TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000550

En fecha 27 de mayo de 2014, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 14-0715 de fecha 21 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Yaraima Hernández y Rafael Barroeta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 91.338 y 15.400, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RAFFAELE BERNO, titular de la cédula de identidad Nº 81.757.222, contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 21 de mayo de 2014, el recurso de apelación interpuesto el 19 de mayo de ese mismo año, por el Abogado Rafael Barroeta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 14 de marzo de 2011, que declaró “DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En fecha 28 de mayo de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de la apelación.

En fecha 17 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia de los Abogados Yaraima Hernández y Rafael Barroeta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, mediante la cual consignaron el escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 18 de junio de 2014, se dio inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia de la Abogada Paula Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.897, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual consignó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 30 de junio de 2014, finalizó el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 1º de julio de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que se dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito de fecha 27 de julio de 2006, los Abogados Yaraima Hernández y Rafael Barroeta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Raffaele Berno, interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, señalando como fundamento los argumentos siguientes:

Expresaron, que “Nuestro representado en su condición de arrendatario del Inmueble denominado Quinta Argentina, supra identificado, que luego fue adquirido por éste, comenzó a realizar trabajos de modificaciones en el mismo durante los meses de julio de 1995, hasta el mes de mayo de 1996. Entre tales modificaciones se incluyó la construcción de dos (2) toldos con estructura metálica para cubrir las terrazas exteriores, una ubicada en el Nivel Planta Baja, hacia la Calle Londres, con dimensiones de 5,60 mts x 6,50 mts, y las segunda fue colocada hacia la Calle New York, con dimensiones de 4,90 x 9,80 mts. Para realizar tales trabajos fue contratada la firma T.S.T. (sic) Proyectos y Construcciones, C.A., tal como se evidencia de la respectiva relación de gastos con sus correspondientes soporte (facturas) emitidas por dicha Compañía durante el periodo de remodelación, siendo la primera de ellas emitida el día seis (6) de julio de 1995, y la última el día tres (3) de mayo de 1996…” (Mayúsculas de la cita).

Relataron, que “…de la lectura de la relación de gastos, así como de cada una de las respectivas facturas (…) se evidencia que para el momento de la apertura de Procedimiento Administrativo Sancionador (diecinueve (19) de septiembre de 2005) por parte de la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta habían transcurrido más de nueve (9) años. A tales efectos anexamos oficio signado con el Nro. 1308 de fecha veintiséis (26) de abril de 2005. Así mismo, la data de antigüedad de la construcción de dichos toldos, constan igualmente de Justificativo de Testigos evacuado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda, el día veintiuno (21) de julio de 2006…”.

Describieron, que “En fecha trece (13) de abril de 2005, funcionarios adscritos a esa Dirección Ingeniería Municipal, practicaron una inspección en el referido inmueble y constataron la existencia de la mejoras a las cuales hemos hecho referencia en el numeral anterior, e indicaron que las mismas no se encontraban contempladas dentro del permiso Municipal Nro. Clase A 5978, de fecha veintidós (22) de noviembre de 1951, en virtud de lo cual se ordenó la apertura del presente procedimiento administrativo a los fines de determinar la legalidad de la referidas construcciones. En fecha diecisiete (17) de mayo de 2005, nuestro representado compareció ante la referida Ingeniería Municipal para consignar escrito de alegatos y pruebas, y en esa oportunidad se solicitó la prescripción de cualquier sanción que pudiera derivarse por la referidas construcciones, tal como lo prevé el Parágrafo Único del Artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por cuanto las mismas tienen una data de más de nueve (9) años de haber sido construidas…”.

Puntualizaron, que “Ahora bien, (…) para sorpresa de nuestro representado, el referido Ente Municipal, sin valorar las pruebas aportadas, el día veintiuno (21) de junio de 2005, le notificó la Resolución signada con el Nro. 757 de fecha diecisiete (17) de abril 2.006, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal, en la cual se RESUELVE…” ordenar la multa y demolición del inmueble ut supra.

Denunciaron, que el acto administrativo objeto de impugnación “…fue dictado con prescindencia de un análisis y valoración total de las pruebas aportadas por nuestra representada, durante la fase de sustanciación del expediente administrativo, lo cual constituye el vicio de falso supuesto, tal como lo dispone el ordinal 4°, del artículo 16 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos…” así como también “…no toma en cuenta la prescripción consumada en el presente caso, puesto que las mejoras a las que se ha hecho referencia, que motivan el acto administrativo cuya nulidad estamos solicitando por medio del presente recurso, fueron construidas, a partir del mes de julio 1995 y concluidas en mayor de 1996, por lo que al constatar esta última fecha, con la de notificación del inicio del procedimiento administrativo, observamos que el lapso de prescripción de cinco (5) años establecido en el mencionado artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, esta plenamente consumado…” (Subrayado del original).

Destacaron, que “Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que solicitamos la nulidad del acto administrativo dictado por esa Dependencia, contenido en la Resolución Nro. 757 de fecha diecisiete (17) de abril de 2006, y notificada a nuestro representado el día veintiuno (21) de junio de 2006…”.

Respecto del amparo cautelar interpuesto agregaron, que “Con fundamento en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de forma subsidiaria interponemos recurso de amparo cautelar contra las consecuencias del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución signada con el Nro. 757, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, de la Alcaldía del Municipio Baruta, del estado Miranda, en fecha diecisiete (17) de abril de 2006, y notificada a nuestro representado el día veintiuno (21) de Junio de 2006, en el sentido de que mientras se decida el presente recurso contencioso de nulidad, se prohíba al ente Municipal, ejecutar cualquier acto tendente a la demolición de las mejoras existentes en el inmueble denominado Quinta ARGENTINA y plenamente identificado en autos, así como el cobro compulsivo de la multa impuesta, pues tales conductas le ocasionarían a nuestro mandante graves perjuicios económicos, de imposible reparación por la sentencia definitiva…” (Mayúsculas del original).

Identificaron, que “…en relación con el periculum in mora, resulta evidente el daño material que sufriría nuestro representado en la esfera de su propiedad, derecho fundamental tutelado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no podrá ser reparado por el resultado final del procedimiento judicial, dado que se trata de una acción de demolición y el pago de una suma de dinero, esto último le resultaría al administrado, llevar un largo, difícil y engorroso procedimiento para recuperar lo pagado por tal concepto; esta orden de demolición es como si se ejecutara al reo antes de tener una sentencia definitivamente firme que lo encontrare culpable, pero seguidamente el mismo Juez, o un Juez Superior, o el Tribunal Supremo de Justicia, dictaminase luego que dicho reo era inocente, obviamente, la sentencia, aun cuando lo haya absuelto, no podrá devolverle la vida. En consecuencia denunciamos la violación flagrante del derecho de propiedad de nuestro representado, tutelado en nuestro Ordenamiento Jurídico en el referido artículo 115 de la Carta Magna…”.

Señalaron, que “En relación con el requisito fumus boni iuris, los fundamentos de derecho y las pruebas aportadas al presente recurso, tales como: a) Documento de propiedad y la copia de la Resolución Nro. 757, que por medio de este Recurso se impugna, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta del estado Miranda, demuestran perse, la apariencia del buen derecho y prueba suficiente por sí sola, para que el Juez proceda a otorgar la protección cautelar que se le requiere, sobre todo si se atiende a que el Juez formula, -en palabras de Calamandrel (sic)- un ‘preventivo cálculo de probabilidad’ sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita o sobre la buena fundamentación de su solicitud, ya que las medidas cautelares se dictan, sin prejuzgar sobre el fondo, en función de una urgencia y con un conocimiento incompleto…”.

Establecieron, que “…los argumentos de hecho y de derecho que hemos expuesto apoyan por sí mismos la apariencia de buen derecho de la acción que hemos intentado, esto es, el fumus boni íuris que configura uno de los requisitos esenciales para la procedencia cautelar que estamos solicitando. Adicionalmente, a los daños materiales a la propiedad, es decir, sobre las mejoras a la Quinta ARGENTINA, también se le infieren daños y perjuicios a su patrimonio, ya que para poder pagar la multa impuesta por el ente Municipal nuestro representado tendría que distraer fondos que no sabría cuando recuperar, perdiendo los intereses generados por dicha cantidad de mantenerlos en un depósito bancario, así como la pérdida de su poder adquisitivo por efectos de la inflación y de una posible devaluación, cantidad que no se recuperaría aun cuando la decisión definitiva fuese a favor de nuestro representado…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron que “…en miras de impedir la inefectividad del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, acuerde con lugar la acción de amparo cautelar que en nombre de nuestro representado estamos interponiendo en este acto, a cuyo efecto ordene al ente Municipal y a cualquier otra autoridad u organismo, Estadal o Nacional abstenerse de proceder a demoler las mejoras incorporadas a la QUINTA ARGENTINA, Parcela Nro. 264, Catastro Nro. 107/018-021, ubicada en la Calle Londres con Calle New York, de la Urbanización las Mercedes, jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, hasta tanto no exista un fallo definitivamente firme en este proceso…” (Mayúsculas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Yaraima Hernández y Rafael Barroeta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Raffaele Berno, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:
“Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa que el presente recurso versa sobre la solicitud de la parte recurrente de la nulidad de la Resolución signada con el N°757, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual se declaró no procedente la prescripción solicitada por el propietario del inmueble identificado como Quinta Argentina (Heladería 4D), parcela N. 264, catastro N° 107/018-021, ubicado en la calle Londres con calle New Nork de la Urbanización las Mercedes, Municipio Baruta, existía una construcción de toldos fijos con estructura metálica y cubierta de lona de dimensiones 5,50 x 6,50 mts y 5,05 x 9,70 mts, impuso una multa por la cantidad SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F 66.539,51), y ordenó la demolición de las construcciones existentes (…), por violar la variable urbana fundamental establecida en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Tal nulidad es solicitada por la parte recurrente alegando violación al debido proceso y al derecho a la defensa, así como que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto.
Antes de entrar a conocer del fondo de la controversia, pasa este sentenciador a conocer sobre el procedimiento llevado a cabo por este Órgano Jurisdiccional, y al respecto constata:

Que revisadas como fueron las precedentes actuaciones se observa que en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006), se dictó auto por medio del cual se acordó librar el Cartel de Emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad conforme lo señala el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, Ley que se encontraba vigente para el momento en que se acordó librar el referido cartel, tal y como consta en el folio ciento ochenta y nueve (189) del expediente judicial.
Igualmente consta en el expediente. que desde la fecha indicada, es decir, desde el treinta y uno (31) de octubre de 2006, exclusive, fecha en que se ordenó librar el Cartel de Emplazamiento, hasta la presente fecha, es evidente que han transcurrido sobradamente más de treinta (30) días continuos, y vista igualmente la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia publicada en fecha veintiuno (21) de junio de dos mil seis (2006), bajo el Expediente N° 1238-210606-04-0370, la cual es del tenor siguiente:
‘Considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días de despacho previstos en el articulo 267 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal.
En efecto, dicho lapso de treinta (30) días de despacho comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos, de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento. Así se declara’.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador considera que se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la parte recurrente desde el día treinta y uno (31) de octubre de 2006, fecha en la cual se libró el referido Cartel, hasta la presente fecha, no procedió a retirar el Cartel de Emplazamiento, obviando lo establecido en el numeral 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, Ley que se encontraba vigente al momento de ordenarse librar cartel, por lo que se declara DESISTIDO el presente recurso de nulidad, y como consecuencia de esto, se ratifica la Resolución signada con el N° 757, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda. Asimismo se ordena dejar sin efecto la decisión dieta por este Tribunal en fecha once (11) de agosto de dos mil seis (2006), en la que se acordó suspender los efectos de la referida Resolución, y así se decide.
(…Omissis…)
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados YORAIMA HERNANDEZ y ARNOLDO BARROETA MUÑOZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 91.338 y 15.400, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFFAELE BERNO, titular de la cedula de identidad N°. E-81.757.222, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución signada con el N°757, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda…” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 17 de junio de 2014, los Abogados Yaraima Hernández y Rafael Barroeta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación, contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, señalando como fundamento los argumentos siguientes:

Expresaron, que “El titular del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, ordena proseguir el proceso, sin tomar en cuenta las reiteradas solicitudes tendientes que se emitiera el correspondiente Cartel de Emplazamiento, dado que, si bien es cierto, que auto de fecha 30 (sic) de octubre de 2006, ordena librar cartel, el mismo nunca fue emitido, y ello es función exclusiva del Tribunal y no de las partes. Sin embargo, esta representación judicial, como queda demostrado en autos, le hicimos saber al Tribunal que el mismo no se había emitido y a pesar de la advertencia que se le hiciera el Tribunal, éste ordenó proseguir con la causa hasta su culminación. Es decir, nunca pudimos retirar un cartel porque evidentemente no fue librado y por eso, no hay evidencias de este cartel en el expediente…”.

Determinaron, que “…al momento de dictar sentencia el Juez de la recurrida comete un craso error, por decir lo menos, al concluir que esta representación judicial tenía la responsabilidad de retirar el cartel de marras, el cual nunca fue emitido por el Tribunal de la causa, hecho que no le correspondía al recurrente publicar el cartel inexistente en el expediente, porque jamás se podía retirar…”.

Destacaron, que el Juzgado A quo “…infringe abiertamente el principio del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente infringe el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, al no haber procurado desde un principio la estabilidad procesal de las partes…”.

Relataron, que “…el A quo debió ordenar la reposición de la causa, tal como lo prevé al artículo 207 del citado texto adjetivo y jamás el desistimiento del recurso, pues con ello, aparte de violar el debido proceso, también transgredió el derecho a la defensa, igualmente establecido en el artículo 49 del texto constitucional. Todo ello hace dicho fallo esté viciado de nulidad absoluta, tal como lo prevé el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Finalmente, solicitaron que “…declare con lugar el presente recurso de apelación (…) y en consecuencia, decrete la reposición de la causa al estado de la emisión del cartel de emplazamiento previsto en el artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 26 de junio de 2014, la Abogada Paula Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, señalando como fundamento los argumentos siguientes:

Rechazó, negó y contradijo “…los hechos como el derecho (…) expuestos por la parte apelante…” en el sentido que “La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para el momento de la publicación del cartel, establecía en el artículo 21, aparte undécimo ‘Cuando fuese procedente (…) se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación…”.

Describió, que “…se evidencia que, en fecha 31 de octubre de 2006, el Juzgado Superior emitió auto en el cual se ordenó la publicación del cartel y, aunado a esto, dejó constancia expresa de que el cartel fue librado en esa misma fecha. Ahora bien, debe advertir esta representación municipal, que aún en el supuesto negado que el Tribunal, no haya librado efectivamente el cartel de emplazamiento, como expresamente lo estableció en el referido auto del 31 de octubre de 2006, la actuación de la parte apelante fue negligente, pues en fecha 29 de noviembre de 2006, a un (1) día de vencerse el lapso correspondiente de los 30 días para el retiro y publicación de dicho cartel, fue que consignó diligencia solicitando el avocamiento del nuevo Juez, así como la expedición del cartel de emplazamiento. Siendo el caso que, no fue sino hasta el 30 de octubre de 2007, casi un año más tarde, que nuevamente solicitó la expedición del referido cartel. Esto denota que, no fue lo suficientemente diligente, en las actuaciones correspondientes para lograr su pretensión y, puede corroborarlo esta alzada al revisar las actas del expediente judicial (Folios 190 y 192)…” (Negrillas de la cita).

Destacó, que “La norma del Código de Procedimiento Civil, que conforme a la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, resulta aplicable, supletoriamente al procedimiento, a los fines de establecer el efecto del desistimiento (Por el transcurso del lapso de treinta (30) días, previsto en el artículo 267, ordinal 1º, del Código de Procedimiento Civil), sin que la parte haya cumplido con las formalidades para la publicación del cartel, ha sido correctamente aplicada por el juez a-quo en la sentencia apelada; esa circunstancia que procesalmente equipara el supuesto a la perención breve, se configura como sanción por falta de diligencia del accionante. Supuesto que sí se verificó en el presente caso…”.

Denunció, el hecho que “…la parte actora omitió el cumplimiento de los trámites procesales en la oportunidad correspondiente. La causa estuvo paralizada hasta el 7 de julio de 2009, con posterioridad a esa fecha el recurrente diligenció el 8 de abril y 8 de julio de 2010 (Folios 195, 196 y 197), esto es, (…) dejar transcurrir un intervalo de tres (3) meses, sin insistir en el cumplimiento oportuno de la formalidad del cartel, que debía cumplirse en el presente juicio, conforme a la legislación vigente al momento en que se admitió el recurso y ser un efecto procesal de un acto verificado durante la vigencia de la ley anterior…” (Negrillas de la cita).

Expresó, que “…no se configuran en la sentencia apelada los vicios denunciados por la parte actora, el sentenciador no incurrió en falso supuesto, ni violó las reglas del debido proceso, por el contrario, la parte recurrente si incumplió su carga procesal y fue negligente en la tramitación del juicio dejando correr el tiempo, sin advertir oportunamente al juzgador de primera instancia la causa de reposición que en su escrito de formalización ahora pretende debió ser lo que decidiera el a-quo. Sostenemos (sic) que la declaratoria de desistimiento del recurso, fue decidida conforme a Derecho, y debe ser confirmada por esta instancia superior, insistiendo en que la parte actora fue negligente, al no cumplir con las formalidades que le impone la legislación adjetiva y haber dejado transcurrir en exceso el lapso legal de los treinta (30) días, sin instar al cumplimiento de las formalidades por parte del Tribunal, ni haber satisfecho sus cargas procesales…” (Negrillas de la cita).

Puntualizó, que “…una vez verificado el supuesto que acarreaba el efecto procesal del desistimiento, el mismo debía ser declarado, como en efecto lo declaró el Juzgador a-quo, sin que proceda la revocatoria de esa decisión…”.

Finalmente, solicitó “…que declare (i) SIN LUGAR la apelación ejercida por el apoderado judicial del ciudadano RAFFAELE BERNO, (…) contra la sentencia de fecha 14/03/2011 (sic), dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 757, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y en consecuencia, (ii) sea CONFIRMADA en todas sus partes la indicada sentencia de fecha 14/03/2011 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

V
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa:

El asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Rafael Barroeta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró el Desistimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Yaraima Hernández y Rafael Barroeta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Raffaele Berno contra la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, por haber vencido el lapso para publicar el cartel de citación, aplicando para ello, la consecuencia jurídica prevista en el aparte 11 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis-, por cuanto, la referida parte “…desde el día treinta y uno (31) de octubre de 2006, fecha en la cual se libró el referido Cartel, hasta la presente fecha, no procedió a retirarlo…”.

El Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia en los siguientes términos: “…se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la parte recurrente desde el día treinta y uno (31) de octubre de 2006, fecha en la cual se libró el referido Cartel, hasta la presente fecha, no procedió a retirar el Cartel de Emplazamiento, obviando lo establecido en el numeral 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, Ley que se encontraba vigente al momento de ordenarse librar cartel, por lo que se declara DESISTIDO el presente recurso de nulidad, y como consecuencia de esto, se ratifica la Resolución signada con el N° 757, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda. Asimismo se ordena dejar sin efecto la decisión dieta por este Tribunal en fecha once (11) de agosto de dos mil seis (2006), en la que se acordó suspender los efectos de la referida Resolución, y así se decide”.
Por su parte, en su Escrito de Fundamentación a la Apelación, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que el Juzgado A quo “…infringe abiertamente el principio del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente infringe el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, al no haber procurado desde un principio la estabilidad procesal de las partes…y que “debió ordenar la reposición de la causa, tal como lo prevé al artículo 207 del citado texto adjetivo y jamás el desistimiento del recurso, pues con ello, aparte de violar el debido proceso, también transgredió el derecho a la defensa, igualmente establecido en el artículo 49 del texto constitucional. Todo ello hace que dicho fallo esté viciado de nulidad absoluta, tal como lo prevé el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Seguidamente, la Apoderada Judicial de la parte recurrida, en su Escrito de Contestación a la Fundamentación de la Apelación expresó que negaba, rechazaba y contradecía “los hechos como el derecho (…) expuestos por la parte apelante…” en el sentido que “La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para el momento de la publicación del cartel, establecía en el artículo 21, aparte undécimo ‘Cuando fuese procedente (…) se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación…”.

Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver sobre la apelación interpuesta, y a los fines de determinar si en el caso de autos efectivamente se verificó o no el desistimiento decretado por el Juzgado A quo conforme al criterio jurisprudencial imperante para la época, considera necesario emprender el siguiente análisis:

De la revisión exhaustiva de las actas que componen el presente expediente se evidencia que al folio ciento setenta y cinco (175) del expediente judicial, riela decisión cautelar de fecha 11 de agosto de 2006, por medio de la cual el Juzgador de Instancia Admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y ordenó, citar de los ciudadanos Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, Fiscal General de la República y al ciudadano Raffaele Berno, en virtud de lo establecido en el aparte 11 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, en fecha 14 de agosto de 2006, se libraron los oficios de notificación correspondientes.

Luego se constata de los folios ciento setenta y ocho (178) al ciento ochenta y tres (183) del expediente judicial, los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda y Fiscal General de la República, debidamente firmados y sellados en señal de recibo.

Posteriormente, una vez practicadas las notificaciones ordenadas, el día 31 de octubre de 2006, el referido Juzgado acordó librar el cartel de emplazamiento previsto en el artículo ut supra mencionado, sin que se haya librado efectivamente el mismo.

Por su parte, de los folios ciento noventa (190) al ciento noventa y siete (197) del expediente judicial, reposan las diligencias de fechas 29 de noviembre de 2006, 30 de octubre de 2007, 5 de noviembre de 2008, 8 de abril y 8 julio de 2010, por medio de las cuales el Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó “…se libre el cartel de emplazamiento…” ordenado en el auto ut supra.

Ello así y sin que exista constancia en autos de la expedición del cartel de emplazamiento en fecha 14 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital -Vid. folios doscientos setenta (270) al doscientos setenta y nueve (279) del expediente judicial- declaró Desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Yaraima Hernández y Rafael Barroeta, aplicando para el caso en concreto la consecuencia jurídica prevista en el aparte 11 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis-, por cuanto -a su criterio- la referida parte “…desde el día treinta y uno (31) de octubre de 2006, fecha en la cual se libró el referido Cartel, hasta la presente fecha, no procedió a retirarlo…”.

Así las cosas, considera oportuno esta Corte traer a colación lo estipulado en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente señala:
“Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…”.

Así las cosas, estima esta Alzada que el legislador estableció en cabeza de los Jueces, la obligación de salvaguardar el normal desenvolvimiento de las actuaciones procesales de las causas que ante sus tribunales sean planteadas, esto partiendo del principio que erige al proceso como un instrumento necesario para el logro de la justicia; pudiendo, en consecuencia los Órganos Jurisdiccionales adoptar medidas tendentes a corregir los vicios procesales y/o las faltas cometidas, que afectan el orden público y perjudican los intereses de las partes (Vid. Sentencia Nº 2009-779, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 7 de mayo de 2009, caso: Carmen Ramona Méndez Hurtado Vs. Gobernación del estado Trujillo).

Habida cuenta, con el propósito de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte observa que en el presente caso no se cumplieron con todas las actuaciones procesales necesarias a fines de garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa que asiste a las partes, toda vez que no se libró el cartel dirigido a la parte recurrente, omitiendo ponerlo a derecho. Esta omisión vicia lo sucesivo dentro del iter procesal.

Dentro de este orden de ideas, es de resaltar que la notificación -en sus diferentes formas- tiene por finalidad poner a las partes en conocimiento de aquellos actos o hechos que pudieran afectar de alguna manera su esfera jurídica, ello a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las mismas. En efecto, el referido acto de procedimiento es considerado esencial, para la debida prosecución de un proceso judicial, y su omisión equivale a una disminución a las garantías de los particulares y, en consecuencia, a la vulneración de derechos constitucionales de las partes.

Siendo las cosas así, observa esta Alzada que en el caso de marras el acto objeto de la pretensión de nulidad ostenta la naturaleza jurídica de un acto cuasijurisdiccional, es indispensable la notificación de quienes fueron parte en el procedimiento administrativo, así como también, de la emisión del cartel de emplazamiento, garantizándole a éstos sus derechos y procurando la estabilidad del juicio.

En este sentido, la omisión de lo señalado ut supra conlleva a que las mismas puedan verse en la imposibilidad de argumentar y ejercer ante esa Instancia todas aquellas defensas que le permitan mantener su posición a fin de lograr, en cualquier caso, confirmar sus pretensiones.

Al respecto, es pertinente traer a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela se pronunció en la Sentencia Nº 1157 de fecha 11 de julio de 2008, caso Consorcio Minero San Salvador C.A., en los siguientes términos:
“Es evidente que la parte directamente involucrada en el procedimiento administrativo que produce un acto de los llamados cuasi-jurisdiccionales (…) para enterarse de la existencia de un juicio que definitivamente le pudiere ocasionar efectos directos a sus intereses, requiere estar diariamente en revisión exhaustiva de todos los periódicos de mayor circulación (…) para así poder defender sus derechos sobre el acto impugnado (…) sólo cuando el interesado directo descubre que en un día y en un diario determinado se publicó algún cartel de emplazamiento, referente al acto que resultó del procedimiento en el cual estuvo directamente involucrado, es cuando puede enterarse y oponerse al recurso interpuesto contra dicho acto.

Es entonces una violación al derecho a la defensa establecido en (…) los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución vigente, el que una parte interviniente en un procedimiento administrativo de naturaleza cuasi-jurisdiccional no sea notificada personalmente del recurso interpuesto contra el acto que resultó de dicho procedimiento, cuando del expediente administrativo se verifica la efectiva actuación de esa parte en sede administrativa.

Así las cosas, ¿puede considerarse el cartel de emplazamiento que establece el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia suficiente para notificar a una parte directamente interesada en un juicio de anulación de un acto cuasi-jurisdiccional?. Es evidente que no, ya que el emplazamiento mediante publicación en uno de los periódicos de mayor circulación (…) implica la necesidad de la parte interesada de comprar todos los periódicos de alta circulación nacional, para así dar con el diario específico en el día específico en que se publicó el cartel, y, además, descubrir, más que informarse, de la revisión exhaustiva del periódico, que existe un cartel relacionado con el acto de cuyo procedimiento previo fue parte directamente involucrada, tal como consta en el expediente llevado en sede administrativa. (…) En este sentido, la Constitución vigente al establecer el derecho a la tutela judicial efectiva en su artículo 26, así como una mayor amplitud en lo que respecta al derecho a la defensa, tal como lo disponen los numerales 1 y 3 del artículo 49, obliga al Juez a buscar los medios eficaces y ciertos que permitan el acceso de las partes a la justicia para proteger sus intereses.

De lo anteriormente expuesto, esta Sala declara obligatorio para todos los tribunales de la República, en aquellos procesos concernientes a los definidos anteriormente como cuasi-jurisdiccionales, revisar el expediente administrativo y notificar personalmente a aquellas personas que, según conste en dicho expediente, hayan sido partes en el procedimiento llevado en sede administrativa, cuando el acto es impugnado en sede jurisdiccional. (…) el lapso para la publicación del cartel así como para la comparecencia, tanto de aquellos interesados notificados personalmente como de cualquier tercero interesado emplazado en forma general mediante cartel, se mantienen en los mismos términos del artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con la única diferencia de que el tribunal deberá, inmediatamente después de la fecha de la consignación de la última de las notificaciones personales, o después de la fecha en que se constate que éstas fueron infructuosas, ordenar la publicación del cartel y a partir de la fecha de su consignación en autos, comenzar a contar los lapsos. En los casos en que resulte infructuosa la notificación personal de las personas que fueron partes en el procedimiento administrativo, como sucedánea de tal notificación, a dichas personas se les llamaría individualmente en el cartel previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que será de obligatorio decreto, en la forma que señala este fallo.

Por lo antes expuesto, y en los términos explanados, esta Sala considera obligatorio, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se notifique, conforme a las normas ordinarias sobre citaciones y notificaciones personales, para que se hagan parte en el proceso de impugnación de un acto cuasi-jurisdiccional, a aquellas partes involucradas directamente en el procedimiento del cual resultó dicho acto. Ello con base en el derecho fundamental a la defensa establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con la garantía a una justicia accesible, imparcial, idónea, transparente, responsable y equitativa, según lo establecido en el artículo 26 del Texto Fundamental, y ASI SE DECLARA”. (Mayúsculas del original).

En ese contexto, este Tribunal Colegiado observa, que si bien el Juzgado A quo ordenó la publicación del cartel de emplazamiento, conforme a lo previsto en el aparte 12 del artículo 21, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante en el caso de marras no consta en autos la liberación del mismo, por lo que se entiende que no se ha notificado debidamente a las partes intervinientes en la presente causa.

Al respecto, debe esta Corte señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al establecer el derecho a la tutela judicial efectiva en su artículo 26, así como una mayor amplitud en lo que respecta al derecho a la defensa, tal como lo disponen los numerales 1º y 3 del artículo 49, obliga al Juez a buscar los medios eficaces y ciertos que permitan el acceso de las partes a la justicia para proteger sus intereses.

En consecuencia, considera esta Corte conducente, a fin de garantizar la estabilidad del proceso, el derecho a la defensa de las partes y por razones de orden público, la reposición de la causa, en virtud del error procesal en el cual incurrió el Juzgado A quo, al no librar efectivamente el cartel de emplazamiento, previsto en el aparte 12 del artículo 21, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y así, cumplir con la referida formalidad, lo que conlleva a esta Corte REVOCAR la decisión dictada el 14 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Rafael Barroeta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente; y así, ORDENA reponer la causa, al estado de librar efectivamente el cartel in commento. Así se decide.
VII
DECISIÓN

Por las razones antes señaladas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad…” incoado por los Abogados Yaraima Hernández y Rafael Barroeta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RAFFAELE BERNO, contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

2.-CON LUGAR la apelación interpuesta.

3.- Se REVOCA la decisión apelada.

4.- Se ordena REPONER la causa, al estado de librar efectivamente el cartel de emplazamiento, previsto en el aparte 12 del artículo 21, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable rationae temporis-.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Nº AP42-R-2014-000550
MEM/