TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2014-000031

En fecha 28 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 14-0464 de fecha 14 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar por los Abogados Ilda Mónica Osorio y Johel Vergara, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 90.832 y 83.151 actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano VIRGILIO ALMEIDA titular de la cédula de identidad Nº 9.954.775 contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (SUDEASEG).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto en fecha 14 de mayo de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de del mismo mes y año, por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 del mismo mes y año, mediante la cual declaró Improcedente la medida de Amparo Cautelar solicitada.

En fecha 25 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el referido expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 7 de abril de 2014, los Abogados Ilda Mónica Osorio y Johel Vergara, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Virgilio Almeida, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señalaron, que “…nuestro representado reingresó a la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (…) el 22 de febrero de 2010, como Jefe de la División de Reaseguros, cargo que ya había desempeñado desde enero de 2004 hasta agosto de 2005, luego mediante punto de cuenta Nº 421 de fecha 17 de julio de 2012, se sometió a la consideración del Superintendente el cambio de grado 99 a un cargo de carrera grado 12, cuya vigencia es establecida a partir del 1º de enero de 2012, cuya denominación pasaría a la de Coordinador de Área de Reaseguros- Dirección Actuarial…”.

Indicaron, que “…en fecha 23 de diciembre de 2013, a petición de la Coordinación del Despacho, nuestro representado remitió comunicación con atención al Superintendente, mediante la cual señaló: ‘Según su solicitud por medio de la Coordinación del Despacho, mediante la presente le notifico formalmente que pongo a su orden los cargos que he venido desempeñando en este Organismo como Director de Administración y Finanzas (E), a partir del 04 (sic) de marzo de 2013 y de Coordinador de Área de Reaseguros/Dirección Actuarial, a partir del 22 de febrero de 2010”.

Mencionaron, que “Mediante acto administrativo número SAA-5-03 de fecha 15 de enero de 2014, suscrito por el ciudadano YOSMER D. ARELLAN Z., en su carácter de SUPERINTENDENTE DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, se le comunica a nuestro representado que éste decidió ‘aceptar su voluntad de poner el cargo a la orden’ de Director de Administración y Finanzas (E) Código 0098, (sic) Grado 99 y de Coordinador del Área de Reaseguros/ Dirección Actuarial, Código 0810, grado 12, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y del cual fue notificado nuestro mandante en fecha 16 de enero de 2014”. (Mayúsculas de la cita).

Señalaron, que “…la administración (sic) apoyándose en la carta efectuada por nuestro representado a petición de la autoridad, señaló que decidía ‘aceptar su voluntad de poner el cargo a la orden’ manifestación que no corresponde con los mecanismos que pueden ser usados en materia funcionarial para excluir de manera legal a un funcionario público…”.

Que “Aunado a lo anterior, es preciso señalar que nuestro representado está protegido por un fuero especial, toda vez que es padre de un niño que nació el 13 de enero de 2013, por lo tanto mal podía ser excluido de la SUDEASEG (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…al dejarlo fuera de la nómina de empleados, la SUDEASEG (sic), provocó una merma patrimonial de gran entidad, comprometiendo seriamente los estándares mínimos de subsistencia del grupo familiar de nuestro representado. De allí que, se puede evidenciar que las remuneraciones y demás beneficios socioeconómicos percibidos por el querellante son garantistas de tales estándares de subsistencia y manutención de él y de su grupo familiar, que incluye a su pequeño hijo y a su señora madre de la que el (sic) es responsable…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).

Que “…la declaración hecha por el ciudadano VIRGILIO ALMEIDA, no constituyó una expresa voluntad de no seguir manteniendo una relación de carácter funcionarial con la Administración, por el contrario, representó una muestra de compromiso ante su nueva gestión, que emprendía para aquel entonces el Superintendente de la Actividad Aseguradora” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, solicita amparo cautelar por cuanto“…la SUDEASEG (sic) lesiona gravemente el derecho constitucional de PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y LA MATERNIDAD, toda vez que para el momento en que se toma la decisión en su contra, su hijo (…), el cual nació el 13 de enero de 2013, contaba con un año de edad, por lo que a nuestro representado le restaba aun un año de inamovilidad laboral por fuero paternal, lo cual impedía su exclusión de la Administración” (Mayúsculas de la cita).

Que “…solicita se declare procedente el amparo cautelar solicitado y con el objeto de restablecer la situación jurídica infringida, se acuerde oficiar a la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, a los fines de la reincorporación del ciudadano VIRGILIO ALMEIDA en el cargo de Director de Administración y Finanzas (E), código 0098 (sic), grado 99, o en otro de igual categoría, mientras dure el presente juicio” (Mayúsculas de la cita).

Igualmente “…solicitamos la reincorporación y el mantenimiento del seguro médico que cubra los gastos de hospitalización, cirugía y maternidad, la caja de ahorros de la Institución y el Seguro Social Obligatorio a él y a su grupo familiar”.

Finalmente solicitaron que “se proceda a: 1. Reincorporar a nuestro representado (…) en el cargo de Director de Administración y Finanzas (E) (…) que venía desempeñando en la SUDEASEG (sic) para el 15 de enero de 2014. 2. Se le paguen los sueldos dejados de percibir desde el 16 de enero de 2014, hasta la fecha en la que se haga efectiva su reincorporación. 3. Se le paguen todas las bonificaciones que haya dejado de percibir incluyendo las establecidas según el ‘PROGRAMA DE BONIFICACIONES’. Asimismo, se pague el aporte patronal a la caja de ahorro, cesta tickets, los cuales no se le pagaron como consecuencia de una mala actuación del empleador, quedando obligado a su pago, así como se le pague cualquier otra bonificación económica que se le cancele a los funcionarios activos, ya que la actuación ilegal de la Administración como indemnización a ese daño debe resarcírsele a nuestro representado cancelando todos estos beneficios, ya que de no haber actuado ilegalmente la Administración, mi representado los hubiere percibido” (Mayúsculas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 28 de abril de 2014, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la motivación siguiente:

“Determinado lo anterior pasa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional interpuesto por los Abogados ILDA MÓNICA OSORIO GUTIERREZ y JHOEL RAFAHEL VERGARA LABRADOR, (…), en su carácter de apoderado judicial del ciudadano VIRGILIO ALMEIDA (…) y al respecto observa lo siguiente:

El amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar el derecho demandado en el proceso principal de manera definitiva, sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

Bajo estas premisas, es claro que al Juez Contencioso Administrativo tiene el indeleble deber de analizar si de las probanzas que cursan a los autos y los hechos narrados, se desprende la inminente violación de los derechos constitucionales denunciados, situación esa que obligaría a una eventual suspensión del acto recurrido, en aras de evitar la presunta transgresión al Derecho de Protección Integral a la Familia (Maternidad y Paternidad), consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así pues en el caso de autos se advierte, que corre inserto en el folio 16, del expediente judicial el acto administrativo de efectos particulares identificado como SSA-5-03, de fecha 15 de enero de 2014, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; suscrito por el ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora, el cual expresa lo siguiente ‘Me dirijo a usted respetuosamente en la oportunidad de notificarle, que de conformidad con los artículos 19, 20 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, he decidido aceptar su voluntad de poner el cargo a la orden según comunicación remitida por usted en fecha 23 de diciembre del 2013 y recibida por éste despacho en la misma fecha’, así pues fueron incorporadas con la consignación del libelo al expediente los siguientes documentos:
A) Poder que acredita la representación de la parte querellada, otorgado en fecha 26 de marzo de 2014, el cual corre inserto en los folios 11 al 13, del expediente judicial.

B) Copia de la cédula de identidad del querellante y de su apoderada judicial y de su respectivo Inpreabogado, la cual corre inserta al folio 14 del expediente judicial.

C) Copia simple del Registro de Información Fiscal del ciudadano querellante, expedido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la cual corre inserta al folio 15 del expediente judicial.

D) Copia del acto administrativo identificado como SAA-5-03, de fecha 15 de enero de 2014, a tenor del cual el Superintendente de la Actividad Aseguradora acepta la voluntad del querellante en renunciar a los cargos de Director de Administración y Finanzas (E) y Coordinador del Área de Reaseguros/Dirección Actuarial, la cual corre inserta al folio 16 del expediente judicial.

E) Copia de Punto de Cuenta de fecha 17 de julio de 2012, conformado por el Director de la Oficina de Recursos Humanos y aprobado por el Superintendente de la Actividad Aseguradora, en la que se acordó el cambio en el cargo del ciudadano querellante, la cual corre inserta al folio 17 del expediente judicial.

F) Copia de Punto de Cuenta de fecha 04 de marzo de 2013, conformado por el Director de la Oficina de Recursos Humanos y aprobado por el Superintendente de la Actividad Aseguradora, en la que se acordó la encargaduría a cargo de libre nombramiento y remoción del ciudadano querellante, la cual corre inserta al folio 18 del expediente judicial.

G) Carta de fecha 23 de diciembre de 2013, mediante la cual el ciudadano querellante manifiesta su voluntad de renunciar a los cargos de Director de Administración y Finanzas (E) y Coordinador del Área de Reaseguros/Dirección Actuarial, que venía desempeñando en la Superintendencia de la Activad Aseguradora, la cual corre inserta al folio 19 del expediente judicial.

H) Copia Simple de certificación de acta de nacimiento del menor (…), hijo del ciudadano querellante, la cual corre inserta al folio 20 del expediente judicial.

I) Copia simple de recibo de pago del mes de agosto del año 2013, la cual corre inserta al folio 21 del expediente judicial.

J) Copia simple del Programa de bonificaciones año fiscal 2013, la cual corre inserta a los folios 22 al 26 del expediente judicial.

De las documentales transcritas se evidencia prima fase, que la separación del hoy querellante del cargo se produjo con ocasión de la presentación de una comunicación que contiene su voluntad de renunciar a los cargos que venía desempeñando adscrito a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, así mismo de la lectura del resto de las documentales consignadas se infiere que efectivamente el aludido querellante se encontraba amparado del fuero paternal por haber nacido su menor hijo en fecha 13 de enero de 2013, sin que al menos en esta etapa procesal pueda establecerse a ciencia cierta los hechos que rodearon la emisión por parte del querellante de la aludida manifestación de voluntad, ni mucho menos voluntad, ni mucho menos sus alcances, los cuales sin lugar a dudas deberán ser objeto de prueba en el curso del proceso, o en su defecto sea traído a los autos en el presente juicio de probabilidad o verosimilitud, probanza suficiente que determine la ilegalidad o inconstitucionalidad en la actuación administrativa; es por lo expuesto, que en criterio de quien decide no se evidencia al menos en esta etapa la lesión del Principio de Protección Integral a la Familia (Maternidad y Paternidad), consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí que sea forzoso concluir que dichas documentales por sí solas, no son capaces de demostrar la existencia de las lesiones denunciadas por el querellante, ni la necesidad de restablecer situación jurídica alguna por los momentos, por el contrarío prima fase, se observa el propio consentimiento del quejoso en el actuar administrativo, por lo cual sin que se tenga este pronunciamiento como emitido al fondo del asunto controvertido, este Tribunal debe declarar improcedente el amparo cautelar en los términos planteados por no concurrir los requisitos necesarios para su otorgamiento. Y así se decide”.-

III
DEL ESCRITO DE ALEGATOS

En fecha 9 de junio de 2014, los Abogados Ilda Mónica Osorio y Johel Vergara actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Virgilio Almeida, presentaron Escrito de Alegatos en los siguientes términos:

Señala, que “…la sentencia recurrida parte de una falsa suposición al determinar categóricamente que nuestro representado renunció a los cargos que venía desempeñando en la SUDEASEG (sic), cuando lo que se describió y probó con las documentales anexas y descritas por el Juzgador A quo es que el ciudadano VIRGILIO ALMEIDA, mediante comunicación solicitada por sus superiores, en estricto cumplimiento de sus deberes de obediencia y respeto señaló: ‘Según su solicitud por medio de la Coordinadora del Despacho, mediante la presente le notifico formalmente que pongo a su orden los cargos que he venido desempeñando en este Organismo como Director de Administración y Finanzas (E) a partir del 4 de marzo de 2013 y de Coordinador de Área de reaseguros/Dirección Actuarial, a partir del 22 de febrero de 2010” (Mayúsculas de la cita).

Que “…aunque la sentencia recurrida reconoce la violación a los derechos fundamentales por fuero paternal de nuestro representado…, efectúa un análisis errado y afirma sin explicación alguna que el ciudadano VIRGILIO ALMEIDA renunció no sólo a los cargos señalados sino además a sus derechos constitucionales, lo cual resulta a todas luces desacertado, motivo por el cual solicitamos que esta honorable Corte declare con lugar la apelación ejercida por esta representación” (Mayúsculas de la cita).

Que “se proceda a: 1.- Suspender los efectos del aludido acto administrativo. 2.- Reincorporar a nuestro representado Ciudadano (sic) VIRGILIO ALMEIDA, ya identificado, en el cargo de Director de Administración y Finanzas (E), código 0098, grado 99, que venía desempeñando en la SUDEASEG (sic) para el 15 de enero de 2014. 3.- Se le paguen los sueldos dejados de percibir desde el 16 de enero de 2014, hasta la fecha en que se haga efectiva su reincorporación. 4.- Se le paguen todas las bonificaciones que haya dejado de percibir incluyendo las establecidas según el ‘PROGRAMA DE BONIFICACIONES’” (Mayúsculas de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 28 de abril de 2014.

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:

“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de la Corte).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de abril de 2014 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictada en fecha 28 de abril de 2014, que declaró Improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado.

Se dio inicio a la presente controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con amparo cautelar, en fecha 7 de abril de 2014, por los Abogados Ilda Mónica Osorio y Johel Vergara actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Virgilio Almeida contra el acto administrativo Nº SAA-5-03 de fecha 15 de enero de 2014 emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), mediante la cual decidió “aceptar su voluntad de poner el cargo a la orden”.

Igualmente, solicitó amparo cautelar por cuanto “…la SUDEASEG (sic) lesiona gravemente el derecho constitucional de PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y LA MATERNIDAD, toda vez que para el momento en que se toma la decisión en su contra, su hijo (…), el cual nació el 13 de enero de 2013, contaba con un año de edad, por lo que a nuestro representado le restaba aun un año de inamovilidad laboral por fuero paternal, lo cual impedía su exclusión de la Administración”.

Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “…que la separación del hoy querellante del cargo se produjo con ocasión de la presentación de una comunicación que contiene su voluntad de renunciar a los cargos que venía desempeñando adscrito a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, así mismo de la lectura del resto de las documentales consignadas se infiere que efectivamente el aludido querellante se encontraba amparado del fuero paternal por haber nacido su menor hijo en fecha 13 de enero de 2013, sin que al menos en esta etapa procesal pueda establecerse a ciencia cierta los hechos que rodearon la emisión por parte del querellante de la aludida manifestación de voluntad, ni mucho menos voluntad, ni mucho menos sus alcances, los cuales sin lugar a dudas deberán ser objeto de prueba en el curso del proceso, o en su defecto sea traído a los autos en el presente juicio de probabilidad o verosimilitud, probanza suficiente que determine la ilegalidad o inconstitucionalidad en la actuación administrativa”.

De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, es pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente.

Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establece que siendo tales alegatos referidos por el recurrente en cuanto a la protección del derecho a la familia y a la maternidad, tanto para el recurso contencioso administrativo funcionarial, como para el amparo cautelar interpuesto, los mismos no son obstáculo para ser estudiados en fase constitucional, pues el mismo configura un supuesto de dicha naturaleza, el cual se enmarca dentro de los parámetros de estudio en tal fase preliminar, pues así lo ha dictaminado la jurisprudencia que: “…la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada…” (Vid. sentencia Nº 01740 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Universidad Central de Venezuela contra el Ministro del Trabajo”).

Entonces, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada en la jurisdicción contencioso administrativo, la cual implica también la funcionarial, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendientes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado, de modo que, en el presente caso, a juicio de esta Corte, de las pruebas aportadas por la parte no existe una manifestación expresa por parte del ciudadano Virgilio Almeida, de renunciar a los cargos que venía desempeñando en Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), pues, no señaló expresamente que renunciaba al cargo, sino que, procedió a indicar, “…según su solicitud por medio de la Coordinadora del Despacho, mediante la presente le notifico formalmente que pongo a su orden los cargos que he venido desempeñando en este Organismo…”, razón por la cual, igualmente, considera esta Alzada que aun cuando existió una comunicación escrita suscrita por el querellante, la manifestación de voluntad contenida en ella en principio no resulta inequívoca, pues presuntamente no renunció de forma expresa y, en consecuencia, considera esta Alzada que el Tribunal A quo erró en su apreciación al momento de dictar su decisión, por este motivo, se REVOCA la decisión adoptada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 28 de abril de 2014, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano. Así se declara.

Declarado lo anterior, es de señalar que para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha fijado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Ello así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo (como en este caso funcionarial) conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso judicial y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos esenciales al ser humano.

De lo anterior, se desprende que esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto que se recurre. De manera que tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar debe aludir sólo a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida que se solicite.

Ello así, esta Corte debe destacar los requisitos esenciales, a los fines de la procedencia de la cautela constitucional solicitada y con base a ella, tenemos en primer lugar al fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada debe invocar derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, con base a la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual la jurisprudencia ha establecido que, “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, -como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina-, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.

Ahora bien, es de destacar que en cuanto a la cautela de amparo solicitada, la parte recurrente pidió que la misma se ordenara, dado que se encuentra circunscrito el fumus boni iuris, en que “…la SUDEASEG (sic) lesiona gravemente el derecho constitucional de PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y LA MATERNIDAD, toda vez que para el momento en que se toma la decisión en su contra, su hijo (…), el cual nació el 13 de enero de 2013, contaba con un año de edad, por lo que a nuestro representado le restaba aun un año de inamovilidad laboral por fuero paternal, lo cual impedía su exclusión de la Administración”. (Mayúsculas de la cita).

Ahora bien, considera esta Corte necesario traer a colación el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tiene el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad4 de la obligación alimentaria”.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 con base en los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

En este mismo orden de ideas, pero de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, el cual prevé que:

“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años” (Destacado de esta Corte).

De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabadores y Trabajadoras, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia de conformidad a lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.

En corolario con lo anterior, esta Alzada observa que consta en autos el Acta Nº 136 de fecha 16 de enero de 2013, inserta en el Tomo Nº 1, folio ciento treinta y seis (136) del primer trimestre del mismo año, emanada de la División de Registro Civil y Electoral adscrita al Poder Electoral, de la cual se evidencia, al menos a principio no sólo el nacimiento del hijo del ciudadano Virgilio Almeida, sino que a la fecha pareciera gozar de inamovilidad laboral, por lo que este Órgano Jurisdiccional considera que la valoración respecto a las causales de derecho que determinan la reincorporación provisional del funcionario hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio al Organismo recurrido, no satisface por completo la pretensión del recurrente, el cual busca en primer término anular el acto, mediante el cual se le retiró y su reincorporación de manera permanente a sus labores funcionariales.

En este sentido, corresponde a esta Alzada verificar si realmente existe presunción grave del buen derecho y el riesgo manifiesto de perjuicio, tal como lo alegara la parte recurrente en su escrito libelar.

Ahora bien, en consonancia con lo anterior, observa esta Alzada, el Acta de Nacimiento del menor (…), expedida por la División de Registro Civil y electoral adscrita al Poder Electoral, la cual reza que es hijo del ciudadano Virgilio Almeida y establece que el neonato nació en fecha 13 de enero de 2013, lo que evidencia, vale decir, un año (1) antes del acto que configuró el retiro de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, de fecha 15 de enero de 2014, entiéndase con ello, que el menor para esta fecha no ha cumplido los dos (2) años de nacido, tiempo de preclusión legal para ampararse en el beneficio de la estabilidad generado por el fuero paternal, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y trabajadoras.

Es por ello, en corolario con el párrafo ut supra, estima esta Corte que no es un hecho irrefutable la estabilidad que genera el fuero paternal, así como su período de vigencia contentivo de dos (2) años a partir del nacimiento del menor, el cual para el caso de marras la verificación de estos supuestos legales estuvo sobrevenida con la consignación del Acta de Nacimiento por parte del recurrente, la cual se constituye como un medio de prueba de la circunstancia y del derecho reclamado.

En consonancia con lo anterior, esta Corte colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han otorgado un interés superior a la protección de la familia, velando de no suprimir precipitadamente los medios necesarios para la manutención de los menores nacidos, hasta tanto no sea verificado a través de una decisión de fondo la adecuación o no del retiro del ciudadano Virgilio Almeida –en su condición de recurrente- o en su defecto, de cualquier otro mecanismo de desincorporación laboral de la cual son susceptibles –como en este asunto- los funcionarios públicos, siendo así, el retardo que presupone el proceso judicial principal (entiéndase el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en primera instancia), así como el daño inminente e inmediato, constituido por la imposibilidad que tiene el recurrente de cumplir con su obligación como jefe de familia proveyendo el sustento necesario a su menor hijo, componen elementos suficientes para comprobar, tanto la presencia de la presunción del buen derecho, esto es el fumus bonis iuris, como el periculum in mora, respectivamente. Así se decide.

Finalmente, debe destacar esta Corte que la medida cautelar de amparo acá otorgada obedece sustancialmente a la verificación del aún existente fuero paternal y no sobre el mérito del fondo del asunto, que no es otro, que el retiro del ciudadano Virgilio Almeida del cargo del cual es titular, a partir del 15 de enero de 2014.

Por tanto, en atención a las consideraciones efectuadas, resulta forzoso para esta Corte DECLARAR (i) la PROCEDENCIA de la medida cautelar de amparo solicitada; (ii) la suspensión de los efectos del acto de fecha 15 de enero de 2014, mediante el cual se retiró al mencionado ciudadano de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG) y; (iii) la reincorporación provisional al cargo que venía ejerciendo en dicho Organismo o a otro cargo de igual o superior jerarquía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio incoado por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital o culmine el tiempo estipulado de esta protección cautelar, con los pagos o salarios efectivamente dejados de percibir desde la fecha de retiro, respectivamente. Así se declara.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Johel Vergara en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano VIRGILIO ALMEIDA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de abril de 2014, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA (SUDEASEG).

2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de abril de 2014.

4. PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada por el ciudadano Virgilio Almeida.

5. SE ORDENA la suspensión de los efectos del acto de fecha 15 de enero de 2014, mediante el cual se retiró al mencionado ciudadano de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG). Así como la reincorporación provisional al cargo que venía ejerciendo en dicho Organismo o a otro cargo de igual o superior jerarquía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio incoado por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital o culmine el tiempo estipulado de esta protección cautelar, con los pagos o salarios efectivamente dejados de percibir desde la fecha de retiro, respectivamente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-O-2014-000031
MEM/