio contestación a la fundamentación de la apelación de su contraparte.
En fecha 6 de febrero de 2014, esta Corte prorrogó el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 10 de marzo de 2014, la hoy querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 2 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de abril de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente judicial para que dictara la decisión correspondiente. En la misma oportunidad, se pasaron las presentes actuaciones a la Juez Ponente.
En fechas 27 de mayo y 19 de junio de 2014, la hoy querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa y la indexación o corrección monetaria de los montos condenados, respectivamente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 14 de abril de 2011, la ciudadana Rachele del Carmine Pasqua Caraballo, actuando en su propio nombre y representación, debidamente asistida por el Abogado José Gregorio Chirino, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a través del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Posteriormente, presentó reformulación el 20 de septiembre de 2011, este último sobre la base de las consideraciones siguientes:
Alegó, haber ingresado a la Administración Pública el 1º de agosto de 1995, ocupando el cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita al Despacho del Prefecto de la Prefectura del Municipio Vargas de la Gobernación del Distrito Federal; posteriormente, fue transferida el 1º de enero de 1999 a la Gobernación del estado Vargas, concretamente a la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Prefectura del Municipio Vargas y Jefatura Civil de la Parroquia Catia La Mar, hasta el 31 de enero de 2002; luego, el 1º de marzo de 2002, comenzó a prestar servicios en la Comandancia General de la Armada del Ministerio de la Defensa, en el cargo de Asesor Técnico en Informática, hasta el 31 de diciembre de 2003; ulteriormente, en el Ministerio Público desde el 22 de junio de 2004, hasta el 17 de septiembre de 2005 y, finalmente, en el Poder Judicial desde el 21 de marzo de 2006, hasta el 14 de diciembre de 2010, fecha en que se produjo su remoción del cargo de Abogada Asistente, notificada de ello por medio del Diario “VEA” de fecha 13 de enero de 2011.
Reseñó, que antes, durante y después de producirse su remoción del cargo, se encontraba en período de incapacidad médica prolongada, desde el 27 de octubre de 2010, hasta el 4 de febrero de 2011, precisando al respecto, que sus certificados prescritos fueron conformados inicialmente por el Servicio Médico de la Institución, pero que posteriormente, le fue negada dicha convalidación por el organismo sin que mediare justa causa.
Destacó, que dada la negativa del Servicio Médico de la Institución en convalidar los reposos médicos, el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales procedió a su conformación.
Aseveró, haber consignado los respectivos certificados médicos tempestivamente ante el organismo querellado y, que pese a ello, no le fueron cancelados sus cupones de alimentación de los meses diciembre 2010 y enero 2011, así como tampoco, el bono único otorgado al personal tribunalicio a final del año 2010, ni las quincenas correspondientes al mes de enero de 2011.
Apuntó, que fue removida del cargo que detentaba como Abogada Asistente en el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y que tuvo conocimiento de ello, a través de una notificación publicada en el Diario “VEA” de fecha 13 de enero de 2011.
Consideró, que el proceder de la Administración querellada lesionó su derecho a la salud y el de su madre, puesto que durante los períodos de incapacidad fue despojada de la póliza de seguro colectivo.
Adujo, que el 10 de febrero de 2011, solicitó ante quienes fueron sus superiores en el Tribunal recurrido, copia certificada de todo aquello relacionado con el acto de remoción y el 16 del mismo mes y año, recibió copia fotostática simple del acto impugnado identificado alfanuméricamente AR-2010-0001 de data 14 de diciembre de 2010.
Precisó, ser funcionaria de carrera y gozar de estabilidad funcionarial en el cargo, por lo que ello daba lugar a que el acto administrativo de remoción adoleciera del vicio de falso supuesto (de hecho y de derecho), debido a que el Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, habría considerado que era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, fundamentándose en una norma que no le era aplicable como lo es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Denunció, la incompetencia del Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pues a su decir, la facultad para administrar todo lo concerniente al personal del Poder Judicial, estaba atribuida al extinto Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a tenor de lo previsto en el artículo 3 del Estatuto del Personal Judicial.
Enfatizó, que el acto impugnado violentó su derecho a la estabilidad funcionarial contemplada en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consonancia con el artículo 2 del Estatuto del Personal Judicial.
Recalcó, que hubo violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir, aún cuando hubiera sido cierto, que el cargo de Abogada Asistente estaba tipificado como de confianza y de libre nombramiento y remoción, debía garantizarse su mes de disponibilidad y gestiones reubicatoria, destinadas a ubicarla en un cargo de carrera similar al último que desempeñó.
Abundó, que hubo una errónea interpretación de los hechos, toda vez que a su decir, nunca ha realizado funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad, que es en definitiva, el elemento determinante para catalogar un cargo de esa naturaleza.
Esbozó, que la Administración omitió la debida valoración que debía realizar a fin de determinar, si en efecto, se encontraba desempeñando funciones de confianza, es decir, no levantó el correspondiente registro de información del cargo u otro documento similar, ni estableció alguna ponderación al respecto que le permitiera arribar a la conclusión de si ocupaba o no un cargo de confianza.
Sostuvo, que el vicio de falso supuesto de derecho se configuró cuando la Administración al momento de dictar el acto recurrido, se fundamentó en una norma legal únicamente aplicable a los funcionarios de confianza, cuando lo cierto era, que se encontraba ocupando un cargo de carrera.
Subsidiariamente, peticionó el pago de sus prestaciones sociales e intereses de mora, en el supuesto que se rechacen los argumentos expuestos en la acción principal.
Solicitó, amparo cautelar en el sentido que se garantice tanto a ella como a su madre –mientras dura el juicio- la póliza de seguro colectivo por haberse violentado el derecho a la salud, destacando que los requisitos se encuentran satisfechos dada las denuncias expuestas.
Por último, pidió se declare Con Lugar el recurso interpuesto, se decrete la nulidad del acto impugnado, se ordene la reincorporación al cargo del que fue removida o a uno de igual o superior jerarquía con adscripción distinta al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se condene el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los cupones de alimentación del mes de diciembre de 2010, bono único de tickets de alimentación otorgados a final de ese mismo año, se compute el tiempo que dure el presente juicio para los efectos de la antigüedad, jubilación, prestaciones sociales y, se realice una experticia complementaria del fallo. Subsidiariamente, en caso que no prospere la acción principal, requirió se acuerde el pago de las prestaciones sociales e intereses moratorios.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de agosto de 2013, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:

“Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa (…).

(…Omissis…)

[Sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho]

(…) la querellante en su escrito de reformulación de la querella (…) señala que en ejercicio del cargo de Abogado Asistente (…) realizaba las siguientes funciones: sustanciación de expedientes, inventario de las causas llevadas por ese Tribunal, realización de proyectos de sentencia de las causas (…).

Ello así, resulta conveniente señalar lo expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-2367, dictada en fecha 17 de diciembre de 2008, Caso: María Alejandra Macsotay Rauseo, en la cual, respecto de la naturaleza del cargo de Abogado Asociado II, adscrito a Cortes, dejó sentado lo siguiente:

(…Omissis…)

Vista la sentencia parcialmente transcrita, quien aquí decide comparte el criterio explanado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pues tal y como lo señala el fallo invocado, la elaboración de proyectos de sentencia, implica, entre otras, el conocimiento preciso de todos y cada uno de lo (sic) elementos que conforman el expediente, adicionalmente comporta la discusión de criterios jurídicos con el Juez o Magistrado (dependiendo del caso), en (sic) base a los cuales pudiera dictarse la decisión, pudiendo conocer de antemano el posible dictamen que recaerá sobre la controversia planteada en cada caso. Esta labor, indudablemente comporta confidencialidad, y extrema confianza, en razón de la información manejada.

Así, en el caso de autos se aprecia, tal como se manifestara anterioemente (sic) que en el escrito contentivo de la reformulación de la querella funcionarial incoada, la querellante expresamente señaló que, dentro de las funciones que desempeñaba en el cargo de Abogado Asistente (Grado 10), adscrito al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, realizaba proyectos de sentencias, los cuales eran revisados por el Juez de dicho Órgano Jurisdiccional.

Precisado lo anterior, quien decide puede afirmar, que al cargo de Abogado Asistente (Grado 10), adscrito al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ejercido por la querellante, pueden aplicársele analógicamente, las consideraciones explanadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-2367 del 17 de diciembre de 2008, parcialmente transcrita en este fallo, pues tal y como ha quedado claro de los propios dichos de la querellante, entre sus funciones se encontraba la elaboración de proyectos de sentencia, función que también es desarrollada por el Abogado Asociado descrito en el fallo de la Corte Segunda al que se hace referencia, labor que comporta un alto grado de confianza, que permite que dicho cargo sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia le sean aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) razón por la cual la Administración no incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho aquí denunciados, y así se decide.

[De la incompetencia de la autoridad que suscribió el acto de remoción]

(…Omissis…)

Para decidir al respecto considera pertinente este Tribunal, señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01448, expresó que:

(…Omissis…)

En atención a ello, resulta pertinente traer a colación el contenido de los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, (…) los cuales establecen lo siguiente:

(…Omissis…)

De la norma supra citada, se infiere que el legislador le atribuye al Director Ejecutivo de la Magistratura una serie de atribuciones con respecto al personal adscrito a ésta, sin embargo, y tomando en cuenta que la competencia debe ser delegada taxativamente, no se evidencia que la misma atribuya competencia alguna para remover y retirar al personal judicial adscrito a algún tribunal.

Por otra parte, pero en el mismo sentido, debe indicarse que mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2007, expediente Nº AP42-R-2006-001824, caso: KAREN PERFECCTI contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo expresó que en el artículo 37 del Estatuto de Personal Judicial y en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se establece la posibilidad de sanción disciplinaria por parte de los Jueces y Presidentes de Circuitos Judiciales, y si bien no se establece la potestad de remoción por parte de esos funcionarios, ha de entenderse que dicha potestad se encuentra implícita en las normas que establecen la potestad de sancionar. Así que visto que la competencia para separar de su cargo a la querellante efectivamente está atribuida al Juez que dictó el acto de remoción, estima quien aquí decide que es el Juez del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el competente para remover al personal adscrito a dicho Juzgado, y no el Director Ejecutivo de la Magistratura. Cabe señalar que no pueden coexistir en dos funcionarios la misma competencia, no puede señalarse que el Director Ejecutivo de la Magistratura tiene atribuida la competencia para la remoción y retiro de un funcionario del Poder Judicial y al mismo tiempo dicha competencia está atribuida a otro funcionario, como sería el Juez del Tribunal donde se desempeñaba la actora como Abogado Asistente, que legalmente es quien tiene atribuida esa competencia. Si bien es cierto que el artículo 267 constitucional le da la competencia al Tribunal Supremo de Justicia para la creación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se le atribuye a esta dependencia la competencia para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y que el ingreso y remoción del personal corresponden al Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y directiva, tal competencia es sólo a los efectos de la designación del personal adscrito a las dependencias de esa Dirección, pero en lo que respecta a la remoción y al retiro, sólo la tiene para los funcionarios que están adscritos en forma directa a esa Dirección, no teniendo el Director Ejecutivo de la Magistratura competencia para remover a un funcionario que preste servicio en una dependencia distinta a esa Dirección.

Es este unos de los casos donde si bien es cierto se tiene la competencia para la designación de un funcionario, no se tiene para su remoción o retiro, pues es una de las excepciones al principio del paralelismo de las formas en materia de recursos humanos, pues en este caso quien designa no puede retirar por determinadas causales, tales como remoción, retiro o destitución, pero si (sic) puede retirar bajo otras causales como la figura de jubilación. De manera pues que no es cierto, en criterio de quien aquí decide, lo manifestado por la parte actora en su escrito libelar, referente a que el Director Ejecutivo de la Magistratura es el Órgano competente para decidir su remoción del Poder Judicial, sino que el competente es el Juez que corresponda a cada caso concreto, en el presente, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por todo lo expuesto considera quien aquí decide que el competente para dictar el acto de remoción de la querellante es el Juez del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo cual forzosamente debe desechar la denuncia aquí planteada, y así se decide.

(…Omissis…)

[De la presunta violación al derecho a la estabilidad]

(…Omissis…)

Para decidir con respecto a las denuncias anteriormente señaladas, observa el Tribunal que cursa a los folios 33 y 34 del expediente administrativo de la querellante, copia certificada del Memorándum DGRH/OAL Nº 0457-2011, de fecha 25 de enero de 2011, suscrito por el Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y dirigido a la Directora de servicios al personal de dicho organismo, mediante el cual se le requirió su colaboración a objeto de verificar si la hoy querellante era funcionaria de carrera, y de ser el caso, remitir la documentación a la Dirección de Estudios Técnicos, a fin de que fuesen realizadas las gestiones reubicatorias; consta a los folios 11 al 13 del expediente administrativo de la querellante, acto administrativo Nº ARET-2011-0001, de fecha 25 de julio de 2011, a través del cual el Juez del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resolvió retirar a la hoy querellante del cargo de Abogado Asistente, en razón de que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias; evidenciando este Tribunal que a la actora si (sic) se le otorgó el mes de disponibilidad establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de que se realizaran las correspondientes gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas y a raíz de ello el Juez que dictara el acto hoy recurrido, procedió a dictar el acto de retiro, razón por la cual debe este Juzgador desechar el alegato referido a la violación al derecho constitucional al debido proceso, y así se decide.

Con respecto al alegato referido a que se le irrespetó el derecho que como funcionaria de carrera tiene a permanecer en el cargo de Abogada Asistente, observa este Juzgador que ya se estableció ut supra que el cargo ostentado por la querellante de Abogado Asistente, es de libre nombramiento y remoción en razón de las funciones desempeñadas, por lo que debe forzosamente desecharse el anterior alegato, y así se decide. En lo que atañe a la denuncia de violación del artículo 2 del Estatuto de Personal judicial (sic), este Juzgador observa que no se encuentra constancia en autos que el cargo de Relator previsto en dicho artículo, sea el equivalente al cargo de Abogado Asistente desempeñado por la querellante, de allí que no puede la misma alegar que se le vulneró la estabilidad consagrada en dicho artículo al cargo de Relator, por lo cual resulta forzoso desechar la mencionada denuncia, y así se decide.

[De la presunta violación al derecho a la salud]

(…Omissis…)

Ahora bien, este Juzgador no evidencia del análisis de las actas procesales, que en el presente caso la actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad; se haya quebrantado, razón por la cual debe forzosamente este Juzgador desechar la violación constitucional alegada en este punto, y así se decide.

No deja de tomar en cuenta este Juzgador, acogiendo el criterio reiterado sobre la materia, que la situación de reposo de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no cambia la naturaleza de su situación jurídica, esto es que, aún (sic) estando de reposo, el funcionario sigue siendo de libre nombramiento y remoción, por ende nada impide a la Administración removerlo y retirarlo del cargo que ejerza, lo único que ocurre en este supuesto está referido a los efectos de esa remoción y retiro, los cuales no podrán tener efectividad o eficacia, sino a partir de que concluya la licencia médica (reposo) que le fuese otorgado al funcionario o funcionaria, siempre y cuando dicho reposo médico haya sido debidamente validado según las normas de cada ente u organismo de la Administración Pública, lo que genera únicamente el pago que las remuneraciones que percibía el funcionario hasta el día que cese esa licencia médica.

En ese orden de ideas, este Juzgador considera pertinente traer a colación el contenido del numeral 3 de la cláusula 28 de la II Convención Colectiva de Empleados 2005 -2007 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

Del contenido de la cláusula anteriormente transcrita, se desprende que los reposos tanto de Instituciones Públicas como Privadas, que sean otorgados a los funcionarios amparados por la mencionada Convención Colectiva, deben ser confirmados por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los efectos de que los mismos tengan validez. En ese sentido, observa este Tribunal que la parte querellante consignó una serie de reposos, cursantes a los folios 175 al 179 de la pieza judicial numero 1, los cuales fueron emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo los mismos no fueron confrmados (sic) por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, razón por la cual este Juzgador no les otorga ningún valor probatorio, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo Nº AR-2010-0001, dictado en fecha 14 de diciembre de 2010 por el Juez del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se removió a la hoy querellante del cargo de Abogado Asistente, adscrito al mencionado Juzgado, así como negar la pretendida nulidad del mismo, y así se decide.

No obstante lo anterior, este Juzgador evidencia de la diligencia presentada en fecha 05 de agosto de 2013 por la abogada Geralys Gámez Reyes, (…) actuando como sustituta del ciudadano Procurador General de la República (folio 81 de la pieza judicial numero 2), que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura suspendió el pago del sueldo de la querellante, así como su beneficio de alimentación, en fecha 14 de diciembre de 2010, e igualmente se observa que la actora fue notificada del acto de remoción a través de publicación en el Diario ‘VEA’, en fecha 13 de enero de 2011 (folio 15 de la pieza judicial numero 1), habiéndose consumado la misma en fecha 01 de febrero de 2011, una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, a juicio de quien aquí decide, a la querellante le corresponde que se le cancelen las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de la suspensión del pago de su sueldo (14/12/10 [sic]), hasta la fecha de consumación de la notificación del acto de remoción impugnado en la presente querella. Siendo así, este Tribunal ordena al organismo querellado, pagarle a la actora el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde el 14 de diciembre de 2010, hasta el 31 de enero de 2011, incluyendo el beneficio de alimentación correspondiente al mes de enero de 2011, dieciocho (18) tickets de treinta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 32,50) cada uno, correspondientes al mes de diciembre de 2010, y el bono otorgado a los empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en el mes de diciembre de 2010, referente a cuarenta (40) tickets de alimentación, de cincuenta bolívares (Bs. 50,00) cada uno, y así se decide.

[De las prestaciones sociales y sus intereses moratorios]

(…Omissis…)

Para decidir al respecto, advierte este Juzgador que (…) no es un hecho controvertido el que a la querellante se le adeude lo correspondiente a la prestación de antigüedad o prestaciones sociales por el tiempo de servicio prestado. Igualmente debe resaltar este Tribunal que la parte querellada no consignó a los autos ningún documento que le sirva a este Juzgador constatar que le fueron pagadas las prestaciones sociales reclamadas por la querellante, mas por el contrario acepta y reconoce que se le está gestionando todo lo conducente para dar cumplimiento al pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la misma.

(…) de allí que considera procedente la pretensión de la actora, por consiguiente se ordena el pago de su prestación de antigüedad tal como lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable en el presente asunto), cuyo monto habrá de establecerse mediante experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un solo experto, que designará el Tribunal, y así se decide.

Por lo que se refiere a los intereses moratorios generados por el retraso de lo adeudado a la querellante por concepto de prestaciones sociales, se observa que el empleador tiene el deber de pagar dichos intereses desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación funcionarial, hasta que el pago de las aludidas prestaciones resulte efectivo, en consecuencia, este Tribunal estima que al mismo le corresponden los intereses moratorios, conforme lo dispone el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) Dichos intereses deben pagársele a la actora en el lapso comprendido entre el 22 de septiembre de 2011, fecha en la cual se entendió por notificada la querellante del acto de retiro, hasta el día en que se haga efectivo el pago de lo que se le adeuda por concepto de prestaciones sociales. Dichos intereses deberán calcularse sobre la cantidad que arroje la experticia complementaria del fallo por concepto de prestaciones sociales, sin capitalizarlos. Para determinar el monto exacto de lo que se le adeuda a la actora, se ordena realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

No deja de observar este Tribunal que el acto de remoción, tal como se mencionara anteriormente, surtió efectos o se hizo eficaz el día 1º de febrero del año 2011, luego de haber transcurrido los quince (15) días a que hace referencia el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el acto de retiro surtió efectos el día 22 de septiembre de 2011, observándose que entre dichos actos transcurrió un lapso de más de siete (07) meses, e igualmente se observa que durante ese período posterior al acto de remoción y antes que se hiciera efectivo el retiro, la querellante no prestó servicio para la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo cual, a criterio de quien aquí juzga, a la misma no le corresponde pago alguno por el lapso de más de siete (07) meses antes referido, y así se decide.

A los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, (…)

(…Omissis…)

En virtud de la norma parcialmente trascrita, estima este Juzgador que, la parte la parte (sic) actora en la presente causa, es quien debe pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia, y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la querella, y así se decide…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADAS POR LAS PARTES
• De la parte querellada
En fecha 13 de noviembre de 2013, la Abogada Geralys Gámez Reyes, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General de la República, fundamentó la apelación en los términos siguientes:
Denunció, que el Juez de Primera Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por falsa aplicación de los artículos 2 y 5, Parágrafo 1º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (2004) y, falta de aplicación del criterio jurisprudencial referido al supuesto generador del beneficio de provisión de comida, toda vez que se impuso al organismo querellado, pagar a la recurrente el monto equivalente al beneficio de alimentación correspondiente al mes de enero de 2011, sin que la misma se encontrara ejerciendo funciones para la fecha, es decir, acordó un concepto que solo aplica por jornada de servicio efectivamente laborada.
En razón de lo cual solicitó, se declare Con Lugar el recurso de apelación incoado y, como consecuencia de ello, se Anule el fallo apelado específicamente en lo que respecta a la orden de pago de los cupones de alimentación.
• De la parte querellante
En la misma oportunidad, la hoy querellante actuando en su propio nombre y representación, fundamentó su apelación en los términos siguientes:
Expresó, que existe error de juzgamiento en cuanto a “…la garantía Derecho (sic) a la Salud (sic) y a la Vida (sic) que reconoce el artículo 83, 84, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por desconoce (sic) los artículos 86 el Derecho (sic) a la Seguridad (sic) Social (sic), y 87 el Derecho (sic) de Trabajar (sic)”, toda vez que a su decir, fue removida cuando se encontraba gozando de un fuero especialísimo por incapacidad médica y que tal proceder, atentó contra su derecho a la salud y el de su madre, así como el derecho a la vida, a la seguridad social y al trabajo.
Añadió, que lo anterior produjo a su vez, el vicio de incongruencia negativa, por cuanto a su decir, fueron ignorados alegatos y pruebas consignadas en autos, tendentes a demostrar que se encontraba en período de incapacidad médica para la fecha en que se produjo y ejecutó el acto de remoción, concretamente insertas a los folios ciento cincuenta y tres (153) al ciento sesenta y cinco (165) de la pieza principal del expediente judicial.
Recriminó, vicios de formas por “…infracciones de los artículos 26, 49 numeral 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación”, ya que a su decir, no consta en el expediente administrativo, el acto administrativo referido en la notificación publicada en el Diario “VEA” de fecha 13 de enero de 2011, que advierte la emisión de una actuación anterior fechada 21 de diciembre de 2010.
Precisó, que no hubo fecha cierta de egreso, puesto que no consta en autos la publicación del cartel de prensa en la que se produjo el acto de retiro ARET-2011-0001 de fecha 25 de julio de 2011, del cual tuvo conocimiento al revisar el expediente administrativo, enfatizando que la referida actuación surgió luego de haber transcurrido “un año después” de haberse dictado el acto de remoción y, que su emisión menoscabó su derecho a la defensa y debido proceso al no ser notificada personalmente.
Acotó, que el Juez de Instancia incurrió en error de interpretación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, al no aplicar los criterios pacíficos, reiterados y vinculantes de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, referentes a la estabilidad funcionarial.
Cuestionó, que el Juez de Instancia no haya fijado los límites de la controversia, vulnerando así, lo previsto en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues restó apreciación a las alegaciones formuladas en su escrito recursivo, referentes a las violaciones constitucionales por la suspensión de sueldo y cupones de alimentación durante el período de incapacidad médica a la que estuvo sometida.
Reiteró, que existe el vicio de incompetencia manifiesta pues considera que quien suscribió el acto impugnado, no tiene atribuida dicha facultad, porque no fue la misma autoridad que la designó en el cargo.
Esbozó, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura mantuvo una posición clara de no acordar el mes de disponibilidad, mientras que en el acto de remoción se comunicó lo contrario.
Acusó, que el fallo apelado incurrió en infracción de Ley por transgresión de los artículos 12, 320, 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por error en el establecimiento de los hechos al haber silenciado probanzas fundamentales, tales como lo fue el escrito recursivo reformulado, contestación, escritos y sus anexos de la promoción de pruebas de ambas partes, oposición a su admisibilidad, pronunciamiento del Juzgado sobre las mismas, la diligencia presentada en la que solicitó ampliación del pronunciamiento sobre las pruebas, apelación de su contraparte, ampliación dada por el Tribunal, el perfil descriptivo de roles debidamente certificado; todas ellas tendentes a demostrar que se encontraba de reposo médico para la fecha en que fue dictado el acto administrativo.
Finalmente, solicitó se Anule la sentencia recurrida, se restituyan sus derechos y se conozca del fondo de la controversia.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE QUERELLADA
En fecha 21 de noviembre de 2013, la Abogada Geralys Gámez Reyes, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General de la República, contestó la fundamentación de la apelación de su contraparte, en los términos siguientes:
Advirtió, lo confuso y discordante que era el escrito de fundamentación de la apelación de la querellante, puesto que ésta denunció falta de aplicación de normas e incongruencia negativa del fallo por haberse inobservado que durante el período comprendido del 11 al 15 de diciembre de 2010, se encontraba de reposo médico. Siendo el caso, que a su decir, el primer vicio se configura cuando el Juez analiza la controversia judicial pero deja de aplicar determinadas normas jurídicas, mientras que el segundo vicio, se configura cuando se omite pronunciamiento sobre alguno de los puntos controvertidos, lo que a su vez, difiere de la ausencia de apreciación de alguna prueba (Ej. certificado de incapacidad temporal), puesto que en todo caso, se constituye una especie de inmotivación por silencio de prueba y no incongruencia negativa.

Contra todo efecto, negó que existiere ausencia de los requisitos formales de la sentencia, puesto que el Juez A quo centró su análisis en el asunto debatido, esto es, si el acto administrativo de remoción violentó el debido proceso, estabilidad funcionarial, derecho a la salud, incompetencia, falso supuesto, la procedencia de los pagos reclamados y subsidiariamente establecer la procedencia del pago de las prestaciones sociales e intereses moratorios.

Reveló, que las únicas sentencias que tienen carácter vinculantes son aquellas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referidas a la interpretación de normas constitucionales, según lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que a su decir, mal puede la querellante atribuir ausencia de síntesis de sus alegatos por el hecho de que no se hayan empleado los fallos por ella invocados, pues es lo cierto, que en modo alguno altera los argumentos sostenidos por el Iudex A quo.
Rechazó, que el Juez de Instancia haya incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de los artículos 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con el derecho a la seguridad social y al trabajo, sino al contrario, considera que el Juez A quo concordó con que el acto de remoción sólo podía surtir efectos a partir del vencimiento de la licencia médica que le fue prescrita, precisando que la querellante habría incumplido con su carga de conformar los certificados médicos ante el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que debía restar valor a los comprobantes presentados en autos.
Contradijo, que el fallo apelado haya incurrido en falta de aplicación de normas en cuanto a la ausencia de notificación personal del acto administrativo de retiro, por cuanto en la presente querella no estuvo en discusión la legalidad de la referida actuación.
Refutó, que el fallo apelado haya errado en la interpretación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por no haber acogido la doctrina jurisprudencial atinente a la estabilidad funcionarial.
Desestimó, la argumentación dada a la estabilidad provisional, por cuanto en la presente causa la querellante fue removida de un cargo de confianza y no de carrera.
Enfatizó, que la querellante denunció silencio de una serie de pruebas, pero de manera genérica las discrimina sin concretar y determinar cuál prueba en específico fue silenciada y su incidencia en el mérito de la causa.
Por tales razones, exigió se declarara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por su contraparte y se desestimaran las argumentaciones expuestas por la recurrente.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 agosto de 2013, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer de la presente causa, aprecia esta Alzada que la querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, pretendiendo la nulidad del acto administrativo Nº AR-2010-0001, dictado en fecha 14 de diciembre de 2010, por el Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el que se acordó resolver su remoción del cargo que detentaba como Abogada Asistente, por ser considerado de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. Como consecuencia de ello solicitó:
(i) Se ordene la reincorporación al cargo que detentaba o a otro de igual o superior jerarquía, en otra dependencia judicial distinta al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital;
(ii) Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, así como todos aquellos beneficios que hubiese percibido de encontrarse efectivamente prestando servicio, incluyendo los tickets de alimentación, ya causados correspondientes al mes de diciembre de 2010 y enero 2011, así como el bono único de tickets de alimentación acordados a final del año 2010;
(iii) Se reconozca el tiempo que transcurra en el presente juicio, a los efectos de la antigüedad dentro de la Administración Pública, jubilación y prestaciones sociales.
(iv) Por último, como pretensión subsidiaria, en caso que no prospere lo anterior, solicita el pago de sus prestaciones sociales con sus respectivos intereses de mora, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción, al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó sentencia definitiva declarando Parcialmente Con Lugar las pretensiones perseguidas.
Contra el referido fallo, ambas partes ejercieron tempestivamente el recurso de apelación, por lo que esta Corte por razones de practicidad y conveniencia del caso, pasa a resolver en primer lugar la apelación de la querellante, ello en los términos siguientes:

Punto previo
En fecha 26 de noviembre de 2013, la hoy querellante actuando en su propio nombre y representación, contestó la fundamentación de la apelación de su contraparte. Sin embargo, es menester precisar que dicho escrito fue presentado de manera extemporánea por tardía, toda vez que el lapso para dicho acto feneció el 25 de noviembre de 2013, tal como lo hizo constar la Secretaría de esta Corte en la nota estampada al folio dieciocho (18) de la tercera (3era) pieza del expediente judicial, en razón de lo cual debe declararse EXTEMPORÁNEA la contestación dada por la querellante y en ese sentido, se desecha del proceso. Así se declara.

De la apelación intentada por la parte querellante
Como segundo punto previo, es menester precisar que la hoy querellante en el intento de sustentar su medio de gravamen, presentó un escrito constante de sesenta y dos (62) folios útiles, en el que denunció de manera repetitiva y confusa una serie de vicios que al contrastarlos unos con otros y engranarlos con los hechos concretos denunciados, tienden a confundir al lector, pero que en resumidas cuentas y por razones de practicidad se pueden agrupar en ocho (8) puntos fundamentales; el primero, la incompetencia del autor del acto impugnado; el segundo, la supuesta ausencia de requisitos formales de la sentencia; el tercero, los vicios de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de normas y errónea interpretación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; el cuarto, incongruencia negativa; el quinto, silencio de pruebas; el sexto, infracción de una norma jurídica expresa que regula la valoración de las pruebas; el séptimo, sobre el acto de retiro y su falta de notificación y por último, el octavo, ausencia de actas en el expediente administrativo.

(i) Del vicio de incompetencia de la autoridad que suscribió el acto impugnado
La parte querellante reiteró, que existe el vicio de incompetencia manifiesta de quien suscribió el acto impugnado, pues considera que el Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no tiene atribuida la facultad de removerla, al no tratarse éste de la misma autoridad que la designó en el cargo.
Al respecto, se advierte que el Juzgado recurrido se pronunció sobre el aludido vicio, desestimándolo por considerar que el Legislador atribuyó al Director Ejecutivo de la Magistratura, una serie de competencias con respecto a su personal, pero entre ellas, no estaba la facultad de remover y retirar al personal judicial adscrito a algún tribunal.
Al efecto, resulta oportuno traer a colación el artículo 37 del Estatuto de Personal Judicial, que dispone lo siguiente:
“Artículo 37. En base a lo previsto en el Artículo 113, ordinal 3 ° y 123 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Tribunales tienen competencia para imponer sanciones correctivas y disciplinarias a los Secretarios, Alguaciles y demás empleados judiciales, cuando cometan faltas en el desempeño de sus funciones. En consecuencia, estos funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo, según el caso, quien está facultado para aplicar la sanción correspondiente”. (Negrillas de esta Corte).
Por su parte, los artículos 91 numeral 3, 98 y 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de fecha 11 de septiembre de 1998, son del tenor siguiente:
“Artículo 91: Los Jueces podrán imponer sanciones correctivas y disciplinarias, así:

(…Omissis…)

3) A los funcionarios y empleados judiciales, cuando cometan en el Tribunal faltas en el desempeño de sus cargos, y cuando con su conducta comprometan el decoro de la judicatura”. (Negrillas de esta Corte).

“Artículo 98: Los Secretarios, Alguaciles y empleados de los Tribunales están sujetos a la jurisdicción disciplinaria de sus superiores”. (Negrillas de esta Corte).

“Artículo 100: Las faltas de los Secretarios, Alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionados por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso”. (Negrillas de esta Corte).
De los artículos precedentes, se puede apreciar que el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el Juez o el Presidente del Circuito dependiendo de cada caso, quien siendo la máxima autoridad del Tribunal le corresponde el mantenimiento, la jefatura y vigilancia del funcionamiento cabal del Tribunal, así como la supervisión de sus subalternos incluyendo el Secretario del Tribunal y todos los empleados del mismo.
Si bien es cierto, el personal judicial se encuentra sometido a la aprobación y administración de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sólo resulta a los fines del movimiento de personal y administración del mismo, mientras que la potestad se encuentra atribuida al Juez o Presidente del Tribunal (según sea el caso de tribunal unipersonal o colegiado) y compartida en algunos casos con el Director Ejecutivo de la Magistratura conforme los términos de la Ley.
En esta dirección, debe considerarse que la Ley facultó a los Jueces y Presidentes de Circuitos Judiciales, para tomar los correctivos disciplinarios contra su personal tribunalicio, y si bien no se establece la potestad expresa para removerlos, ha de entenderse que dicha potestad se encuentra implícita.
Por lo expuesto, considera esta Alzada que el competente para dictar el acto de remoción de la hoy querellante, es el Juez del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tal como lo precisara el Juez de Instancia en el fallo apelado, razón por la cual debe desecharse la denuncia aquí planteada. Así se decide.
(ii) De la supuesta ausencia de requisitos formales
Alertó la hoy querellante, que el fallo apelado no cumplió con los requisitos establecidos en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Juez de Instancia no centró la controversia en los puntos medulares del asunto, principalmente aquellos alegatos dirigidos a enfatizar que el acto impugnado surgió y se ejecutó mientras se encontraba de reposo médico, violentándose con ello, el derecho a la salud que le asistía, pues durante ese período de incapacidad médica, no ha debido ser removida y menos aún, privada de sus sueldos y cupones de alimentación, así como tampoco de la póliza de seguro colectivo, en la que además se vio afectada y excluida su progenitora como beneficiaria de la aludida cobertura.
Al respecto, es menester precisar que el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:

(…Omissis...)

3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos…” (Negrillas de esta Corte).

En el mismo orden, el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé lo siguiente:
“Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales…” (Negrillas de esta Corte).
De las disposiciones en referencias, pueden colegirse en primer lugar, que el Juez está obligado a determinar en el fallo que dicte, los términos en cómo ha quedado trabada la controversia judicial, esto ha de hacerlo en forma concisa (breve) y su resolución debe ir con razonamientos fácticos y jurídicos concretos.
Para ello, la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo exime de hacer transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, pues tal como lo aluden las normas sub examines, debe pronunciar el fallo absteniéndose incluso de hacer una parte narrativa, toda vez que las formalidades para el correspondiente silogismo, exigen una simplificación escueta de los aspectos cardinales del thema decidendum.
Así, lo ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante su reiterada y pacífica jurisprudencia, al señalar que el requisito al que se refiere el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, sólo exige de la exposición de forma exacta y sucinta del punto controvertido, o lo que es lo mismo, del asunto a resolver. (Vid. Sentencia N° 240 de fecha 27 de febrero de 2008, caso: Galletera Tejerías, S.A.).
Delimitado lo anterior, se observa que los puntos cardinales sobre los cuales se fundó la pretensión de la querellante, estuvieron dirigidos en divisar su situación médica (reposos) para la fecha en que fue dictado el acto de remoción, el derecho a la salud, el falso supuesto (de hecho y de derecho) sobre la categoría del cargo que detentó, su estabilidad funcionarial, la incompetencia de la autoridad que suscribió el acto, el debido proceso, la procedencia de los sueldos dejados de percibir, los cupones de alimentación causados y la pretensión subsidiaria del pago de prestaciones sociales e intereses moratorios.
Pues bien, aprecia esta Alzada que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, analizó la situación del reposo médico frente a la validez y eficacia del acto de remoción, contrastó su incidencia con el derecho a la salud, desestimó el falso supuesto denunciado, verificó la condición funcionarial de la querellante, desechó la incompetencia del autor del acto, así como la presunta vulneración del debido proceso en cuanto al mes de disponibilidad, acordó sueldos y cupones de alimentación dejados de percibir y las prestaciones sociales con sus intereses moratorios.
Ello así, queda claro que hubo un pronunciamiento acorde al thema decidendum, tal como se corrobora en el Capítulo II del presente fallo. No obstante, es preciso profundizar un aspecto acotado por la querellante sobre el vicio que denuncia en esta fase del proceso, y es que a su decir, no hubo un examen del Juez de Instancia sobre sus alegaciones dirigidas concretamente al hecho de haber sido removida cuando se encontraba gozando de un fuero especialísimo por incapacidad médica, lo cual atentó contra su derecho a la salud y el de su madre, así como el derecho a la vida, a la seguridad social y al trabajo, pues considera que el acto no ha debido nacer en ese período de contingencia.
Sobre tal aspecto, disiente esta Alzada por cuanto quedó evidenciado con meridiana claridad, que el Juez de Primera Instancia, sí se pronunció en los términos siguientes:
“No deja de tomar en cuenta este Juzgador, acogiendo el criterio reiterado sobre la materia, que la situación de reposo de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no cambia la naturaleza de su situación jurídica, esto es que, aún (sic) estando de reposo, el funcionario sigue siendo de libre nombramiento y remoción, por ende nada impide a la Administración removerlo y retirarlo del cargo que ejerza, lo único que ocurre en este supuesto está referido a los efectos de esa remoción y retiro, los cuales no podrán tener efectividad o eficacia, sino a partir de que concluya la licencia médica (reposo) que le fuese otorgado al funcionario o funcionaria” (Negrillas de esta Corte).
De manera tal, queda en evidencia que el Juez A quo examinó con total claridad, la situación de la querellante en cuanto al reposo médico que hizo valer, y al efecto, asentó que éste no cambiaba la naturaleza del cargo que ostentó y no impedía que la Administración pudiera disponer del mismo, toda vez que en su consideración el acto dictado en período de incapacidad incidía únicamente en su eficacia y no en su validez.
Así las cosas, considera esta Alzada que el Juez de Instancia cumplió con el requisito establecido en el cardinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pronunciándose en forma clara, precisa y lacónica sobre el thema decidendum, motivo por el cual carece de asidero la denuncia esbozada por la querellante sobre tal cuestión, debiendo por ende, desestimarse del proceso. Así se declara.
(iii) Del falso supuesto de derecho por falta de aplicación de normas y errónea interpretación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil
Acotó la parte querellante, que el Juez de Instancia incurrió en error de interpretación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, al no aplicar los criterios pacíficos, reiterados y vinculantes de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, referentes a la estabilidad funcionarial.
Al respecto, es menester traer a colación lo preceptuado en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dispone lo siguiente:
“Artículo 321. Los Jueces de instancia procuraran acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y uniformidad de la jurisprudencia”.
De la disposición in commento, se desprende que los sentenciadores deben encaminar sus decisiones sobre la base de los criterios pacíficos y reiterados en todo aquello cuanto sea aplicable a casos análogos, a los fines de preservar la uniformidad de la jurisprudencia.
Es importante acotar, que la disposición en referencia está destinada a los fallos dictados por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los Jueces de Instancia de esa Jurisdicción y siendo que en materia Contencioso Administrativa no existe casación, resulta inaplicable al presente caso la referida disposición.
No obstante, debe indicar esta Alzada que desde la entrada en vigencia del Texto Constitucional de 1999, se atribuyó la competencia exclusiva a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como única instancia para establecer criterios vinculantes. Al efecto, el artículo 335 Constitucional prevé:
“Artículo 335. El tribunal supremo de justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, será el máximo y último intérprete de la constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la sala constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.
Por tanto, si bien se debe encaminar la uniformidad de la jurisprudencia en todo cuanto resulte aplicable a casos análogos, es lo cierto, que los criterios de Alzadas (Cortes) no tienen carácter vinculante como lo afirma erróneamente la parte querellante. Aunado a ello, el vocablo “procurar” (referido en la norma adjetiva) no alude a un término absoluto o coercitivo, pues el Juez sólo queda “exhortado” a enfocar sus criterios sobre la base de la postura mayoritaria establecida en los fallos de Instancia Superior, sin que tal indicación sea una obligación.
Por otra parte, cabe recalcar que los criterios establecidos en materia de estabilidad funcionarial, a juicio de esta Alzada no fueron vulnerados por el Juez de Instancia, sino al contrario, partió del análisis jurisprudencial asentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-2367, dictada en fecha 17 de diciembre de 2008, caso: María Alejandra Macsotay Rauseo.
En efecto, para determinar la categoría del cargo que detentó la querellante al momento en que se produjo su remoción como Abogada Asistente, así como los vicios delatados en cuanto a la apreciación que se tuvo para removerla (confianza, libre nombramiento), el Juez de Instancia tomó como punto de partida un fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el que se estudió la naturaleza del cargo de “Abogado Asociado II” adscrito a las Cortes. En dicha decisión, se concluyó que la redacción de proyectos de sentencias determinaba la condición del funcionario que lo detentaba, puesto que implicaba el manejo de información de suma confidencialidad, siendo esta función similar a la desplegada por el Abogado Asistente (Grado 10), adscritos a los Juzgados Superiores, lo que subsumía a su titular en la categoría de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, se verifica que la querellante ingresó a la Administración Pública en el año 1995, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Carta Magna (1999), aspecto que permite conferirle la condición de carrera (pero, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción), tomando en consideración los criterios pacíficos y reiterados establecidos sobre el tema, tendentes a otorgar esa condición de conformidad con el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que establecía una excepción al concurso público (previsto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa), al disponer que “La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.
En el presente caso, el Juzgado de Instancia observó que el organismo recurrido respetó el período de disponibilidad para las gestiones de reubicación, privilegio que sólo es otorgado a los funcionarios de carrera administrativa, por tanto, mal puede la querellante denunciar la falta de aplicación de criterios en cuanto a la estabilidad funcionarial, pues es lo cierto, que nunca le fue desconocida su condición de carrera.
Igualmente, debe acotarse que la estabilidad funcionarial no queda determinada con la incapacidad médica temporal, como lo pretende hacer ver la querellante, toda vez que ningún reposo médico modifica la naturaleza del cargo que se detenta en la Administración Pública y, por ende, no afecta la validez del acto discrecional, sino la eficacia del mismo, esto es, la oportunidad en que tendrá vigencia sus efectos, tal como lo precisó el Iudex A quo en el fallo apelado, motivo por el cual considera esta Corte que el vicio denunciado en este contexto pierde todo sustento, debiendo por vía de consecuencia, desestimarse del proceso. Así se declara.
(iv) De la incongruencia negativa
Denunció la parte querellante, que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia negativa, por cuanto a su decir, fueron ignorados sus alegatos.
Al respecto, debe indicarse que la parte querellante no precisó con exactitud cuáles alegatos fueron ignorados, sin embargo, tal como se aludiera con anterioridad, quedó evidenciado que el Juez de Instancia centró su análisis en el thema decidendum al analizar la situación del reposo médico frente a la validez y eficacia del acto de remoción, contrastó su incidencia con el derecho a la salud, desestimó el falso supuesto denunciado, verificó la condición funcionarial de la querellante, desechó la incompetencia del autor del acto, así como la presunta vulneración del debido proceso en cuanto al mes de disponibilidad, acordó sueldos y cupones de alimentación dejados de percibir y las prestaciones sociales con sus intereses moratorios. Por tanto, debe desecharse por genérica esta denuncia al carecer de sustento alguno. Así se declara.
(v) Silencio de pruebas.
Refirió la parte querellante, que el fallo apelado adolece del vicio de silencio de pruebas, concretamente de las instrumentales relacionadas con el período de incapacidad médica, insertas a los folios ciento cincuenta y tres (153) al ciento sesenta y cinco (165) de la pieza principal del expediente judicial.
Acusó, que el fallo apelado incurrió en infracción de Ley por transgresión de los artículos 12, 320, 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por error en el establecimiento de los hechos al haber silenciado probanzas fundamentales, tales como lo fue el escrito recursivo reformulado, contestación, escritos y sus anexos de la promoción de pruebas de ambas partes, oposición a su admisibilidad, pronunciamiento del Juzgado sobre las mismas, la diligencia presentada en la que solicitó ampliación del pronunciamiento sobre las pruebas, apelación de su contraparte, ampliación dada por el Tribunal, el perfil descriptivo de roles debidamente certificado; todas ellas tendentes a demostrar que se encontraba de reposo médico para la fecha en que fue dictado el acto administrativo.
Al respecto, es menester traer a colación lo previsto el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor prevé lo siguiente:
“Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.

Desde esta perspectiva, los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, aún aquellas que no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, y de esta manera decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, que en este sentido dispone:

“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe” (Negrillas de esta Corte).
En este sentido, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria ha manifestado que sólo podrá hablarse de este vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuir algún sentido o peso específico y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que pudiera afectar el resultado del juicio (Vid., Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 4.577 y 1.064 de fechas 30 de junio de 2005 y 25 de septiembre de 2008, respectivamente).
En el caso bajo estudio, observa esta Corte que aún cuando la recurrente señaló como pruebas silenciadas actuaciones judiciales que en modo alguno constituyen material probatorio, es lo cierto, que en relación a los que sí corresponden a probanzas, el Iudex A quo efectivamente no hizo mención precisa y detallada de todas y cada una de las documentales referidas por la querellante, pese a encontrarse insertas en autos. Sin embargo, ello no obsta a que de la lectura dada al contexto del fallo apelado, se aprecie que el Juez de Instancia haya dado su consideración global sobre los elementos insertos al expediente, muy concretamente de los reposos médicos (sobre los cuales hizo mayor énfasis la querellante), al punto tal de considerar lo siguiente:
“Del contenido de la cláusula anteriormente transcrita, se desprende que los reposos tanto de Instituciones Públicas como Privadas, que sean otorgados a los funcionarios amparados por la mencionada Convención Colectiva, deben ser confirmados por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los efectos de que los mismos tengan validez. En ese sentido, observa este Tribunal que la parte querellante consignó una serie de reposos, cursantes a los folios 175 al 179 de la pieza judicial numero 1, los cuales fueron emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo los mismos no fueron confrmados (sic) por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, razón por la cual este Juzgador no les otorga ningún valor probatorio, y así se decide”.
De lo anterior, se advierte que el Juez de Instancia examinó los reposos médicos opuestos por la querellante, pero desestimó su valor probatorio por no estar conformados ante el Servicio Médico de la Institución querellada, tal como lo exige la Convención Colectiva del Poder Judicial. Siendo ello así, debe descartarse el vicio denunciado, en razón que hubo un pronunciamiento sobre tales, aún cuando no haya sido acorde a lo pretendido por la querellante. Así se declara.
(vi) Infracción de una norma jurídica expresa que regula la valoración de las pruebas.
Esclarecido el punto que antecede, es menester resaltar que la querellante abundó su denuncia anterior, invocando lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, advierte esta Alzada que la mencionada disposición prevé lo siguiente:
“Artículo 320. En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos, o de las pruebas o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumento o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo” (Negrillas de esta Corte).
Sobre la base de la norma en referencia, cabe destacar que la misma está referida al recurso extraordinario de casación, medio de gravamen distinto al de la apelación que conoce esta Alzada. Sin embargo, aplicándolo a los efectos de la infracción que nos interesa resolver, se advierte que la querellante pretende adjudicarlo al fallo apelado, por la falta de valoración de los reposos médicos, lo cual siguiendo el hilo de la disposición sub iudice, pudiera encuadrar en la transgresión de una norma jurídica expresa que regula la valoración de las pruebas y no en la incongruencia delatada ni en el silencio de pruebas.
Ello así, tal como quedara reflejado anteriormente, el Juez de Instancia sí se pronunció sobre tales instrumentos y consideró objetivo restarle valor probatorio, al divisar que no estaban conformados por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los efectos de su validez.
Al respecto, es menester precisar que rielan a los folios ciento sesenta y ocho (168) al ciento setenta (170) y ciento setenta y cinco (175) al ciento setenta y nueve (179) de la primera pieza del expediente judicial, certificados médicos de incapacidad temporal, todos ellos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en los que se prescribió reposo a la hoy querellante en los períodos correspondientes del 29 de noviembre al 3 de diciembre de 2010, del 6 al 10 de diciembre, del 11 al 15 de diciembre, del 16 de diciembre de 2010 al 5 de enero de 2011, del 6 al 15 de enero, del 17 al 24 de enero, del 25 al 29 de enero y del 1º al 4 de febrero de 2011, respectivamente.
En ese sentido, debe señalarse que en los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario que ameriten permisos o reposos para su rehabilitación, el parcialmente vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece en su artículo 59 lo que sigue a continuación:
“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”.
Asimismo, para el otorgamiento de los correspondientes permisos el funcionario deberá presentar un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) o por el Servicio Médico para el cual labora, esto según lo previsto en el artículo 60 eiusdem que dispone:
“Artículo 60: Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”.
Siendo ello así, se infiere que los certificados médicos para que tengan pleno valor probatorio deben emanar o estar conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) o, en su defecto, por el Servicio Médico de la Institución.
En igual orden de ideas, el contenido del numeral 3 de la cláusula 28 de la II Convención Colectiva de Empleados 2005 -2007 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dispone lo siguiente:
“CLÁUSULA 28: SERVICIO MÉDICO.

3.- (…) Los reposos médicos que sean otorgados al personal amparado por esta Convención Colectiva, por Instituciones Públicas o Privadas, deberán ser confirmados previa evaluación, por el Servicio Médico del Organismo dentro del lapso de tres (3) días hábiles, a partir de la fecha de emisión del mismo cuando se trate de Empleados del Distrito Capital, Estado (sic) Vargas y Estado (sic) Miranda; en el caso del resto del país, dichos reposos deberán estar certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sin menoscabo de la facultad asignada al Servicio Médico de verificar la autenticidad del reposo médico expedido al empleado y la existencia de la enfermedad que le da origen, así como ordenar, en el caso que se requiera, su comparecencia ante el mencionado Servicio” (Mayúsculas y negrillas del original).
En el presente caso, se advierte que los reposos médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), estuvieron conformados por el Servicio Médico de la Institución, hasta el 26 de noviembre de 2010, tal como se desprende del folio ciento setenta y cuatro (174) de la primera pieza del expediente judicial; posterior a esa fecha, sólo se evidencian los certificados del Seguro Social sin convalidación de los mismos.
No obstante, es preciso destacar que la recurrente argumentó en su escrito libelar, que el servicio médico del organismo recurrido, se negó a seguir conformando sus certificados médicos sin causa justificada y al efecto, consignó a los folios ciento noventa (190), ciento noventa y tres (193), ciento noventa y cuatro (194), ciento noventa y siete (197) y ciento noventa y ocho (198) de la primera pieza del expediente judicial, las distintas comunicaciones suscritas por la hoy querellante en fechas 30 de noviembre, 20 de diciembre de 2010, 10 de enero y 25 de febrero de 2011, respectivamente, dirigidas al organismo recurrido, en las que solicitó una explicación por las que el Servicio Médico de la Institución, se negaba a conformar sus reposos médicos. No consta en autos algún pronunciamiento del referido organismo sobre tal requerimiento, pese a evidenciarse los sellos de recibido de tales comunicaciones.
Así las cosas, de conformidad con las disposiciones ut supra transcritas, se desprende que en principio la querellante debía acudir al Servicio Médico con la finalidad de conformar sus reposos, pero dado que quedó demostrado que la misma agotó las vías para lograr tal proceder –con las distintas comunicaciones dirigidas desde noviembre de 2010- y que el organismo querellado no dio respuesta a ellas, debe considerarse suficiente el certificado médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), pues tales instrumentos gozan de una presunción de veracidad, legitimidad y certeza, hasta prueba en contrario por emanar de un organismo público.
Siendo así, dado que la Representación Judicial del organismo querellado en ningún momento impugnó los mismos, debía el Juez de Instancia valorarlos a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, que se refiere al valor de los instrumentos públicos. Así se declara.
Con fundamento en lo que antecede y en virtud que el Juez de Instancia restó valor probatorio a los certificados médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), esta Corte considera procedente la denuncia formulada por la parte querellante en cuanto a la transgresión de lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación de los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, debe procederse a una reforma del fallo apelado en lo concerniente a la fecha en que se hizo efectivo el acto de remoción, pues se evidencia que éste fue publicado en fecha 13 de enero de 2011, y que atendiendo al hecho de que la querellante se encontraba de incapacidad médica y no podía ser perturbada hasta tanto no feneciera su reposo (4 de febrero, inclusive), se entiende que el acto surtió efectos a partir del 5 de febrero de 2011 y no el 1º de ese mes y año como lo determinara el Iudex A quo. Así se declara.
Lo anterior, incide igualmente en los sueldos y cupones de alimentación acordados, puesto que el Juez de Instancia condenó los mismos en los términos siguientes:
“…a juicio de quien aquí decide, a la querellante le corresponde que se le cancelen las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de la suspensión del pago de su sueldo (14/12/10 [sic]), hasta la fecha de consumación de la notificación del acto de remoción impugnado en la presente querella. Siendo así, este Tribunal ordena al organismo querellado, pagarle a la actora el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde el 14 de diciembre de 2010, hasta el 31 de enero de 2011, incluyendo el beneficio de alimentación correspondiente al mes de enero de 2011, dieciocho (18) tickets de treinta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 32,50) cada uno, correspondientes al mes de diciembre de 2010, y el bono otorgado a los empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en el mes de diciembre de 2010, referente a cuarenta (40) tickets de alimentación, de cincuenta bolívares (Bs. 50,00) cada uno, y así se decide.

(…Omissis…)

No deja de observar este Tribunal que el acto de remoción, tal como se mencionara anteriormente, surtió efectos o se hizo eficaz el día 1º de febrero del año 2011, luego de haber transcurrido los quince (15) días a que hace referencia el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el acto de retiro surtió efectos el día 22 de septiembre de 2011, observándose que entre dichos actos transcurrió un lapso de más de siete (07) meses, e igualmente se observa que durante ese período posterior al acto de remoción y antes que se hiciera efectivo el retiro, la querellante no prestó servicio para la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo cual, a criterio de quien aquí juzga, a la misma no le corresponde pago alguno por el lapso de más de siete (07) meses antes referido, y así se decide” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Pues bien, atendiendo a la reforma del fallo debe modificarse el tema de las fechas para el pago que le corresponde a la recurrente, puesto que se advirtió que el Juez de Instancia acordó los cupones de alimentación hasta el 31 de enero de 2011, siendo lo correcto hacerlo hasta el 4 de enero del mismo año, inclusive. Así se declara.
De igual modo, cabe acotar que los sueldos dejados de percibir fueron acordado hasta el 1º de febrero de 2011, negando el período transcurrido desde entonces hasta la fecha de retiro, entre otras razones, porque consideró que la remoción surtió efecto en esa oportunidad y en razón que entre esa fecha y el retiro, la querellante no prestó servicio alguno.
En ese sentido, es preciso aclarar que las situaciones administrativas han sido definidas doctrinalmente como aquellas en las que se encuentran los funcionarios, las cuales modifican la relación funcionarial debido a la concurrencia de circunstancias objetivas o subjetivas, con los efectos que la Ley establece para cada una de ellas, esto es, la alteración del contenido de la relación jurídica que une al funcionario con la Administración.
Al respecto, el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Se considerará en servicio activo al funcionario o funcionaria público que ejerza el cargo o se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia”.
Por su parte, los artículos 47 y 48 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, disponen que se considera en servicio activo el funcionario que ejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentre en comisión de servicio, traslado, permiso o licencia, o en período de disponibilidad, en consecuencia, cuando un funcionario se encuentra en cualquiera de estas situaciones administrativas, conservará el goce de sus derechos.
En igual tenor, el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, dispone que el funcionario mientras se encuentre en período de disponibilidad tendrá el derecho de percibir sus remuneraciones correspondientes.
De manera tal, que en el presente caso la querellante ha debido percibir sus respectivos sueldos hasta la fecha en que se hizo efectivo el acto de retiro, indistintamente si cumplió o no con la prestación del servicio, pues aún cuando estuviere removida del cargo de Abogada Asistente, es lo cierto, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura ha debido ser diligente en los trámites correspondientes y honrar el pago del período de disponibilidad por imperativo de la Ley.
En este contexto, se advirtió del memorándum DGRH/DET/ Nº 11532-09 de fecha 13 de septiembre de 2011, inserto a los folios tres (3) y cuatro (4) del expediente administrativo, que el acto de retiro fue publicado el 1º de septiembre de 2011, en el Diario “VEA” y se fijó como fecha de notificación el 22 de septiembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por tanto, el Juez de Instancia debió ordenar el pago de los sueldos hasta esa fecha y no como erróneamente lo negare, pues tal como se indicara anteriormente, el organismo querellado debe pagar tales acreencias mientras el funcionario se encuentre en período de disponibilidad, ya que la Ley los considera activos en la función pública. En razón de lo cual, debe modificarse el fallo apelado extendiendo el pago de los sueldos dejados de percibir hasta el 22 de septiembre de 2011. Así se declara.
(vii) Sobre el acto de retiro
Alegó la parte querellante, que no hubo fecha cierta de egreso, puesto que no constó en autos la publicación del cartel de prensa en la que se produjo el acto de retiro ARET-2011-0001 del 25 de julio de 2011, del cual tuvo conocimiento al revisar el expediente administrativo.
Al respecto, tal como se indicara precedentemente riela inserto al expediente administrativo el memorándum DGRH/DET/ Nº 11532-09 de fecha 13 de septiembre de 2011, cuyo contenido precisa que el acto de retiro fue publicado el 1º de septiembre de 2011, en el Diario “VEA” y se fijó como fecha de notificación el 22 de septiembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dicho memorándum no fue impugnado, así como tampoco el acto de retiro que riela inserto al expediente administrativo, ni siquiera en las oportunidades procesales que disponía la querellante luego de haber tenido conocimiento de su existencia por lo que debe tenerse como genuino su contenido y firma y por tanto, considerarse como fecha de egreso el 22 de septiembre de 2011, motivo por el cual, se desestima el alegato esbozado en este sentido. Así se declara.
(viii) De la ausencia de actuaciones en el expediente administrativo
Se constató que la querellante recriminó vicios de forma por “…infracciones de los artículos 26, 49 numeral 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación”, ya que a su decir, no consta en el expediente administrativo, el acto referido en la notificación publicada en el Diario “VEA” de fecha 13 de enero de 2011, que advierte la emisión de una actuación anterior fechada 21 de diciembre de 2010.
Sin embargo, cabe precisar que riela insertoº a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y cuatro (54) del expediente administrativo, el acto administrativo primigenio de fecha 14 de diciembre de 2010, suscrito por el Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se acordó la remoción de la querellante del cargo que detentaba como Abogada Asistente de ese Despacho Judicial.
Ahora bien, ciertamente no consta en autos el cartel de notificación librado por el Tribunal querellado en fecha 21 de diciembre de 2010, el cual surge como consecuencia de la imposibilidad de practicar la notificación personal de la querellante. No obstante, ello no afecta en absoluto la validez del acto que se recurre, pues es lo cierto, que dicho cartel se expidió con la finalidad de publicar su contenido en el Diario “VEA” de fecha 13 de enero de 2011, como en efecto se publicó, cumpliendo así la finalidad para el cual estuvo prevista su emisión. De manera tal, que carece de asidero, la defensa expuesta por la querellante en este sentido, toda vez que en nada influye en la dispositiva del fallo apelado, motivo por el que debe forzosamente desecharse del proceso dicha alegación. Así se declara.
En razón de lo anterior, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte querellante. Así se declara.
Del recurso de apelación incoado por la parte querellada
Se observa que la Representación Judicial de la parte querellada, apeló del fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia, sólo en lo que respecta a la condena de pago del beneficio de alimentación, por considerar que el Juez A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por falsa aplicación de los artículos 2 y 5, Parágrafo 1º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (2004) y, falta de aplicación del criterio jurisprudencial referido al supuesto generador del beneficio de provisión de comida, toda vez que a su decir, se impuso al organismo querellado, pagar a la recurrente el monto equivalente al beneficio de alimentación correspondiente del mes de enero de 2011, sin que la misma se encontrara ejerciendo funciones para la fecha, es decir, acordó un concepto que solo aplica por jornada de servicio efectivamente laborada.
A los fines de esclarecer el punto en cuestión, es menester precisar que el beneficio de alimentación se acredita a quienes presten servicio efectivo. Sin embargo, eso no es óbice para que la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Alimentación para los Trabajadores, puedan hacer extensible el pago del beneficio de los tickets de alimentación al personal jubilado, aquel que se encuentre de vacaciones y de reposo médico, a través de la celebración de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o decisiones unilaterales entre el patrono y los empleados públicos (Vid., Art. 15 del Reglamento de la Ley de Alimentación).
Siendo así, dado que es un hecho notorio para esta Instancia Jurisdiccional que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, reconoce el pago de ese concepto al personal que se encuentra tanto de reposo como en vacaciones, esta Corte estima infundada la apelación de la querellada, por ser discriminatoria en el sentido de querer negarse a entregar los cupones que ya se habían causado en el mes de diciembre 2010, enero y febrero de 2011, siendo criterio de la Institución acordar su reconocimiento para quienes estén de incapacidad médica, razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada. Así se declara.
De la indexación o corrección monetaria
Por último, se advierte que la parte querellante solicitó en diligencia de fecha 19 de junio de 2014, se acuerde la indexación o corrección monetaria, atendiendo lo previsto en la sentencia Nº 391 del 14 de mayo de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Mayerling Castellano Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Al respecto, esta Corte NIEGA dicho pedimento por cuanto no fue solicitado en las oportunidades procesales correspondientes, esto es, en el libelo, reformulación, fundamentación de la apelación, ni antes de la contestación a la misma, por lo que resultaría violatorio a la defensa de la parte querellada. Así se declara.
Por esta razón y como consecuencia de lo anterior, se CONFIRMA la sentencia apelada con la reforma indicada en la motiva del presente fallo. Así se declara.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de las apelaciones ejercidas en fechas 18 de septiembre de 2013 (ratificado el 3 y 10 de octubre del mismo año) y 17 de octubre de 2013, por la querellante ciudadana RACHELE PASQUA CARABALLO, actuando en su propio nombre y representación, y la Abogada Geralys Gámez Reyes, respectivamente, esta última actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, contra la sentencia del 13 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la querellante.
3. SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte querellada.
4. CONFIRMA CON REFORMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada del presente expediente. Remítase al Juzgado de origen y cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-001349
MB/9
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.
El Secretario,