TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000713

En fecha 2 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-0730 de fecha 30 de junio de 2014, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano CARLOS MANUEL MOLLEJAS MIRABAL, titular de la cédula de identidad N° 2.767.352, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 30 de junio de 2014, se oyó en ambos efectos, el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de junio de 2014, por el Abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 3 de julio de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 23 de julio de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado en fecha 3 de julio de ese mismo año, a los fines previstos en el artículo 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se acordó pasar el expediente a la Juez Ponente, la cual certificó “…que desde el día tres (03) (sic) de julio de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 14 15, 16, 17, 21 y 22 de julio de dos mil catorce (2014)”. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 28 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), el escrito de consideraciones presentado por la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 16.659, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual solicitó se declare el desistimiento de la apelación interpuesta.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 14 de enero de 2013, los Abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Carlos Manuel Mollejas Mirabal, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con fundamento en lo siguiente:

Manifestaron, que en fecha 16 de octubre de 2012, su patrocinado fue, notificado del acto administrativo Nº SBI-DSB-GRH-32040 de fecha 16 de octubre de 2012, mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Coordinador Integral Financiero adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, posteriormente, en fecha 13 de noviembre de 2012, la aludida Superintendencia de Bancos dictó el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 194-12 de esa misma fecha, mediante el cual se acordó su retiro del cargo antes mencionado.

Indicaron, que “El acto atacado se basa, según la SUDEBAN, en las facultades conferidas en el numeral 5 del artículo 160 y 166 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y primera (sic) aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, en concordancia con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas del original).

Denunciaron, que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a la situación jurídica de su patrocinado resulta inconstitucional, por cuanto el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, de manera que, por ser materia reservada en la Constitución, el Reglamento contenido en la Resolución Nº 318.07 de fecha 2 de octubre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de sus empleados, está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicitó la desaplicación de dicho Estatuto Funcionarial a la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la norma Constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expresaron, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera, lo cual supone que el principio general en materia funcionarial, es la carrera, y a su vez prevé que las excepciones a dicho principio general de la estabilidad, deben ser restringidas tanto en su formulación sustantiva, como en la interpretación de las reglas que la establezcan; sin embargo, dicho Estatuto Funcionarial eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.

Arguyeron, que fue violado el principio de reserva legal establecido en la Constitución, así como los principios de la carrera administrativa que emergen del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al momento de establecer en su artículo 3, que serán de libre nombramiento y remoción no sólo a los funcionarios que ocupaban cargos de fiscalización e inspección sino a todos sus empleados con abstracción absoluta de la clase o del grado del cargo y sin reparar en la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo que implica igualmente una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunciaron, la materialización del vicio de falso supuesto de hecho, dado que no existe en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) un reglamento orgánico publicado en la Gaceta Oficial, que cree o establezca la denominación y clasificación de los cargos como lo ordena el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, muy contrario a lo sostenido en el acto, su patrocinado no ejercía funciones en cargo de confianza como señaló el acto recurrido, y que tal vicio, deriva de la aplicación de las normas ilegales del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN cuya desaplicación solicitaron.

Alegaron, que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indica como cargos de Alto Nivel en los Institutos Autónomos a los directores o directoras generales, directores o directora y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía, y que el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN abusa de la denominación de “Alto Nivel” aplicándola a cargos de nivel inferior como en el presente caso, motivo por el cual el acto atacado adolece de falso supuesto de hecho.

Argumentaron, que hubo un error de apreciación por parte del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al considerar que el querellante desempeñaba un cargo catalogado como de Alto Nivel y por ende de libre de nombramiento y remoción.

Denunciaron, que el acto fue dictado bajo una errónea motivación, por considerar que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 160 numeral 5, y 166 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el primer aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Explicaron, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, califica como cargos de confianza a aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y que por tal razón, constituye un evidente error de derecho considerar que le resulte aplicable dicho artículo a su representado, por cuanto en el cargo ejercido no se realizan funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad.

Por tales razones, solicitaron la nulidad del acto administrativo Nº SBI-DSB-GRH-32040 de fecha 16 de octubre de 2012, mediante el cual se acordó la remoción de su representado, del cargo de Coordinador Integral Financiero adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como el acto de retiro.

Igualmente, solicitaron se ordene la reincorporación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía y se cancelen los sueldos y demás compensaciones dejados de percibir, utilidades y las remuneraciones especiales de fin de año (REFA) desde su ilegal e inconstitucional remoción hasta su efectiva reincorporación a la Administración.

Finalmente, solicitaron que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fuere declarado Con Lugar en la definitiva.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de junio de 2014, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, en los términos siguientes:

“IV.1 De la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
Denunció la parte querellante que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras (sic) Instituciones Financieras a la situación jurídica del querellante resulta inconstitucional por cuanto, por ser materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución número 318.07 del 2 de octubre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, que contiene el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicitó la desaplicación de dicho Estatuto Funcionarial a la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la norma Constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó que el artículo 146 Constitucional, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que supone dicha situación como principio general en materia funcionarial, y que establece que las excepciones a dicho principio deben ser restringidas tanto en su formulación sustantiva, como en la interpretación de las reglas que la establezcan; y sin embargo, dicho Estatuto Funcionarial eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.
Este Juzgado cita en este sentido sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha seis (06) (sic) de agosto de 2012 en Exp. N° 12-0257 (…omissis…)
Es por ello que, en consonancia con el criterio adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente citado por éste Juzgado, es improcedente la solicitud de desaplicar a través de control difuso de la constitucionalidad realizado por la parte querellante; en virtud de que no siendo el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictado en ejecución directa de la Constitución, no ostentando un carácter de general y abstracto ya que su ámbito de aplicación es conmensurable limitándose éste a todos aquellos funcionarios con una relación de empleo público con la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por lo que debe desestimar la solicitud realizada por la parte querellante. Y así se decide.-
IV.2 De la nulidad del acto de remoción y retiro solicitado por la parte querellante:
Ahora bien, observando ésta Juzgadora que adicionalmente a la solicitud de desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Institucional, solicitó a éste Juzgado la nulidad del acto de remoción y retiro debe éste Juzgado, de las probanzas que rielan a los autos del expediente de ésta causa analizar la condición o no del cargo que ejercía el querellante de libre nombramiento y remoción.
Así, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:
(…omissis…)
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.
De modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.
Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
El artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza ‘…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:
(…omissis…)
Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.
Ello así, observa este Juzgado que riela al folio 19 del expediente judicial, acto administrativo Nº SIB-DSB-ORH-32040 de fecha 16 de octubre de 2012, contentivo (sic) en el cual se le notificó al recurrente de su remoción del cargo de ‘Coordinador Integral Financiero’, adscrita (sic) a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en el cual se expresó lo siguiente:
‘Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 5 del artículo 160 y 166 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627 del 2 de marzo de 2011, he decidido removerlo del cargo de Coordinador Integral Financiero, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ello en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo calificado de alto nivel con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y primer aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’.
Fundamenta entonces, el acto administrativo recurrido la remoción del querellante en lo establecido en los artículos 2 y primer aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras los cuales establecen lo siguiente:
(…omissis…)
Es entonces como, el querellante desempeñaba un cargo de alto nivel de conformidad con lo establecido en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 3 y de confianza dadas las funciones inherentes a su cargo de conformidad con lo establecido con el artículo 2 el cual expresa como se mencionó antes que ‘los funcionarios de la Superintendencias de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza’
Dicha decisión se motiva en que, en virtud que las funciones correspondientes al cargo de Coordinador Integral Financiera de la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, revisten un alto grado de confidencialidad, toda vez que las actividades desempeñadas involucran la revisión de los procesos de las empresas relacionadas a instituciones financieras que se encuentran en régimen especial de intervención o estatización, inspección extra situ de las instituciones sometidas al control y supervisión de este Organismo.
De lo anterior se colige que el Superintendente decidió la remoción y retiro del ciudadano Carlos Manuel Mollejas Mirabal, ya que el cargo de Coordinador Integral Financiero que venía desempeñando era considerado como de libre nombramiento y remoción, por las funciones inherentes al referido cargo.
Ahora bien, observa este Juzgado que en fecha 31 de marzo de 2014, la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) consignó el Manual Descriptivo del Cargo ‘Coordinador Integral Financiero’ el cual riela a los folios sesenta y cinco (65) al sesenta y nueve (69) del expediente judicial, el cual es certificado como copia fiel y exacta del original, que reposa en los archivos de la Oficina de Recursos Humanos de tal Organismo.
Considerando éste Juzgado que el Manual Descriptivo de Cargo, es el instrumento que indica las funciones inherentes al ejercicio de un cargo, y que ostenta presunción de legalidad correspondiente a los documentos administrativos, de este modo, se denota del referido Manual Descriptivo que el cargo desempeñado por el recurrente tenía como objetivo principal:
‘El Coordinador Integral Financiero se encarga de la coordinación y supervisión del conjunto de procesos asociados a la Gerencia General Técnica (análisis financiero, estudios especiales y otros), prestando apoyo a los Gerentes para el logro de una supervisión integral del Sistema Bancario. Igualmente es responsable por la coordinación de los procesos de SICRI’
De dicho instrumento constan las funciones desempeñadas por el querellante en el ejercicio de su cargo, de las cuales se citan las mas (sic) trascendentales de la siguiente manera:
Gerencia Técnica
(Normativas prudenciales)
• Verificar las modificaciones de los manuales de contabilidad para los Bancos y Otras Instituciones Financieras.
• Revisar las respuestas a consultas y cuestionarios efectuados por Organismos de Supervisión Internacional y por los Organismos Multilaterales.
• Revisar y asignar las consultas realizadas en materia contable y financiera de los Bancos y Otras Instituciones Financieras.
• Prestar asesoría en materia contable y financiera a las unidades de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
• Asesorar a los Bancos y Otras Instituciones Financieras en cuanto a normas, regulaciones y manuales de contabilidad.
Gerencia Técnica
(Estudios Especiales)
• Coordinar, analizar y ejecutar las solicitudes de los Bancos, Otras Instituc. (sic) Financieras y Casa de Cambio.
• Realizar y analizar informes de evaluación económica y financiera de Instituciones Financieras en procesos de privatización.
• Revisar las notificaciones de apertura, traslado y cierre de las oficinas, sucursales y agencias de los Bancos, Otras Instituc. (sic) Financieras y Casas de Cambio.
• Analizar y evaluar informes sobre solicitudes de liquidación de Instituciones Financieras y empresas relacionadas a los grupos financieros estatificados, cerrados, intervenidos y en liquidación.
• Analizar y evaluar los informes dirigidos a las Juntas de Emergencia Financiera sobre la situación de las Instituciones Financieras Intervenidas y empresas relaciones que incluyan las acciones seguidas y los planos presentados para éstas.
• Participar en reuniones con administradores y coordinadores de los Bancos y Otras Instituciones Financieras bajo régimen especial.
• Analizar y evaluar los informes de propuestas de rehabilitación de los Bancos y Otras Instituciones Financieras bajo régimen especial.
• Elaborar informes relativos a las solicitudes de transformación y fusión de los Bancos y Otras Instituciones Financieras especializadas a Bancos Universales y de traspaso de acciones.
• Participar en la evaluación y análisis de los procesos de transformación de las entidades de ahorro y préstamo a Compañías Anónimas y de los Bancos Intervenidos y Estatizados.
(…)
• Asesoras (sic) y atender consultas complejas de las Instituciones Financieras, los Organismos Financieros del Sector Público, de las unidades de SUDEBAN y del público en general, acerca de la interpretación del contenido de los Manuales de Contabilidad y las Normativas Prudenciales emitidas por este Organismo.
• Revisar los dictámenes y presentaciones contables de las operaciones de los integrantes del Sistema Financiero Venezolano.
• Revisar los informes técnicos relacionados con los recursos interpuestos por contadores público o peritos evaluadores.
• Dictar cursos en materia de los Manuales de Contabilidad y de las Normas Prudenciales.
• Mantener contacto con las diferentes Instituciones Financieras y Organismos del Sector en materia técnica y contable.
SICRI (Sistema Central de Riesgo)
• Velar por el correcto uso de la información consolidada de la información crediticia de los clientes en todas las Instituciones Financieras a nivel nacional.
• Velar porque la información mantenga su carácter confidencial.
• Velar por el flujo correcto de la información que requieren las Instituciones Financieras intervenidas, estatificadas o en proceso de liquidación a nivel nacional.
• Supervisar y monitorear aquellas Instituciones Financieras que hayan incumplido con la transmisión de información’.
Observa ésta Juzgadora de la revisión del expediente administrativo que riela a sus folios ciento nueve (109) al ciento once (111) ‘Evaluación del Desempeño Nivel Supervisorio’ que comprende valoración de las funciones desempeñadas desde el período del 1 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2009 del querellante en el cargo ‘Coordinador Integral Financiero’ adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la cual consta firma del querellante en fecha 15 de enero de 2010, de lo cual concluye éste Juzgado de la valoración de dicha evaluación que el accionante tenía pleno conocimiento de las funciones inherentes a su cargo, las cuales son citadas en dicha evaluación entre otras ‘coordinar las actividades relacionadas con la determinación de la situación económica financiera y patrimonial de las empresas relacionadas intervenidas y realizar un informe mensual cuando la situación así lo amerite, así como revisar y analizar los informes de gestión de los interventores en forma mensual y hacer las observaciones’; ‘elaborar informes al Banco Central de Venezuela y oficios al Consejo Superior, en los casos donde se requiera la opinión favorable de esos Organismos para la liquidación de las empresas relacionadas intervenidas a los distintos Grupos Financieros en régimen especial, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles’; ‘elaborar mensualmente informes sobre la situación de los Grupos Financieros donde se destaque el avance de las distintas solicitudes de liquidación recibidas por parte de los interventores’; ‘tramitar información a los interventores sobre los aspectos puntuales o generales que se estén evaluando en el Organismo cuando éstos se produzcan y dar oportuna respuesta en un máximo de cinco (5) hábiles’; ‘revisar las resoluciones de designación de interventores y/o de las empresas relacionadas intervenidas a los Grupos Financieros en régimen especial cuando sea el caso’.
De lo anterior se desprende, se advierte la gran cantidad de funciones inherentes al cargo Coordinador Integral Financiero, sobre las cuales ésta Juzgadora (sic) que las mismas pueden ser consideradas como funciones propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, por cuanto las mismas por su naturaleza; tales como ‘Revisar las respuestas a consultas y cuestionarios efectuados por Organismos de Supervisión Internacional y por los Organismos Multilaterales’, ‘Revisar y asignar las consultas realizadas en materia contable y financiera de los Bancos y Otras Instituciones Financieras’, ‘Coordinar, analizar y ejecutar las solicitudes de los Bancos, Otras Instituc. (sic) Financieras y Casa de Cambio’, ‘Realizar y analizar informes de evaluación económica y financiera de Instituciones Financieras en procesos de privatización’ entre otras como las anteriormente citadas, requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño; mayor que el de cualquier funcionario público, por lo que no considera ésta Juzgadora que el acto administrativo recurrido de remoción haya incurrido en falso supuesto de hecho, por cuanto de lo anteriormente expuesto observa éste Juzgado que efectivamente las funciones desempeñadas por el querellante, conllevaban a grado de confidencialidad y confianza propio al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.-
Adicionalmente a ello, solicitó la parte querellante la nulidad del acto administrativo de remoción en virtud del falso supuesto de derecho en el que presuntamente incurrió dicho acto por la aplicación errónea de normas en éste caso, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto el querellante ni ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del Organismo, ni tenía bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, por lo que no resulta aplicable la calificación de empleado de confianza en virtud de la enumeración de funciones y cargos contenida en la parte in fine del mismo artículo 21 en razón de que no cumplía directamente funciones de fiscalización o inspección.
En ese mismo sentido, explicó que no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declare expresa y específicamente el cargo que ejercía como de confianza, lo cual es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción ya que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordena que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos, es decir, que no puede existir una declaración genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual trae como consecuencia un vicio de falso supuesto de derecho.
En éste orden de ideas, ésta Juzgadora observa:
Ya anteriormente, en la motiva del presente fallo, advirtió ésta Juzgadora la gran cantidad de funciones inherentes al cargo Coordinador Integral Financiero, sobre las cuales se consideró que las mismas son funciones propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, por cuanto la aplicación de lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública según la motivación del acto administrativo recurrido, no resulta errada dadas las funciones inherentes al ejercicio del cargo, por lo que se desestima lo alegado por el querellante relativo al vicio al falso supuesto de hecho. Y así se decide.-
Siendo esto así, el alegato esgrimido resulta improcedente en ambos sentidos, por cuanto siendo funcionario de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, es ajustada a derecho su remoción sin la previa apertura de procedimiento disciplinario de destitución. Y así se decide.-
IV. 3 De la nulidad del acto administrativo de retiro:
Ahora bien, observa ésta Juzgadora de la revisión del expediente administrativo lo siguiente:
Constan comunicaciones dirigidas por el ciudadano Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario solicitando gestión reubicatoria del querellante en los folios: veintidós (22) dirigida a la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas; veintitrés (23) dirigida al Gerente de Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia Nacional de Valores; veinticuatro (24) dirigida al Gerente General de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); veinticinco (25) dirigida al Director de Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; veintiséis (26) dirigida al Vicepresidente de Gestión Humana del Banco Bicentenario; veintisiete (27) dirigida a la Oficina de Recursos Humanos de Banco Agrícola de Venezuela, C.A., Banco Universal; veintiocho (28) dirigida a la Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela; veintinueve (29) dirigida al Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas de las cuales consta contestación de cada una de ellas que riela a los folios veintiuno (21), treinta y seis (36), treinta y uno (31), treinta y cinco (35), treinta y siete (37), treinta y dos (32), treinta (30) y treinta y tres (33) respectivamente expresando lo infructuosa de las mismas.
Cumplidas las gestiones reubicatorias del querellante posterior al acto administrativo de remoción, éste Juzgado desestima la solicitud de declaratoria del acto de retiro. Y así se decide.-
Por la motiva que antecede, es forzoso para éste Juzgado declarar SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
V
DECISIÓN
Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano CARLOS MANUEL MOLLEJAS MIRABAL, (…) representado judicialmente por los abogados Alexander Gallardo y Oscar Guilarte (…) contra (sic) SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, su reincorporación al cargo ejercido y el pago de sueldos dejados de percibir” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de junio de 2014, por el Abogado Alexander Gallardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Manuel Mollejas Mirabal, contra la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de junio de 2014, por el Abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Carlos Manuel Mollejas Mirabal, contra la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 92 lo siguiente:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Negrillas de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto.

En ese sentido, es necesario para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013 de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo Méndez vs Contraloría General del estado Táchira, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, y a tal efecto precisó que:

“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (sic) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Negrillas de esta Corte).

Ello así, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 3 de julio de 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 22 de julio de 2014, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21 y 22 de julio de 2014, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado posteriormente por esa misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra).

En atención a los criterios supra señalados, estima esta Alzada que no se desprende del contenido de la sentencia apelada que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, y habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de junio de 2014, por el Abogado Alexander Gallardo Pérez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, y en consecuencia, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alexander Gallardo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS MANUEL MOLLEJAS MIRABAL, contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2014-000713
MEBT/26

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario,