JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000624 En fecha 11 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0602-14 de fecha 5 de junio de 2014, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Rafael Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.064, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano LUIS ANTONIO GARRETA ÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 4.390.591, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 28 de mayo de 2014, el recurso de apelación ejercido en fecha 7 de abril de 2014, por el Abogado Luis Erison Marcano López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.711 actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 2 de abril de 2014, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 17 de junio de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez Miriam E. Becerra T., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho mas cinco (5) días otorgados como término de la distancia para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 10 de julio de 2014, se recibió del Abogado Luis Marcano, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, diligencia mediante la cual dispuso no formalizar la apelación propuesta, por lo que solicitó se remita la presente causa al Juzgado A quo. En fecha 14 de julio de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la fundamentación de la apelación se ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, asimismo se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha el Secretario de esta Corte dejó constancia que “…desde el día diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de julio de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 25, 26 y 30 de junio de dos mil catorce (2014) y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9 y 10 de julio de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 18, 19, 20, 21 y 22 de junio de dos mil catorce (2014)”. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 25 de julio de 2008, el Apoderado Judicial del ciudadano Luis Antonio Garreta Ávila, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, posteriormente reformado en fecha 8 de diciembre de 2008, contra la Fiscalía General de la República, con base a las siguientes consideraciones: Señaló que el acto recurrido lo constituye la Resolución Nº 337 de fecha 28 de abril de 2008, emanada de la Fiscal General de la República mediante la cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Alegó que el acto impugnado violenta lo establecido en los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen que el organismo debe ajustar su actividad a los principios de economía, celeridad e imparcialidad puesto que -a su decir- mientras su representado estuvo activo nunca cumplió con su deber de llamar a concurso para dotar y adecuar a la nueva Constitución el cargo de Fiscal Superior. Que, el organismo querellado debió ceñirse a la evaluación periódica laboral de las personas con más de dos (2) años ejerciendo el cargo de Fiscal para poder decidir acerca del retiro de dichos funcionarios que según sus dichos adquirieron una estabilidad provisional. Adujo que el acto recurrido violenta lo establecido en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al violar la jurisprudencia administrativa pues en un caso referido a la reorganización del servicio médico del organismo querellado a los funcionarios afectados por dicha medida se le removió y retiró y se le otorgó treinta (30) días de disponibilidad lo cual no se cumplió en su caso que es de las mismas características de los anteriores por lo cual el acto impugnado debe declararse nulo. Precisó que el acto impugnado violó su condición de funcionario de carrera pues ingresó al Ministerio Público en fecha 20 de febrero de 1991, como Asistente Administrativo, cargo de carrera hasta la fecha de su remoción como fiscal por diecisiete (17) años ininterrumpidos, por lo cual antes de retirarle se le debió otorgar el mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias y luego proceder a su retiro por lo cual la actuación de la administración violó su estabilidad laboral así como el debido proceso. Por todo lo anterior, solicitó se declarara Con Lugar el presente recurso, se declare la nulidad del acto impugnado, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, se le paguen todas las remuneraciones dejadas de percibir desde su ilegal remoción y retiro y por último se realice un concurso de oposición para el cargo de Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 2 de abril de 2014, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente: “El actor solicita la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, y como consecuencia de ello que se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como también solicita se le cancelen todas las remuneraciones dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, incluido todos los aumentos y beneficios, tomándose en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico Mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional Bono Especial de Fin de Año, su asignación complementaria y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, incluyendo todas aquellas remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Solicita la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro su aporte de 15% y el correspondiente al patrono Ministerio Publico (15%) Y por ultimo también requiere que este Juzgado ordene al Ministerio Público, proceda a realzar en un lapso perentorio, el concurso de oposición por el cargo de Fiscal en la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Denuncia el querellante la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos argumentando que el acto administrativo recurrido es desproporcionado. Que actualmente, con la simple manifestación de voluntad de la Fiscal General de la República, todos los fiscales del Ministerio Público, pueden ser retirados, removidos o destituidos de su cargo, sin importar el tiempo que tengan trabajando, lo que constituye una desviación de poder. Con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la recurrente, la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia N° 01354 de fecha 05 (sic) de noviembre de 2008 señalando lo siguiente: (…Omissis…) De la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual se da en el presente caso, pues la Fiscal General de la República, quien fue la persona que dictó el acto recurrido, tenía la competencia legal para dictarlo, de conformidad con los artículos 6, 25 numerales 1 y 3 y 27 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico sin embargo respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; resulta evidente que no se confirma el mismo, pues, tal y como lo señala el único aparte del artículo 27 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cargo que ostentaba el querellante al momento de su remoción y retiro, era de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto fue dictado de conformidad con el fin previsto por el legislador, que fue el de instituir los cargos de Fiscales Superiores como de libre nombramiento y remoción del Fiscal General de la República, por lo que no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide. Denuncia también el recurrente que el acto administrativo resulta nulo por cuanto en su formación no se adecuó al numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se obvió el procedimiento de evaluación de desempeño laboral a objeto de estudiar su retiro del Ministerio Público, y los artículos 146, 89 numerales 2 y 4 y artículo 93, todos de nuestra Constitución, de esa forma lo establecen. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos textualmente establece: (…Omissis…) De un análisis concatenado de las normas constitucionales antes invocadas se evidencia que, en ningún momento se menoscabaron los derechos laborales del querellante, ni su estabilidad laboral, por el contrario, la Administración actuó ajustada a derecho, pues al ser el cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con sede en Cumaná, que ostentaba el hoy querellante, un cargo de libre nombramiento y remoción del Fiscal General, tal y como lo establece el último aparte del artículo 27 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 146 de la Constitución Nacional, el mismo podía ser removido y retirado de su cargo sin más limitaciones que las establecidas en la ley razón por la cual resulta infundado el vicio denunciado por la parte querellante en este punto, y así se decide. Denuncia la parte querellante que el Ministerio Publico al obrar el procedimiento de evaluación de desempeño laboral, a objeto de estudiar s retiro, incurrió en la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el acto recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento constitucionalmente establecido. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en ningún momento el Ministerio Público estaba obligado aplicar o tomar en cuenta procedimiento de evaluación de desempeño laboral alguno, a objeto de estudiar el retiro del querellante de dicho organismo, por el contrario el mismo ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción —como ya se ha expresado ut supra- , por lo que podía ser removido y retirado en cualquier momento por la autoridad competente, sin más limitaciones que las establecidas en la ley, razón por la cual resulta infundado el vicio denunciado, y así se decide. Denuncia el actor que el acto administrativo recurrido también es nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por violar la jurisprudencia administrativa ,a que existe un caso precedentemente decidido, como es, el de la supresión del Servicio Médico del Ministerio Público, donde se acordó remover y retirar a dieciséis (16) funcionarios públicos y se les otorgó treinta (30) días de disponibilidad a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el hecho de que el Ministerio Público, en otro supuesto, haya otorgado o concedido treinta (30) días de disponibilidad a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias a dieciséis (16) funcionarios públicos, que nada tienen que ver con el querellante o el acto administrativo hoy recurrido, no vicia el acto administrativo de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el acto recurrido en ningún momento resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, lo que se conoce en la doctrina como cosa juzgada administrativa, por lo que resulta infundado el vicio denunciado, y así se decide. Denuncia también la parte actora que el acto administrativo recurrido resulta nulo por violar la condición de funcionario público de carrera del hoy querellante, señala que el mismo ingresó en fecha 20 de febrero de 1991 como Asistente Administrativo en la Fiscalía 22° de Familia de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, que luego se desempeñó como Asistente Legal II, en la Fiscalía 2° para actuar ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal y posteriormente es que o designan Fiscal del Ministerio Público, es decir, que pasaron tres (3) años y cinco (5) meses en cargos considerados como de carrera y cuando lo designan en un cargo de libre nombramiento y remoción, ya había adquirido el status de funcionario de carrera conforme a la ley vigente para la época, Ley de Carrera Administrativa. Que el Ministerio Público, cumpliendo con el debido proceso administrativo ha debido primero notificarle el acto de remoción y concederle 30 días de disponibilidad; posteriormente realizadas las gestiones reubicatorias y en el supuesto de haber realizado infructuosas, acordar y notificarle su retiro. Que esta actuación de parte del Ministerio Público violó los artículos 49 y 93 de la Constitución Nacional, 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 3, 4, 5, 11 y 43 al 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo que subsume al acto en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, consta a los folios 95 y 96 del expediente administrativo del hoy querellante, nombramiento que le hiciera el ciudadano José Rafael Oliveros Colombani, en su carácter de Fiscal 22° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, en fecha 17 de enero de 1991, al hoy querellante en el cargo de Asistente Administrativo adscrito a dicha fiscalía, igualmente consta al folio 66 del expediente administrativo postulación que hiciera la ciudadana Luisa Virginia González Zambrano, en su carácter de Fiscal II ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal, en fecha 31 de marzo de 1993, al hoy querellante en el cargo de Asistente Legal II adscrito a dicha fiscalía, así mismo se evidencia al folio 78 del expediente administrativo comunicación de fecha 15 de junio de 1993, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, dirigida a la Fiscal II ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal, en la que le notifica que el ciudadano Fiscal General de la República, mediante punto de cuenta N° 166, de fecha 14 de abril de 1993, aprobó el Ascenso-Traslado del hoy querellante al cargo de Asistente de Asuntos Legales II, adscrito a dicha fiscalía; de igual manera consta al folio 60 del expediente administrativo Movimiento de Personal del hoy querellante de donde se evidencia que de ostentar el cargo de Asistente Administrativo 1, adscrito a la Fiscalía 22°, paso a ejercer el cargo de Asistente de Asuntos Legales II, adscrito a la Fiscalía 2° ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal; y así mismo se evidencia de distintas documentales cursantes al expediente administrativo como de la Liquidación de Prestación de Antigüedad del hoy querellante cursante a los folios 479 al 484 de dicho expediente, que el actor ingresó al Ministerio Público en fecha 20 de febrero de 1991 y egresó en fecha 29 de abril de 2008, siendo su motivo de egreso remoción, ahora bien; de un análisis de dichas documentales cursantes en autos se evidencia que, tal y como fuera alegado por el actor en su escrito libelar, el hoy querellante antes de ejercer los diferentes cargos de Fiscal de Ministerio Público que ocupó, ejerció dos cargos de carrera dentro de la institución fiscal; que fueron primero el de Asistente Administrativo y por último el de Asistente de Asuntos Legales II, por lo que, el Ministerio Público, al remover y retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal Superior que ostentaba, el cual es de libre nombramiento y remoción, sin haberlo primeramente removido y concederle un mes de disponibilidad, violó el debido proceso del hoy querellante, en los términos establecidos en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; pues, una vez removido el actor, ha debido ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, siendo que durante ese lapso tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, y por su parte el Ministerio Público, procurará reubicar al removido en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, como lo establece el artículo 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; siendo que, vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar al hoy querellante, es que éste podría ser retirado del servicio y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporado al Registro de Elegibles, por ello, la administración fiscal, posteriormente de realizadas las gestiones reubicatorias y en el supuesto de haber resultado infructuosas, podrá acordar y notificarle su retiro; de conformidad con el artículo 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, razón por la cual debe este Tribunal declarar procedente el vicio denunciado, y por consiguiente la nulidad parcial del acto administrativo recurrido en lo concerniente al Retiro, resultando legalmente válido y ajustado a la normativa legal el acto de remoción, y así se decide. El hoy querellante también alega en su escrito libelar en lo que denomina como cuarta denuncia de violación, que el acto administrativo de remoción y retiro simultaneo violo la jurisprudencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se reconoció el status de funcionarios públicos de carrera, a los funcionarios que ingresaron a la Administración Pública con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, ha quedado reconocida la condición de funcionario público de carrera del hoy querellante por parte de este Juzgador, antes de empezar ejercer los cargos de Fiscales del Ministerio Público que ostentó, por lo que respecto a esta denuncia no hay nada sobre lo cual decidir, ya que este Tribunal se pronunció al respecto ut supra, y así se decide. En virtud de los antes analizado y declarado como ha sido la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, este Tribunal ordena a la Fiscalía General de la República, de conformidad con lo establecido en los artículos 40, 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, reincorporar al querellante al cargo de Fiscal Superior y colocarlo en situación de disponibilidad a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración, al último que ostentó el querellante (Asistente de Asuntos Legales II) o a uno de acuerdo a sus condiciones profesionales o perfil académico actual y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias proceder a retirar al querellante mediante un acto administrativo expreso y motivado, y así se decide. En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos resulta improcedente la solicitud de nulidad total del acto administrativo recurrido, consistente en la Resolución N° 337, de fecha 28 de abril de 2008 y notificada al actor en fecha 29 de abril de 2008, suscrita por la Fiscal General de la República en lo relativo a la remoción del hoy querellante, resultando tal como se mencionara anteriormente solo nulo el retiro, por la motivación antes expuesta, que deberá hacerse —eventualmente- mediante acto administrativo separado, previo cumplimiento del procedimiento de disponibilidad, así como de su notificación contenida en el oficio N° 6-06-08745, igualmente resulta improcedente que al querellante se le cancelen todas las remuneraciones dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, incluido todos los aumentos y beneficios, tomándose en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico Mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año, su asignación complementaria y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, incluyendo todas aquellas remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio. El actor también solicita la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro, su aporte del 15% y el correspondiente al patrono Ministerio Público (15%). Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público, posee personalidad jurídica propia diferente a la del Ministerio Público, el cual es el órgano querellado en el presente juicio, por lo que, la pretensión del querellante de que se ordene a la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público, su inclusión como asociado y el correspondiente aporte suyo como del patrono, escapa de los límites de la presente controversia, pues la Caja de Ahorros no es parte en el presente juicio y condenar a la misma a una obligación de hacer, sin siquiera haber sido notificada de la presente demanda, la dejaría en indefensión, por lo que queda a potestad de ésta, si decide incluir cono asociado al hoy querellante en el mes que se ordena su reincorporación a los fines de la disponibilidad, de conformidad con lo establecido en sus estatutos, y así se decide. No deja de observar este órgano jurisdiccional, que al momento de celebrarse la Audiencia Definitiva en la presente causa, la representación judicial de la parte querellante, solicitó el beneficio de jubilación a favor de su representado, pues a su decir, tendría 23 años de servicio, y de conformidad con lo establecido en el Estatuto Personal del Ministerio Público, le corresponde la misma. Por su parte la representación judicial del Ministerio Público señaló que, no se permitió que pudiera defenderse en la oportunidad correspondiente respecto a este alegato, aunado a la circunstancia que, el querellante al momento de la remoción tenía 17 años de servicio, y pretende hacer valer en esta oportunidad, que el mismo tenía 20 años, queriendo que se cuenten los años en litigio. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, la oportunidad que tenía la parte actora para realizar nuevos alegatos feneció al momento que se trabo la litis con la contestación de la demanda, por ende, mal pudiera este Tribunal revisar la procedencia de la pretendida jubilación, dejando en indefensión a la parte querellada, quien no tuvo la oportunidad correspondiente para defenderse al respecto, aunado que a (sic) los representantes judiciales del querellante pretende que se tome como tiempo de servicio el transcurrido durante el presente juicio, lo que resulta a todas luces improcedente por cuanto lo ordenado en la presente sentencia es la reincorporación por el lapso de un (01) mes a los efectos de que se efectúen las gestiones reubicatoria, de allí que solo se computará a los efectos de la antigüedad ese lapso de tiempo y no la totalidad del tiempo del presente proceso, por lo que el beneficio de jubilación solicitado resulta infundado, y así se decide. Por último también requiere el querellante que este Juzgado ordene al Ministerio Público, proceda a realizar en un lapso perentorio, el concurso de oposición por el cargo de Fiscal en la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con sede en Cumaná, todo acorde con lo previsto en la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica del Ministerio Publico Para decidir respecto (sic) observa este Tribunal que, el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, recae sobre la Resolución N° 337, de fecha 28 de abril de 2008, emanada de la Fiscal General de la República, por lo que, lo que pretende en este punto el hoy querellante escapa de los límites del objeto de esta controversia, aunado a la circunstancia que dicho pedimento sólo pudiera ser sustanciado mediante el procedimiento breve para las demandas por abstención establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y no por el procedimiento que se sustanció el presente juicio, que fue el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta improcedente lo aquí pretendido, y así se decide”. En lo atinente a la reincorporación ordenada en la parte motiva de este falle será por el lapso de un (01) mes, re reitera que sólo le será cancelado el pago de salario de ese mes, tomando como base para ello el salario integral asignado actualmente al cargo de Fiscal Superior, y así se decide”. -III- DE LA COMPETENCIA Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia, pasa esta Corte a pronunciarse en relación a la consulta planteada, en los términos siguientes: Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Luis Marcano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, y a tal efecto observa: La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece: “Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”. (Negrilas de esta Corte). En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto. En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que “…desde el día diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de julio de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 25, 26 y 30 de junio de dos mil catorce (2014) y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9 y 10 de julio de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 18, 19, 20, 21 y 22 de junio de dos mil catorce (2014)”, observándose que dentro de dicho lapso, ni con anterioridad a éste, la parte apelante no consignó escrito alguno mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. Asimismo, cabe resaltar la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, estableciéndose lo que a continuación se expone: “…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: (… Omissis…) De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que: Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” . Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que el asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara. Igualmente, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente: “…Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: `C.V.G. Bauxilum, C.A.`, lo que sigue. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide'. Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: `Trinidad María Betancourt Cedeño`)…’. Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”. Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Fiscalía General de la República, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide. Así, en atención a la norma antes señalada y conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República o los entes que gocen de las mismas prerrogativas procesales, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara). Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del organismo recurrido, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa. En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parciamente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de organismo recurrido. Así se decide. Siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado A quo se encuentra ajustado a derecho, y en ese sentido se observa: Que, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, acordó en contra de la Fiscalía General de la República, y a favor del ciudadano Luis Antonio Garreta Ávila, la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 337 de fecha 28 de abril de 2008, emanado del organismo querellado y únicamente en relación al retiro del querellante. Asimismo, ordenó a la parte recurrida otorgarle al querellante, el período de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva sus gestiones reubicatorias. Precisado lo anterior, se infiere en el caso de marras, que la decisión antes indicada, devino de la denuncia formulada por la parte recurrente en su escrito libelar, relativa a la presunta vulneración de su derecho al debido proceso y a la estabilidad pues, al ser funcionario de carrera debió la Administración cumplir con las gestiones reubicatorias de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público. En ese sentido, a los fines de verificar lo determinado por el Juzgador de Instancia, observa este Órgano Sentenciador que riela a los folios diecisiete (17) al veintidós (22) de la pieza principal del expediente judicial, copia simple del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 337 del 28 de abril de 2008, emanado de la Fiscal General de la República, mediante el cual removió y retiró al ciudadano Luis Antonio Garreta Ávila, del cargo de Fiscal Superior del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del estado Sucre, que venía ejerciendo en el aludido Organismo. Al respecto y visto lo declarado por el iudex A quo, en relación a la gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente: “Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito (…). Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción (…). Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna…”. De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una remoción u otra medida, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, a los fines de establecer si el querellante es funcionario de carrera se deben hacer las siguientes precisiones: Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que el ciudadano querellante señala que ingresó al organismo querellado como Asistente Administrativo en fecha 20 de febrero de 1991, adscrito a la Fiscalía 22 de Familia de la Circunscripción del Distrito Federal y estado Miranda, lo cual se comprueba en el expediente administrativo de acuerdo a Memorando Nº DRH-6123-91 de fecha 20 de noviembre de 1991, en el cual se señala que la fecha de ingreso del ciudadano fue el 20 de febrero de 1991, al cargo de Asistente Administrativo I, (folio ochenta y cinco (85) del expediente administrativo) asimismo se observa que cursa al folio veintinueve (29) copia simple del Oficio Nº DRH-DT-0320-93 del 15 de junio de 1993, emanado de la Directora de Recursos Humanos del organismo querellado y dirigido a la Fiscal 22 del Ministerio Público, en la cual le informa del ascenso/traslado del ciudadano querellante al cargo de Asistente de Asuntos Legales II, adscrito a la Fiscalía 2º ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal, desde el 16 de junio de 1993, siendo el último cargo de carrera desempeñado, documental que no fue desconocida ni impugnada por la parte querellada. Ahora bien, visto que el anterior oficio señaló que el referido ascenso/traslado se hacía a partir del 16 de junio de 1993, fecha en la cual no estaba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual en su artículo 146 establece que el ingreso a la carrera administrativa será por concurso, debe establecer esta Corte que al no ser exigible el mencionado concurso al querellante para ingresar a la carrera administrativa el mismo debe considerarse como funcionario de carrera y por lo tanto se le debieron hacer las gestiones reubicatorias las cuales están descritas en los artículos 84 y 86 del parcialmente vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa por lo cual resulta ajustado a derecho lo decidido por el iudex A quo al anular parcialmente el acto impugnado sólo en cuanto al retiro del querellante y en virtud de ello ordenar el pago del sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado, esto es, Asistente de Asuntos Legales II o su equivalente por el lapso de un (1) mes mientras se realizan las gestiones reubicatorias las cuales de resultar infructuosas, se procederá al retiro definitivo del mismo, por lo cual se Confirma por efecto de la consulta el fallo distado en fecha 2 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra la Fiscalía General de la República. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de abril de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 2 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ANTONIO GARRETA ÁVILA, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo apelado en virtud de la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MIRIAM E. BECERRA T. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-R-2014-000624 MB/13 En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. El Secretario.