JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000605
En fecha 4 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 207-12 de fecha 30 de enero de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 4.539.669, debidamente asistida por el Abogado Carlos Machado del Gallego, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 142.278, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud que en fecha 30 de enero de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de diciembre de 2011, por la Abogada Betzabeth Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 126.737, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio querellado, contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación al recurso de apelación, conforme con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 31 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación al recurso de apelación presentado por el Abogado Carlos Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.201, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada.
En fecha 18 de junio de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció en fecha 25 de junio de 2012.
En fecha 26 de junio de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 24 de septiembre de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 19 de noviembre de 2012, venció el lapso de Ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de noviembre de 2012, esta Corte emitió decisión mediante la cual declaró la Nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y repuso la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de diciembre de 2012, se acordó notificar a las partes y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Zulia, se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado aludido, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Ahora bien, visto que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidenció que no constaba en autos el domicilio procesal de la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios, a los fines de practicar su notificación, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la referida ciudadana para que fuese fijada en la sede de este Tribunal.
En esa misma fecha, se libró la comisión ordenada.
En fecha 14 de enero de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 4 de diciembre de 2012, para notificar a la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios.
En fecha 30 de enero de 2013, venció el término de diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada en fecha catorce (14) de enero de 2013.
En fecha 7 de enero del 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, esta Corte fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, Marisol Marín, Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.
En fecha 28 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, de igual forma se dio por recibido el oficio signado con el Nº 749-13 de fecha 6 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción judicial del estado Zulia, adjunto al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 4 de diciembre de 2012, la cual fue debidamente cumplida.
En fecha 5 de febrero de 2014, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de febrero de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de febrero de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 9 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2010, el cual fue reformado en fecha 20 de mayo de 2010, la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios, debidamente asistida por el Abogado Carlos Machado, señaló como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos:
Que, “Comencé a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 30 de Enero (sic) de 2007 con el cargo de Directora de Redacción del Poll (sic), en dicho cargo me mantuve hasta el día 8 de junio de 2009 cuando se me comunicó que había sido asignada en comisión de servicio al INSTITUTO MUNICIPAL DE LA GAITA RICARDO AGUIRRE para cumplir funciones como PERIODISTA bajo la dirección y supervisión de su presidente, Danelo Badell, manteniéndome en la misma hasta la fecha 5 de Febrero (sic) cuando se me notificó a través de la Resolución 1015 que había sido despedida por el actual Alcalde Encargado por desempeñar, según él, cargo de confianza…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…se puede ver claramente que mi labor desempeñada en la Alcaldía de Maracaibo, no cumple con los extremos de ley para ser considerado como un Cargo (sic) de Confianza (sic) y de libre nombramiento y remoción, ya que como probare oportunamente este cargo siempre lo ejercí bajo supervisión y vigilancia extrema de un superior jerárquico y sin ningún nombramiento al respecto…”.
Que, “En definitiva, por todos los argumentos antes expuesto, solicito ante Usted la Nulidad del acto administrativo que ocasionó el despido, ya que su fundamentación parte de un Supuesto Falso, que se desvirtúa con la realidad de hecho y de derecho que ha operado en este caso particular…” (Negrillas de la cita).
Que, “…atacamos la motivación del acto impugnado con fundamento en los artículos 19, 25, y 49, numerales 1; 80, 88, 89, y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación del derecho a la defensa y al trabajo consagrado en los artículos 86 y 89 de la Carta Magna, por considerar que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…no siendo funcionaria de libre nombramiento y remoción, ni de confianza o dirección, goza de la Estabilidad Absoluta, la cual tiene su fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 93 consagra la estabilidad absoluta en el trabajo al disponer que ‘la ley adoptará las medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo...’. Es decir, se prohíbe toda forma de separación o retiro, bien sea por despido, por destitución o remoción, que no esté debidamente justificada…” (Negrillas de la cita).
Que, “…el funcionario que se catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que aparezca señalado en forma expresa y categórica en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la Ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución…”.
Que, “Con los fundamentos constitucionales anteriormente expresados, y por cuanto la resolución recurrida conculca los derechos y garantías que me asisten de plataforma constitucional, solicito a esta Juzgadora decrete Amparo Cautelar de suspensión de efectos de la Resolución aquí impugnada y se restablezca la situación jurídica infringida de suspensión del retiro y remoción del cargo…”.
Que, “…con base en el derecho a la Tutela (sic) Judicial (sic) Efectiva (sic), de conformidad con lo establecido por el artículo 27 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 50 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de Amparo Constitucional y con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decrete AMPARO CAUTELAR DE SUSPENSION (sic) DE EFECTOS DE LA RESOLUCION (sic) N° 1015 de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, que me removió del cargo mientras dure la tramitación de este juicio, en consecuencia, se suspenda la vigencia y la aplicación de la misma objeto del presente Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) de Nulidad y se ordene al organismo querellado mi reincorporación al cargo que venía ejerciendo en el Instituto Municipal de la Gaita Ricardo Aguirre como PERIODISTA y se me cancelen los Salarios caídos, reincorporándome en la nómina de la Alcaldía hasta tanto se decida el fondo del pleito principal con todas las consecuencias que de ello se deriva y me permita una subsistencia digna…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado
Finalmente, “Solicito a este Tribunal declare la Nulidad de la Resolución N° 1015 de la Alcaldía de Maracaibo de fecha 04 (sic) de Febrero (sic) de 2.010 (sic), que se admita el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y lo sustancie conforme a Derecho con la respectiva condenatoria en costas a la recurrida…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 10 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“La parte querellada negó, rechazó y contradijo que el ingreso de la quejosa hubiese sido mediante concurso y por lo tanto, desconoce que tenga la estabilidad en el cargo que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso público.
En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento. Sólo se desprende de las actas que su ingreso se debió a un contrato y que fue pasado a personal fijo a partir del día 13 de marzo de 2.006 (sic), por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionaria pública de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999 (sic), tal y como lo reconoce la propia querellante.
La Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).
A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, (…)
Siguiendo el criterio expuesto, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses y que cesó por Resolución Nº 1015, notificada en fecha 05 (sic) de febrero de 2.010 (sic), suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo. Falta analizar si el cargo desempeñado por la quejosa era de carrera como lo afirma la accionante, o un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones desempeñadas.
Para resolver lo conducente el Tribunal observa que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional, con excepción de los previstos en la misma norma, a saber: Los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
Por su parte, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza.
Observa ésta Juzgadora que el cargo desempeñado por la ciudadana FANNY AÑEZ no encuadra dentro de ninguno de los discriminados en el artículo 20 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia, no constituye un cargo de alto nivel.
(…)
Es decir, que la administración pública municipal le atribuyó a la querellante una serie de funciones que calificó como de confianza y en base a ello procedió a removerla y retirarla en el mismo acto, alegando que no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo. Pero es el caso que la querellante impugnó el acto administrativo de su remoción y retiro, fundamentando su nulidad precisamente en el vicio de falso supuesto, desconociendo que en el ejercicio de su cargo hubiese desempeñado las funciones que le señalaron en el acto de remoción y retiro, manifestando al Tribunal que desde su contrato y todo el tiempo que duró la relación de empleo público no desempeñó esas funciones, lo cual se podía verificar en las evaluaciones anuales que realizó su superior jerárquico. Tales argumentaciones invirtieron la carga de la prueba en la Administración Pública Municipal, debido a que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera y las excepciones deben estar tipificadas en la ley y probadas debidamente en juicio en caso de controversia.
Así las cosas, no puede dejar de observar quien suscribe que en el expediente administrativo no riela el contrato de trabajo que justificó el ingreso de la ciudadana FANNY AÑEZ como Directora de Redacción de Pool adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Maracaibo, aún cuando ambas partes reconocen su existencia y en donde debieron constar las funciones a desempeñar. Tampoco fueron consignadas en el expediente administrativo las evaluaciones anuales de desempeño que debió efectuar el ente querellado a la ciudadana FANNY AÑEZ a tenor de los artículos 57 al 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace nacer una presunción a favor de la misma.
Finalmente, el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo no fue consignado en éste expediente judicial, lo que hace concluir a la Juzgadora que la remoción y retiro de la quejosa estuvo fundamentado en un falso supuesto de hecho, en virtud que no se demostró en las actas que las funciones desempeñadas por la ciudadana FANNY AÑEZ fueran de confianza y por ende se estima que el cargo desempeñado por ésta era de carrera con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se decide.
En base a las consideraciones que anteceden, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado (sic) Zulia desde el día 30 de enero de 2.007 (sic), sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como DIRECTORA DE REDACCIÓN DE POOL hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.
Finalmente se observa que el Decreto 140 dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo establece en su artículo primero que ‘se reconoce expresamente la cualidad de trabajador de confianza de personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde y por consiguiente su condición de libre nombramiento y remoción’ siendo el caso que no se demostró en las actas que la querellante desempeñara sus funciones como Directora de Redacción de Pool en el Despacho del Alcalde, aún cuando estaba administrativamente adscrita al Despacho del Jefe del Ejecutivo Municipal de Maracaibo, aunado al hecho que de los comprobantes de pago que rielan en las actas no consta que percibía los bonos relativos al Régimen Especial de Remuneraciones para el personal que desempeña funciones en el Despacho del Alcalde, previsto en el artículo segundo del referido Decreto, lo que hace concluir a la Juzgadora que no se encontraba en el supuesto de hecho previsto en el instrumento legal analizado y no podía ser considerada como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Por los fundamentos expuestos, concluye ésta Juzgadora que la administración pública municipal fundamentó la remoción y el retiro de la querellante en un falso supuesto de hecho, lo que vicia la causa del acto administrativo impugnado e igualmente omitió absolutamente el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se omitió el periodo de disponibilidad que constituye un mecanismo tendente a garantizar la continuidad del funcionario o de la funcionaria en la Administración Pública. En consecuencia, es forzoso declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1015, de fecha 04 (sic) de febrero de 2.010 (sic), notificada a la querellante el día 05 (sic) de febrero de 2.010 (sic), dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano DANIEL PONNE, por el que removieron y retiraron a la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS del cargo de Directora de Redacción del Pool de Secretarias.
Se ordena la reincorporación de la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, en el cargo de DIRECTORA DE REDACCIÓN DE POOL, adscrita al Despacho del Alcalde, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.
A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 (sic) de febrero de 2.010 (sic) hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, contenido en la Resolución Nº 1015, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado (sic) Zulia en fecha 04 (sic) de febrero de 2.010 (sic);
Segundo: ORDENA LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, en el cargo de DIRECTORA DE REDACCIÓN DE POOL, adscrita al Despacho del Alcalde, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.
Tercero: A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 (sic) de febrero de 2.010 (sic) hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio.
Cuarto: Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 31 de mayo de 2012, el Abogado Carlos Mendoza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:
Que, “…el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo dictó sentencia definitiva en el recurso de nulidad, sin apego a las normas rectoras que rigen la materia especialmente las consagradas en el artículo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no estimó en forma correcta la situación de hecho de la recurrente, pues, en el caso en cuestión fue muy poca la actividad probatoria desplegada por ambas partes…”.
Que, “…en el recurso contencioso administrativo de nulidad de la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, se dejó claro que la querellante no posee la condición de funcionaria pública de carrera ya que su ingreso se verificó con posteridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999 (sic) sin embargo, se declaró que el cargo desempeñado por la quejosa es de carrera por cuanto el cargo desempeñado por ella no encuadra dentro de ninguno de los discriminados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende no encuadra dentro de los cargos de alto nivel…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…en el proceso contencioso administrativo ventilado en el Juzgado antes mencionado, quedó demostrado, como bien lo afirma el a quo en su decisión que la querellante se desempeñó en el cargo de Directora de Redacción de Pool adscrita al Despacho del Alcalde de Maracaibo y tal condición no fue desvirtuada por la querellante…”.
Que, “…el cargo de Directora de Redacción de Pool adscrita al Despacho del Alcalde de Maracaibo, por su naturaleza jurídica es un cargo de libre nombramiento y remoción y no como argumenta el tribunal a quo al decir que ‘no se demostró en las actas que la querellante desempeñara sus funciones como Directora de Redacción de Pool en el Despacho del Alcalde’, cuando ella misma, en su escrito de querella, alega que ejercía funciones en dicho cargo…”.
Que, “…el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo dictó sentencia definitiva en el recurso contencioso de nulidad, sin apego a las normas rectoras que rigen la materia por cuanto dicho juzgado erró al excluir del pago de los salarios caídos, únicamente al bono de vacaciones y a los cesta ticket, debiendo también excluir de dicho pago los aguinaldos o bonificación de fin de año, vacaciones y otra gratificaciones, pues es un concepto que por su naturaleza es indispensable la prestación efectiva del servicio…” (Negrillas de la cita).
Que, “…denunció la procedencia que de manera implícita se incluyó en los salarios caídos como los pagos antes nombrados, contrario a lo establecido en nuestra legislación, por el hecho mismo de no haber el querellante prestado de manera efectiva sus servicios en ese periodo de tiempo (sic) y por la indeterminación en los montos antes explicados…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse en torno a su competencia para conocer en Alzada de las apelaciones interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas en materia funcionarial por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, para lo cual es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).
Como bien puede observarse del contenido de la citada norma que es la especial en la materia tratada, esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer las apelaciones que se intenten contra las sentencias dictadas por los diferentes Juzgados Superiores Contencioso Administrativos. De allí, que esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Betzabeth Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 10 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en ese sentido observa lo siguiente:
El Juzgado A quo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar que, “…no se demostró en las actas que la querellante desempeñara sus funciones como Directora de Redacción de Pool en el Despacho del Alcalde, aún cuando estaba administrativamente adscrita al Despacho del Jefe del Ejecutivo Municipal de Maracaibo, aunado al hecho que de los comprobantes de pago que rielan en las actas no consta que percibía los bonos relativos al Régimen Especial de Remuneraciones para el personal que desempeña funciones en el Despacho del Alcalde, previsto en el artículo segundo del referido Decreto, lo que hace concluir a la Juzgadora que no se encontraba en el supuesto de hecho previsto en el instrumento legal analizado y no podía ser considerada como funcionaria de libre nombramiento y remoción…”.
Dicho lo anterior, se observa que el Abogado Carlos Mendoza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia, expresó en su escrito de fundamentación a la apelación que “…el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo dictó sentencia definitiva en el recurso de nulidad, sin apego a las normas rectoras que rigen la materia especialmente las consagradas en el artículo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no estimó en forma correcta la situación de hecho de la recurrente (…) el cargo de Directora de Redacción de Pool adscrita al Despacho del Alcalde de Maracaibo, por su naturaleza jurídica es un cargo de libre nombramiento y remoción y no como argumenta el tribunal a quo al decir que ‘no se demostró en las actas que la querellante desempeñara sus funciones como Directora de Redacción de Pool en el Despacho del Alcalde’, cuando ella misma, en su escrito de querella, alega que ejercía funciones en dicho cargo…”.
Con relación al vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 01000, de fecha 08 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, estableciendo lo siguiente:
“(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la mencionada decisión, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en los hechos de que el Juez i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, los autores Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía Arnal, en su obra “La Casación Civil”, publicada en el año 2000, páginas 423 y 424, sostuvieron en relación con el vicio de falso supuesto lo siguiente:
“El Código de Procedimiento Civil vigente denomina a tal error ´suposición falsa´, lo cual aleja la posibilidad de confundirlo con el error de interpretación que se comete al malentender el supuesto de hecho abstracto de la norma, que algunos autores han denominado ´falso supuesto de derecho´, para centrar el problema en que el juez supone la existencia de un hecho falso, porque atribuye a un acto o instrumento del expediente menciones que no contiene, o da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en autos; o un hecho inexacto, que resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas del expediente.
Debe tratarse del establecimiento de un hecho, no de una conclusión a la cual arriba el juez luego de examinar las actas; por ejemplo, no se puede combatir como falso supuesto la determinación del sentenciador, que erróneamente afirma que la posesión es pública, sino que la denuncia debe referirse al hecho concreto: se levantó una cerca, o se colocó en el terreno un vigilante.
Al respecto, es pacífica y reiterada la jurisprudencia:
…omissis…
Conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa…”.
Es así, como el falso supuesto de hecho se materializa cuando el Juez atribuye a un determinado acto o instrumento que cursa en el expediente menciones que no contiene, da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en el mismo o un hecho inexacto, lo cual resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas cursantes en el expediente.
Ahora bien, de la lectura de la sentencia apelada observa este Órgano Jurisdiccional que el Tribunal A quo estimó que la recurrente no desempeñaba las funciones de “Directora de Redacción de Pool” en el despacho del Alcalde, aduciendo que los comprobantes de pago que rielan en las actas no consta que percibiera los bonos relativos al régimen especial de remuneraciones para el personal que desempeña funciones en el despacho del Alcalde, con lo cual concluyó que por este hecho la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios, no podía ser considera como funcionaria de libre nombramiento y remoción.
En este punto, estima esta Corte conveniente resaltar que de la lectura del escrito recursivo se desprende, que la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios expresó: “Comencé a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 30 de Enero (sic) de 2.007 (sic), en el cargo de Directora de Redacción del Poll (sic), en dicho cargo me mantuve hasta el día 8 de junio de 2009 cuando se me comunicó que había sido asignada en comisión de servicio…”.
A los efectos de verificar si efectivamente la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios, ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, de la revisión exhaustiva del expediente Judicial observa esta Corte que riela al folio sesenta y dos (62), el oficio Nº 2190 de fecha 13 de marzo de 2008, emanado de la Directora del Despacho de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, mediante el cual ordenó incluir a la citada ciudadana en la nómina de empleada fija en la respectiva Alcaldía, en el cargo de Directora de Redacción del Pool de Secretaría del Despacho.
Asimismo, se evidencia del folio sesenta y seis (66) del expediente judicial, el recibo de pago de fecha 15 de noviembre de 2009, correspondiente a la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios, donde se desprende que ocupaba el cargo de Directora de Redacción del pool.
De manera que, esta Corte estima que al haber quedado demostrado en autos con los elementos probatorios pertinentes que la recurrente sí ocupo de manera efectiva el cargo de “Directora de Redacción de Pool”, constata esta Alzada, que el Tribunal A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios no desempeñaba el citado cargo dentro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, es decir, que dio por demostrado un hecho -la titularidad del cargo- con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente -recibos de pago y relación de nóminas-, no impugnadas por la parte recurrente. Así se decide.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de diciembre de 2011, por la Representación Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, REVOCA la referida decisión por haber incurrido el A quo en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.
Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa:
La parte recurrente señaló en el escrito libelar, que la interposición del recurso tiene como objeto la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 1015 de fecha 4 de febrero de 2010, mediante el cual la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios fue removida y retirada del cargo que ocupaba en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia.
De igual forma, expresó que: “…el mismo se encuentra viciado de falso supuesto ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y desviación de poder…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Ahora bien, observa esta Corte que el presente caso radica sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios, en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, tema este dilucidado ut supra, donde se demostró que la citada ciudadana sí desempeñó el cargo de Directora de Redacción de Pool, en la mencionada Alcaldía.
Aunado a ello, considera oportuno esta Alzada traer a colación lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales expresan:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…” (Destacado de esta Corte).
En virtud de las consideraciones transcritas y de todas las pruebas cursantes en autos, considera esta Instancia Sentenciadora que la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios, efectivamente si ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
En concordancia con lo anterior, se evidencia del folio Nº diez (10) y once (11) del expediente judicial, la resolución Nº 1015, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Directora de Redacción de Pool, la ciudadana Fanny Violeta Añez Barrios, siendo notificada la citada ciudadana en fecha 5 de febrero de 2010, donde de igual forma se desprende, que la mencionada resolución fue dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del estado Zulia, no encontrándose en ello ninguno de los vicios o irregularidades denunciados por la parte actora en el libelo de la demanda interpuesta. Así se decide.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara Sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Betzabeth Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-000605
MEM/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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