JUEZ PONENTE: LUIS ENRIQUE FERMÍN VILLALBA EXPEDIENTE NºAP42-R-2006-001314 En fecha 28 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 673 de fecha 23 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANDRÉS CARRERA TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 3.346.024, asistido por los abogados Aquiles Fernández y Neubek Hanna, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.379 y 55.778, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 25 de fecha 30 de noviembre de 2004, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARIPE DEL ESTADO MONAGAS mediante el cual se resolvió remover y retirar al mencionado ciudadano del cargo de Regidor del Mercado Municipal. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de mayo de 2006, por la abogada Carmen Elena Cedeño Brito, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.274, actuando en su condición de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Caripe del estado Monagas, contra la decisión dictada el 4 de noviembre de 2005, por el referido Juzgado Superior, que declaró con lugar el recurso interpuesto. En fecha 19 de julio de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, mas seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en las cuales fundamenta la apelación interpuesta. En fecha 12 de abril de 2007, el ciudadano Luis Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.391, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Caripe del Estado Monagas, presentó diligencia solicitando abocamiento en la presente causa y consignó copia certificada del poder que acredita su representación. Mediante auto de fecha 24 de abril de 2007, se dejó constancia que, vista la designación del ciudadano Emilio Ramos González como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se reconstituyó quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y, Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa y, se ordenó la notificación del ciudadano Andrés Carrera Tovar, para que una vez que constara en autos su notificación comenzaran a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa, según lo dispuesto en el artículo 90 eiusdem. Se ratificó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil. El 26 de septiembre de 2007, compareció el ciudadano Williams Patiño, Alguacil de esta Corte, y consignó el oficio dirigido al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la DEM el 26 de junio de 2007. El 8 de octubre de 2007, compareció el ciudadano Williams Patiño, Alguacil de esta Corte, y consignó el oficio dirigido al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la DEM el 28 de junio de 2007. En fecha 6 de noviembre de 2007, se dictó auto donde la Secretaria de esta Corte Segunda dejó constancia de haber recibido los oficios contentivos de las resultas de la comisión librada en fecha 24 de abril de 2007, lo cual se ordenó agregar a los autos. En fecha 4 de diciembre de 2007, los abogados Luís Alberto Pérez y José Emilio Giménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 92.391 y 90.126, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Caripe del estado Monagas, consignaron escrito de fundamentación de la apelación. Por auto de fecha 7 de febrero de 2008, se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día en que finalizó el lapso de promoción de pruebas. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que: desde el día diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006) exclusive, hasta el día veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006), inclusive transcurrieron seis (6) días continuos correspondientes a los días 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de julio de 2006, relativos al término de la distancia. Asimismo se dejó constancia que desde el día veintiséis (26) de julio de 2006 fecha en la cual se inicio el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día diecisiete (17) de diciembre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la que concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 26 y 27 de julio de 2006; y 1º y 2 de agosto de 2006; 27, 28 y 29 de noviembre de 2007; 4, 5, 6, 10, 12, 13, 14 y 17 de diciembre de 2007. Igualmente, se dejó constancia que desde el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007) fecha en la cual comenzó el lapso de contestación a la formalización, hasta el dieciocho (18) de enero de dos mil ocho (2008) ambos inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despacho, correspondientes a los días 19 de diciembre de 2007, 14, 15, 16 y 18 de enero de 2008. Y que desde el veintiuno (21) de enero de dos mil ocho (2008) fecha en la cual comenzó el lapso de promoción de pruebas, hasta el veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008) ambos inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despacho correspondientes a los días 21, 22, 23, 25 y 29 de enero de dos mil ocho (2008). Por auto del 18 de febrero de 2008, se fijó el día miércoles 30 de julio de 2008, a las 11:00 de la mañana para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa. Por auto de fecha 29 de julio de 2008, se difirió para el día miércoles 15 de octubre de 2008, a las 11:00 de la mañana para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa. El día 15 de octubre de 2008, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Luís Alberto Pérez, apoderado judicial de la parte querellada, el cual hizo uso de su derecho de palabra. En fecha 16 de octubre de 2008, se dijo vistos. En fecha 20 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 20 de noviembre de 2008, mediante auto para mejor proveer, se ordenó notificar a la Alcaldía del Municipio Caripe del estado Monagas, para que dentro de los cinco (5) días de despacho, mas seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, posteriores a la notificación, remitiera a esta Corte copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso, así como también la Ordenanza vigente para el año 2004 o cualquier otro documento o Información de las funciones desempeñadas por el demandante en el cargo de Regidor del Mercado Municipal. En fecha 7 de agosto de 2012, se libró comisión a los fines de notificar a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Caripe del estado Monagas. Ese mismo día, se libró la mencionada comisión. En fecha 20 de noviembre de 2012, se dictó auto donde la Secretaria de esta Corte Segunda dejó constancia de haber recibido el oficio Nº 303-12, contentivo de las resultas de la comisión librada por esta Corte, en fecha 7 de agosto de 2012, lo cual se ordenó agregar a los autos. En fecha 14 de mayo de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, asimismo se ordenó librar nueva comisión a los fines de notificar a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Caripe del estado Monagas. Ese mismo día, se libró la mencionada comisión. El fecha 25 de junio de 2013, se recibió el oficio Nº 2709-2013, emanado de Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, contentivo de las resultas de la comisión librada por esta Corte, en fecha 7 de agosto de 2012, lo cual se ordenó agregar a los autos. El fecha 15 de julio de 2013, se recibió el oficio Nº 2709-2013, emanado de Juzgado del Municipio Caripe de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, contentivo de las resultas de la comisión librada por esta Corte, en fecha 14 de mayo de 2013, lo cual se ordenó agregar a los autos. El fecha 24 de febrero de 2014, se recibió el oficio Nº 5758-14, emanado de Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, contentivo de las resultas de la comisión librada por esta Corte, en fecha 14 de mayo de 2013, lo cual se ordenó agregar a los autos. En fecha 6 de marzo de 2014, se dictó auto de Secretaría mediante el cual se ordenó notificar a la parte recurrente mediante boleta por cartelera, la cual sería fijada en la sede de este Tribunal de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 11 de marzo de 2014, se fijó en la Cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación librada al ciudadano recurrente, la cual fue retirada el 31 de marzo de 2014. En fecha 28 de abril de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 7 de mayo de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 19 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 28 de febrero de 2005, el ciudadano Andrés Carrera Tovar, antes identificado, asistido por los abogados Aquiles Fernández y Neubek Hanna, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Caripe del estado Monagas, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho: Mencionó que, “Desde el 01 de Agosto del año 1988, […] ingrese a trabajar en la Alcaldía del Municipio Caripe del Estado [sic] Monagas, específicamente en el departamento de Servicios Públicos, debido a mi buen desempeño en mi trabajo; en fecha 15 de Septiembre de 1990, recibí el NOMBRAMIENTO de REGIDOR DEL MERCADO MUNICIPAL, dependiente del Departamento de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Caripe del Estado Monagas, con lo cual pase a ser FUNCIONARIO DE CARRERA, gozando de esta manera de todos los beneficios que la ley le otorga a los Funcionarios de Carrera, Nacionales, Estadales y Municipales, especialmente el Derecho a la Estabilidad Laboral, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo [sic] 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al presente caso, quienes consagran como derecho exclusivo de los funcionarios o funcionarias de Carrera la ESTABILIDAD en el desempeño de sus cargos” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Se le comunicó que “[…] en fecha 02 de Diciembre del año 2004 recibí del Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Caripe del Estado [sic] Monagas Profesor ALIRIO AMUNDARAY HAMILTON, firmada por el [sic] mismo notificación de fecha 30 de Noviembre del 2004, […] removiéndome de mi cargo; acompañada de Un Resuelto firmado igualmente por el Profesor ALIRIO AMUNDARAY HAMILTON […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Que “Desde el día 02 de Diciembre del [sic] 2004, fecha en la que fui notificado de la medida, y separado de mis funciones que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Caripe del Estado [sic] Monagas, ya que, no se me permitió la entrada a mi sitio de trabajo, violando de esta manera, el Derecho fundamental al trabajo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de igual forma violando mi Derecho a la ESTABILIDAD ABSOLUTA consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de La Función Pública, que tiene todo Funcionario de Carrera” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Señaló que “[…] no existe ni existió, Procedimiento Disciplinario de Destitución en mi contra, ya que se me dio trato de personal de Libre Nombramiento y Remoción condición esta que no tengo, y se obvio [sic] que soy un FUNCIONARIO DE CARRERA, y que para poder ser removido o destituido de mi cargo, debía abrirse un Procedimiento Administrativo de Destitución, por cualquiera de las causales establecidas en el articulo [sic] 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia constituyendo el Acto Administrativo dictado por la Administración Pública Municipal, ser NULO de nulidad Absoluta ya que el mismo no cumple los requisitos exigidos para la remoción o destitución de los Funcionarios de Carrera” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Arguyó que “[…] el Resuelto No.[sic] 25, de fecha 30 de Noviembre del [sic] 2004, emanado de la Alcaldía del Municipio Caripe del Estado Monagas, suscrito por el ciudadano Alirio Amundaray Hamilton, en su carácter de Alcalde del Municipio Caripe del Estado Monagas, Constituye un Acto Administrativo de efectos Particulares, que violenta las normas constitucionales y legales, que señalan los mecanismos para remover a los Funcionarios de Carrera, en el ejercicio de sus funciones, y solo serán removidos aquellos Funcionarios de Carrera, que se encuentren incurso en algunas de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de las [sic] Función Pública, previo el Procedimiento Disciplinario de Destitución contemplados en el articulo [sic] 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “[…] la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO de efectos particular [sic] de fecha 30 de Noviembre del [sic] 2004, y recibida en fecha 02 de Diciembre del [sic] 2004, emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Caripe del Estado Monagas suscrito por el Profesor ALIRIO AMUNDARAY HAMILTON, en su condición de Alcalde del Municipio, quien tomo [sic] la decisión de Removerme de mi cargo, lo que constituye una violación a la Estabilidad Laboral, en la que se encuentra todos los Funcionarios Públicos de Carrera al tratar de proceder a removerme sin llenar los requisitos administrativos previstos en la ley que ampara a los Funcionarios de Carrera. […] Solicito ordene mi reincorporación a mi sitio de trabajo en la Alcaldía del Municipio Caripe del Estado [sic] Monagas, y los pagos de salarios dejados de percibir desde la fecha de [sic] que fui removido hasta la reincorporación efectiva […]” [Corchetes de esta Corte, subrayado y mayúsculas del original]. II DEL FALLO APELADO En fecha 4 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones: “[…] La parte recurrente alega ser funcionario de carrera y la Administración, aún cuando no dio contestación a la demanda, señaló en la Audiencia Definitiva, que era un Funcionario de Libre Nombramiento y remoción, al efecto este Tribunal debe señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que `la ley, establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional...´ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera Administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. […Omissis…] Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que `el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente´ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. […Omissis…] En el caso de autos, la recurrida, en la Resolución impugnada, señala que la recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] […Omissis…] La sola denominación del cargo, no es suficiente para definir si la actividad es propia de un funcionario que debe ser, por las necesidades del servicio administrativo, catalogado de Libre Nombramiento y Remoción, ya que eso se dirigirá siempre a constatar la efectiva actividad del funcionario. Ahora bien, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza (Artículo 20 de la citada Ley), tal actividad de Alto Nivel o de Confianza debe ser expresamente probada por la Administración, ya que el principio lo constituye, inclusive desde el punto de vista constitucional, que los cargos de la Administración Pública son de carrera ( Referencia al Artículo 146 Constitucional) y por tanto la excepción es lo que debe ser probado. El recurrente alegó ser funcionario de Carrera Haber ingresado en 1988 para el cargo de Adjunto a Desarrollo Comunal y posteriormente designado Regidor del Mercado. A la Administración se le solicitó el expediente administrativo, el cual no fue de manera alguna consignado en autos y en consecuencia, `la no presentación del expediente administrativo, que es un dato de singular relevancia para el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa´( Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos, que trata de la oportunidad y forma de ingreso a la Administración y condición del cargo que ejerció el recurrente, probada la relación de empleo público y ante la renuencia administrativa de remitir los antecedentes administrativos, surge la presunción que ella existió desde la fecha invocada por el recurrente y en la forma permitida por la Ley de Carrera Administrativa, vigente a la fecha de ingreso. Así se decide. Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si el recurrente puede ser tenida [sic] como un funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, no pueden ni deben tener igual suerte. Por tanto, la [sic] recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Agosto de 1.988 y permanecer en el mismo hasta que fue designado en el cargo de Regidor del Mercado Municipal, que según el recurrente fue el 15 de septiembre de 1.990, cargo éste que además no fue demostrado que era de Alto Nivel o de Confianza, permaneciendo en él hasta su remoción y retiro el 30 de noviembre de 2.004, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario el ser un funcionario de carrera. Así se decide. Determinado que el recurrente es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera y que el cargo que ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue removida. Al folio 08 del expediente, corre inserta la Resolución No.25, de fecha 30 de Noviembre de 2.004, mediante la cual el Alcalde del Municipio Caripe, en base a los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar dentro de los supuestos de dichos artículos (Personal de Libre Nombramiento y Remoción por ocupar un cargo de Confianza) procedió a remover y retirar de su cargo al recurrente. Habiéndose determinado en esta decisión, que la Administración no probó que el cargo ejercido por el recurrente era de Alto Nivel o de Confianza que el cargo ocupado por la [sic] recurrente no era de confianza, ni ejercía en ese sentido, al no probar las funciones que ejercía sino que tan sólo las señaló en la resolución, lo cual no es una prueba de que efectivamente esas fueran, y además como fue que era un funcionario de Carrera que tenía derecho a la estabilidad en la Administración, no era susceptible de ser removido y retirado. […Omissis…] Como puede observarse, el Alcalde del Municipio, dictó un acto de remoción, propio de la aplicación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción del jerarca administrativo, pero por ser el recurrente un funcionario de carrera , no podía ser removido y retirado, ya que sólo podía ser retirado del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citada y no al adaptarse el Alcalde del Municipio Caripe de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera la resolución dictada es contraria a la Ley y por tanto debe ser declarada nula y así se declara. Por otra parte y si al contrario, si se considerara que el cargo ejercido por el recurrente era de Alto Nivel o de Confianza, siendo que era un funcionario de carrera, debía haberse procedido a la Remoción, pero no al Retiro sin antes agotar a gestión reubicatoria a que se refieren 76 [sic] en concordancia el último párrafo del [artículo] 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. […Omissis…] Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado [sic] Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, […] CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo […] declara NULO el acto administrativo contenido en la resolución No. 25 de fecha 30 de Noviembre de 2004, mediante la cual removió y retiró al recurrente del cargo de REGIDOR DEL MERCADO MUNICIPAL y ORDENA, el reingreso de la [sic] recurrente a su puesto de trabajo o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. III DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN En fecha 4 de diciembre de 2007, los abogados Luís Alberto Pérez y José Emilio Giménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 92.391 y 90.126, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrida, fundamentaron ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Indicaron que “[…] el Municipio Caripe del Estado [sic] Monagas niega, rechaza y contradice que el ciudadano, […] haya sido objeto de destitución, tal como lo ha indicado el querellante en su libelo. Recordemos que tal tipo de decisión, orbita en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración-Patrono, y más concretamente en el ámbito de la relación especial de sujeción que ordena la relación Administración-funcionario en lo referido a la responsabilidad disciplinaria” [Corchetes de esta Corte]. Destacaron que “[…] resulta claro que la recurrida al estimar la pretensión de la actora, que recordemos fue la médula de los argumentos contenidos en el escrito libelar, máxime cuando se alegó fue la ausencia de procedimiento y falta de aplicación de algunos de los supuestos para la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución, asumió para sí el craso error en el que se incurre al confundir ambas instituciones. En efecto, los argumentos en los que la actora fundó su pretensión, parten exclusivamente de entender que la supuesta (incierta) destitución había sido dictada sin procedimiento y sin aplicar algunas de las causales previstas en el estatuto funcionarial” [Corchetes de esta Corte, resaltado del original]. Agregaron que “Dichas razones de impugnación resultaban aplicables si efectivamente se hubiese tratado de la impugnación de una destitución; pero se equivoca la actora, al tratar de traer dicha argumentación al presente caso, dado que como se observa, simplemente del acto impugnado contiene es una decisión de Remoción, la cual, como se analizó, no forma parte del régimen de responsabilidad disciplinaria, y en consecuencia, no sujeta a las reglas denunciadas por la actora […]” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que, […] la recurrida comete un error de juzgamiento al estimar la pretensión (conforme a los artículo 243 y 244 del Código de Formas), obviando de manera clara y comprobada en el expediente que la decisión objeto de impugnación no se trataba de una decisión de destitución, sino de una decisión de Remoción. Hábilmente la recurrida, y sin entrar a conocer la razones del porqué, desvió el debate del proceso a una tema [sic] fura [sic] y lejos del alcance de la actividad administrativa sometida a juzgamiento, dado que con base a estos argumentos, debió estimar improcedente la pretensión en virtud de fundarlas en normas y argumentos no aplicables, esto es, querer trasladar los razonamientos aplicables al régimen disciplinario de la función pública, a un caso en donde no se debatía la aplicación del mismo” [Corchetes de esta Corte]. En razón de lo anterior, mencionan que, “En este estado, el Municipio Caripe sostiene que NUNCA existió la aplicación de una decisión de tipo sancionatoria disciplinaria, dado que nunca fue aplicado en el presente caso tal tipo de potestad por parte del Alcalde. Simplemente se trata de un caso en donde, por la naturaleza del cargo que ocupaba el actor (de confianza y alto nivel por el grado de confidencialidad), el Alcalde ha procedido a retirar al funcionario de libre nombramiento y remoción, en el marco de las decisiones respectivas en la prestación del servicio público […]” [Resaltado original]. Asimismo expusieron que, “[…] el Municipio Caripe del Estado [sic] Monagas niega, rechaza y contradice que el ciudadano Andrés Carrera Tovar, haya gozado de la condición de funcionario público de carrera, ni que haya gozado de la estabilidad en el ejercicio del cargo que le es propia a tales funcionarios. En este sentido, resulta falso que el querellante haya sido destituido o que haya sido retirado ilegalmente, ya que su remoción y retiro se ajusta en derecho a las condiciones específicas del cargo que ostentaba, esto es como Regidor del Mercado Municipal, el cual constituye un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de las características y actividades propias que debía desempeñar; al no ser un cargo de carrera no tiene derecho a la estabilidad en el mismo y mucho menos a su reincorporación […]” [Corchetes de esta Corte]. Que, el cargo de “[…] Regidor del Mercado Municipal desempeña actividades que requieren alto grado de confidencialidad, de confianza y de dirección para el ejercicio de sus atribuciones, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […], nos encontramos en presencia de un funcionarios [sic] cuyas funciones, antes señaladas, comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, control y dirección de un servicio público, por lo que la pretensión de tutela de una supuesta estabilidad debe ser declara improcedente […]” [Corchetes de esta Corte], [Resaltado original]. Igualmente menciona que, “Luego la recurrida ha desconocido tal régimen, incurrido así en el error de juzgamiento por falta de aplicación en las normas sustanciales del servicio y formales del estatuto, que hubiese obligado a concluir que el cargo que ocupaba la actora es de libre nombramiento y remoción, en virtud que las actividades que el ejercicio de sus atribuciones, requiere de un alto grado de confidencialidad, de confianza y de dirección para el ejercicio de sus atribuciones […]” [Resaltado original]. Que, “[…] dado que el querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley para desempeñarse como funcionario de carrera, por consiguiente no disfrutaba del beneficio de estabilidad, por tal motivo, no la amparan los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración para culminar con la relación contractual” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente menciona que, “[…] tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que cualquier otra vía no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública […] en condición de funcionario de carrera […]” [Resaltado original], [Corchetes de esta Corte]. Solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta, asimismo sea declarada sin lugar la querella funcionarial interpuesta. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia: Previo a decidir sobre este asunto, corresponde a esta Corte verificar su competencia, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. - Del recurso de apelación interpuesto. Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa lo siguiente: El ámbito objetivo de la presente controversia lo constituye el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Andrés Carrera Tovar, debidamente asistido por los Abogados Aquiles Fernández y Neubek Hanna contra el acto administrativo de remoción-retiro, dictado en fecha 30 de noviembre de 2004 por la Alcaldía del Municipio Caripe del estado Monagas, mediante el cual se removió del cargo de Regidor del Mercado Municipal dependiente del Departamento de Servicios Públicos al referido ciudadano. Ahora bien, evidencia esta Alzada que el recurso de apelación incoado se circunscribe a atacar la decisión emanada del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Andrés Carrera Tovar, que declaró con lugar la demanda de nulidad interpuesta, y ordenó el reintegro del recurrente a su puesto de trabajo o a otro de igual jerarquía y remuneración así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción y retiro, hasta su reincorporación a su puesto de trabajo. Ahora bien, de la revisión exhaustiva del escrito de fundamentación de la apelación interpuesto, se observa que los argumentos están dirigidos a denunciar en primer lugar que la decisión emanada del iudex a quo comete un error de juzgamiento al estimar la pretensión conforme a los artículos 243 y 244 del Código de formas, obviando según sus dichos que en el caso de marras no se trataba de una destitución, sino de una decisión de remoción, y en segundo lugar, que se configura en el mismo sentido, el error de juzgamiento, pues es falso que el querellante haya sido destituido o que haya sido retirado ilegalmente, ya que de acuerdo a los dichos de la parte apelante, la remoción y retiro se ajusta en derecho a las condiciones específicas del cargo que ostentaba, esto es, el de Regidor del Mercado Municipal, el cual constituye un cargo de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del presente recurso de apelación en los siguientes términos: Dentro de esta perspectiva, considera esta Corte importante destacar que el error de Juzgamiento denominado petición de principio, es aquel que consiste en dar por demostrado lo que hay que demostrar, lo que hay que probar, es la apariencia de haberse llevado a cabo un razonamiento lógico que no se efectuó, viciando el fallo de inmotivación. En el mismo sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: sociedad comercial Mercantil, C.A., Banco Universal, de fecha 15 de mayo de 2012 se ha pronunciado al respecto, indicando que: “(…) Con relación al vicio de error de juzgamiento, ha sido jurisprudencia pacífica de esta Sala, considerar que éste se configura en dos casos: (i) el primero de ellos, cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose así el denominado falso supuesto de hecho; y (ii) el segundo caso se produce cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido, son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, caso en el cual se materializa el falso supuesto de derecho. (Vid., entre otras sentencias Nros. 00183 y 01000 de fechas 14 de febrero de 2008 y 20 de julio de 2011).”. Ahora bien, atendiendo a lo alegado por la Representación Judicial del Municipio Caripe, estado Monagas, evidencia esta Alzada que en el escrito de fundamentación de la apelación no se especifica cómo debe interpretarse el esgrimido vicio, por lo cual, esta Corte entiende que, en el presente caso lo que se quiso denunciar fue el vicio de suposición falsa de la sentencia en cuanto a la apreciación que hizo el a quo en torno a que en el caso de marras, no se trata de una decisión de destitución sino de una decisión de remoción en virtud que el ciudadano Andrés Carrera Tovar según sus dichos se desempeñaba en un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, y que en razón de ello la Administración podía disponer libremente de dicho cargo. De lo anteriormente expuesto, evidencia este Tribunal Colegiado que lo argumentado por la parte apelante se refiere al vicio de falsa suposición de la sentencia, por lo que pasa esta Corte a analizar el mencionado vicio en los siguientes términos: - Del Vicio de Falsa Suposición: Con respecto a este vicio, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En el mismo sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, procede a realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, previamente debe esta Corte señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Ello así, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, I) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, II) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular del estado Miranda). En este mismo orden de ideas, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. Ello así, la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 19 y 21 establecen lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Artículo 21. Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes”. En ese sentido, constituye exigencia indispensable para ser funcionario público de carrera participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. A un lado de los funcionarios públicos de carrera coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se erigen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. Por ende, es imprescindible que tales puestos no estén sujetos a reglas graníticas que limiten el ingreso a dichos cargos como tampoco para la remoción inmediata del personal que haya venido ejerciendo cargos de confianza, toda vez, que eventualmente pudiese resultar mitigadas las expectativas de una buena administración, y contrario a los más genuinos fines del Estado. Circunscribiéndonos al caso de marras, evidencia esta Corte que corre inserto en el folio treinta y cinco (35) de la pieza principal, nombramiento de fecha 1 de agosto de 1988, dirigido al ciudadano Andrés Carrera Tovar, como Adjunto a Desarrollo Comunal. En fecha 15 de septiembre de 1990, el ciudadano querellante recibió nombramiento de Regidor del Mercado Municipal, como se desprende de sus dichos y que fue ratificado por el apoderado judicial del Municipio en la oportunidad de la audiencia definitiva. Asimismo se evidencia en el folio tres (3) de la pieza principal, constancia de trabajo, el cual constata que el mencionado ciudadano prestó sus servicios como Regidor del Mercado Municipal hasta la fecha 2 de diciembre de 2004. En atención a la revisión del expediente, constata esta Instancia Sentenciadora, que de los documentos que cursan en autos el recurrente ingresó al ejercicio de la función pública, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 1° de agosto de 1988, no evidenciándose ningún documento que demuestre que ingresó a través del concurso público, por lo que advierte esta Corte que en el caso sub iudice, se está en presencia de lo que la doctrina y la jurisprudencia a denominado, como la tesis de la simulación contractual o la teoría de los funcionarios de hecho. En ese sentido, es pertinente señalar que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano, es el concurso público. No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, la Administración Pública, permitió el ingreso de funcionarios públicos por medio de figuras diferentes al concurso público, situación producida por la cantidad de funcionarios contratados o de funcionarios que adquirían un nombramiento en un cargo, para el cual nunca concursaron (Vid. Sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 y Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000, de la Corte de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre otras). En atención a lo anterior, y tomando en consideración el criterio jurisprudencial antes indicado, en el caso de marras el ciudadano querellante se encuadra dentro de la teoría del funcionario de hecho, siendo que ingresó en fecha 1 de agosto de 1988, por lo que es considerado como un funcionario público de carrera aun cuando el ingreso no haya estado precedido por el concurso público establecido constitucionalmente. Ahora bien, con respecto al último cargo desempeñado por el ciudadano Andrés Carrera Tovar, esto es Regidor del Mercado Municipal, debe advertirse que partiendo de la línea argumentativa utilizada por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Caripe del estado Monagas, en su escrito de fundamentación, consistente en que el mismo ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, aunado a que no cumple con el requisito de concurso público para ese cargo, observa esta Alzada que se pidió información a la mencionada Alcaldía de las funciones desempeñadas por el demandante en el aludido cargo de Regidor del Mercado Municipal, mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2008, sin embargo no consignó elemento probatorio alguno, por lo que, el Municipio querellado no demostró a través de los medios probatorios cursantes de autos que las funciones desempeñadas por el querellante eran de “Confianza” o de “Alto Nivel” y por ende de libre nombramiento y remoción, pues no basta señalar en el acto administrativo impugnado que el cargo desempeñado por el recurrente era de “libre nombramiento y remoción”, sino que es necesario e imprescindible demostrar que las funciones desempeñadas en el cargo de Regidor del Mercado Municipal, dependiente del Departamento de Servicios Públicos de la Alcaldía en cuestión, eran calificables como de “Confianza” o de “Alto Nivel”, aunado al hecho que no existe en autos un instrumento idóneo que permita determinar que las funciones asignadas al cargo desempeñado por el querellante. Hechas las precedentes consideraciones, a juicio de esta Corte, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 25, de fecha 30 de noviembre de 2004, mediante el cual se resolvió remover y retirar de la Administración al ciudadano Andrés Carrera Tovar, se encuentra viciado de nulidad, toda vez que la Administración no pudo demostrar con las documentales consignadas en esta Instancia, que el cargo de Regidor del Mercado Municipal del Municipio Caripe, estado Monagas desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, esta Corte comparte el criterio establecido por el iudex a quo al determinar que el acto por medio del cual se resolvió retirar al ciudadano querellante se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo cual se concluye que la decisión proferida por el Iudex A quo no incurrió en el delatado vicio de suposición falsa. Así se decide. En consecuencia, resulta procedente la reincorporación del ciudadano Andrés Carrera Tovar al cargo de Regidor del Municipio, el pago de los salarios dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal retiro, esto es, en fecha 30 de noviembre de 2004, hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 4 de noviembre de 2005 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado en fecha 4 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANDRÉS CARRERA TOVAR, asistido por los abogados Aquiles Fernández y Neubek Hanna, antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 25 de fecha 30 de noviembre de 2004, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARIPE DEL ESTADO MONAGAS. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 4 de noviembre de 2005. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los un (1) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL ELFV/ Exp. Nº AP42-R-2006-001314 En fecha _______________ (_____) de ___________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________ El Secretario Accidental.