TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000356
En fecha 7 de abril de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 0331-14, de fecha 2 de abril de 2014, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FÉLIX JOSÉ CEREZO VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.105.589, debidamente asistido por el abogado Eduardo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 036-2013 de fecha 20 de septiembre de 2013 mediante la cual fue removido del cargo de Auditor Junior en la Dirección de Control de los Entes Descentralizados de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del auto de fecha 2 de abril de 2014, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el día 13 de marzo de 2014, por el apoderado judicial de la parte recurrente contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el referido Juzgado Superior que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 8 de abril de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designa ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 10 de abril de 2014, el abogado Eduardo Mejías, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Félix José Cerezo Vásquez, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 5 de mayo de 2014, se dejó constancia que el día 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 8 de mayo de 2014, el abogado Freddy Correa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.712, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Vargas, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 14 de mayo de 2014, inclusive, se abrió el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 21 de mayo de 2014, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1 de octubre de 2013, el ciudadano Félix José Cerezo Vásquez, debidamente asistido por el abogado Eduardo Antonio Mejías Rengifo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que el objeto de su recurso contencioso administrativo funcionarial es obtener el “[…] restablecimiento de la situación jurídica infringida por el ciudadano JOSÉ ANTONIO PÉREZ DÍAZ, actuando en su condición de Director de Gestión de Talento Humano, sin tener delegación del ciudadano HERNÁN JOSÉ SALAZAR CHAGUAN, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en razón de que [le] ha impedido la estabilidad en el trabajo, al remover[lo] del cargo de Auditor Junior; adscrito [a] la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante la Resolución Nº 036-2013 contenida en el Oficio Nº DGTH-1345-2013, de fecha 20 de septiembre de 2013.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Indicó que comenzó “[…] en esa Institución el día 25 de marzo de 2008 con el cargo de Asistente de Analista, según lo afirma el Punto de Cuenta Nº 10-2013.”
Alegó que ejerció sus labores como Auditor Junior “[…] adscrito [a] la Dirección de Control de los Entes Descentralizados, fu[e] notificado en fecha 20 de septiembre de 2013, según Oficio Nº [sic] de fecha 8 de enero de 2013 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que el acto impugnado adolece del vicio de incompetencia por cuanto el mismo fue dictado por “[…] el Director de Gestión de Talento Humano, sin tener delegación del ciudadano HERNÁN JOSÉ SALAZAR CHAGUAN, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, para otorgar remover a [sic] funcionarios, se atribuyó una facultad que no tiene, incurriendo en consecuencia en el vicio de ilegalidad conocido doctrinaria y jurisprudencialmente como ‘ausencia de base legal’.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] en atención a la Supremacía de la Constitución sobre todas las leyes y demás conjuntos normativos, a su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, solicit[ó] desaplicar -para el caso concreto- y por control difuso, la Resolución Nº 01-010-2012, dictada en fecha 13 de marzo de 2012 […] que contiene el […] ‘Manual de Organización de la Contraloría Municipal’ por atentar contra la estabilidad funcionarial y violenta la carrera administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 146 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Aseveró que “[…] con la señalada remoción fue infringido el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incurrir la Administración en el vicio de inmotivación, por cuanto la referencia a los hechos y fundamentos legales del mismo, son basados en un falso supuesto normativo […] pues el cargo de Auditor Junior adscrita [sic] a la Contraloría Municipal referida, es un cargo de carrera administrativa, pues no encuadra en lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, ‘Funcionario de Alto Nivel’, y el artículo 21 está dividido en dos partes: 1) Un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades administrativas, en el caso que nos ocupa se trata del ciudadano Contralor Municipal y el cargo de Auditor Junior no se encuentra en ese despacho. Está en el organigrama dependiendo de la Dirección General de Examen y no podría ser de confianza, por cuanto se trabaja con los otros miembros de una Dirección que no puede ser más pública, y todas las funciones que se le atribuyen al cargo se desarrollan de forma interna constituyendo una simple gestión de oficina; que es conocido por todo el personal, por ello, descart[ó] la posibilidad de la existencia de una ‘confidencialidad’ en el cargo ya citado […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] otro aspecto ubicado en la parte in fine del artículo 21 se refiere a actividades de seguridad del Estado, de fiscalización, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, que no aplican de ningún modo, para señalar e incluir al cargo de Auditor Junior.”
Indicó que “[…] se evidencia en la Resolución de Remoción […] procedió a [su] remoción como funcionario, por considerar que [su] cargo era de confianza, por lo que queda demostrado que [sic] primer término, que efectivamente, el cargo por [él] desempeñado no es de tal naturaleza, evidenciado de la exégesis ut supra realizada de la verificación de las funciones desempeñadas […] pero lo que es más insólito se [le] destituye del cargo alegando una reorganización que no cumple los parámetros para ser aprobada.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare con lugar su recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo con el pago correspondiente de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 10 de abril de 2014, el abogado Eduardo Mejías, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Félix José Cerezo Vásquez, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Solicitó, “[…] la desaplicación de la Resolución emanada del Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas ya que se observa que la controversia planteada está basada en el caso concreto del comentado Manual Descriptivo de Cargos, el cual se circunscribe a establecer cargos para los empleados de la Contraloría Municipal, NO a la luz de reglas jurídicas y técnicas, sino que sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública que norma los cargos de la administración pública, decide incluso la aplicación de unos cargos y unas funciones; ahora bien, esta tipología agregada excede el alcance objetivo del Manual o Estatuto de Personal pues todos los empleados del susodicho manual pertenecen a una sola categoría de ‘Libre Nombramiento y Remoción’, por tanto, ponen de relieve su intención de separar del cargo [a] los funcionarios con fraude a la Ley con esta Resolución el Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador.” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] al entrar en vigencia la ley [sic] Orgánica que regula la jurisdicción contencioso Administrativa, no limita en su esfera de actividad iuris al control de la legitimidad y ciertamente como lo esper[a] en nombre de [su] mandante, ha sido objeto de un sistemático tratamiento de parcialidad y discriminación por parte el A quo al expresar en su fallo que la Resolución recurrida no puede ser desaplicada, a pesar que de la normativa Constitucional (ex artículo 144) niega que el Contralor Municipal en el caso de marras tenga dicha atribución de crear cargos de confianza y o libre nombramiento y remoción, es decir, esta Resolución interna, de donde emana la lista de cargos que cataloga ‘de confianza’, dictada por el titular del órgano contralor municipal dirigida a cambiar la calificación de los cargos en un ámbito reducido incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor Municipal para la gestión y administración de personal del Ente Contralor, que viene siendo el thema decidendum de esta acción judicial. Es por ello que las condiciones y requisitos que debe tener e Juez al brindar su labor de sentenciar no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduzca la pretensión, toda vez que el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia y la aplicación al caso de todos los poderes que tiene el Juez Contencioso Administrativo.” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] no se cumple con el principio de exhaustividad conforme al cual el juez tiene que decidir sólo sobre lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario crearía un desequilibrio procesal o, lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra; actuación esta que vulnera el derecho constitucional de igualdad ante la ley”.
Indicó que “[…] correspondía pues, al Juzgado A Quo pronunciarse con respecto al Proceso de de [sic] Reorganización Administrativa efectuada por ese Órgano de Control Externo [según sus palabras] y que sigue afirmando fue aprobada por el ciudadano Contralor Municipal según Resolución N° DC-032-2012. Es de hacer notar que el presente recurso está dirigido a obtener ‘la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN que es a su vez el origen de la nominación al cargo de Auditor Junior al ciudadano Félix Cerezo, así como del acto por medio del cual se le removió de la función pública que ejercía y que de una simple apreciación a los CONSIDERANDOS contenidos en la Resolución inficcionada podemos colegir: Que ingresó a la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas a través del Punto de Cuenta N° 10-2008, de fecha 3 de marzo de 2008, con el cargo de Asistente de Analista II, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos que fue en virtud de del [sic] Proceso de Reorganización Administrativa efectuada por este Órgano de Control Externo y aprobada por el ciudadano Contralor Municipal según Resolución N° DC-032-2012, fue designada [sic] para que desempeñara el cargo de Auditor Junior, adscrito a la Dirección de los Entes Descentralizados, según Notificación que se materializó en fecha 8 de agosto de 2013, pero que fue removido del cargo al mes siguiente, es decir, el 20 de septiembre de 2013.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Agregó que “[…] el Tribunal A Quo ha debido entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al ‘proceso de reestructuración’ llevado a cabo por la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, del cual devino el retiro del querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la ‘OMISIÓN O DISTORCION [sic] DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 10 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (SIC) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA SU DERECHO A LA DEFENSA”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que se declare con lugar su recurso de apelación, y en consecuencia, se revoque el fallo y se declare con lugar su recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido el 13 de marzo de 2014, por el apoderado judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de marzo de 2014 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Así pues, aprecia este Órgano Colegiado que la sentencia hoy apelada declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por tanto: declaró la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 036-2013 de fecha 18 de septiembre de 2013, emanada del Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante el cual el ciudadano recurrente fue removido del cargo de Auditor Junior en la referida Alcaldía.
De igual forma, se tiene que en el presente recurso de apelación se circunscribe a denunciar el vicio de suposición falsa del Juez a quo: a) al no desaplicar el Estatuto de Personal de la Contraloría recurrida; y b) al no apreciar la violación de la estabilidad del recurrente con el presunto proceso de reestructuración administrativa llevada a cabo en el referido órgano.
Visto lo expresado por la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el vicio delatado por la representación judicial del ciudadano Félix José Cerezo Vásquez, y a tal efecto se observa que:
En cuanto al vicio de suposición falsa, esta Corte debe destacar que el mismo ha sido analizado y definido como aquellos casos en los cuales la parte dispositiva del fallo sea una consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se de por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se de por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1061, de fecha 5 de junio de 2012 (caso: “María Gabriela Carvajal Martínez Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda”)].
Delimitado el alcance del vicio antes mencionado, este Órgano Colegiado pasa a pronunciarse de la solicitud de desaplicación del Estatuto de Personal, así como de la naturaleza del cargo de Auditor Junior, en aras de determinar si el recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
-De la desaplicación del Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas
Expresó la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación que “[…] [pidió] la desaplicación de la Resolución emanada del Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas ya que se observa que la controversia planteada está basada en el caso concreto del comentado Manual Descriptivo de Cargos, el cual se circunscribe a establecer cargos para los empleados de la Contraloría Municipal, NO a la luz de reglas jurídicas y técnicas, sino que sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública que norma los cargos de la administración pública, decide incluso la aplicación de unos cargos y unas funciones; ahora bien, esta tipología agregada excede el alcance objetivo del Manual o Estatuto de Personal pues todos los empleados del susodicho manual pertenecen a una sola categoría de ‘Libre Nombramiento y Remoción’, por tanto, ponen de relieve su intención de separar del cargo [a] los funcionarios con fraude a la Ley con esta Resolución el Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador.” [Corchetes de esta Corte].
En aras de resolver la presente denuncia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario traer a colación lo contemplado en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva”.
De lo cual se debe destacar, que las contralorías municipales gozarán de autonomía orgánica y funcional; lo que significa que podrán de acuerdo con la ley emanar sus propias normas regulatorias de actuación y de administración de su personal.
Dentro de este contexto, se aprecia que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece:
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”.
Asimismo, el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, expresa lo siguiente:
“Artículo 20. El Estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.”
De las normas antes citadas se desprende, que las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y municipios, gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa, lo cual le permite entre otras potestades dictar su propio Estatuto de Personal, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Ahora bien, en relación a este poder o libertad autárquica que se traduce en una plena independencia de actuación dentro del marco legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 253 del 9 de marzo de 2012, caso: Evelín Álvarez, estableció:
“En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador puede encomendar a la Administración (Ejecutivo u órganos desconcentrados y entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto de personal, sin que puedan incluirse en esa delegación aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio y los demás que se han dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.
De todo lo anterior, se colige que la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, cuenta con la suficiente autonomía funcional para dictar la Resolución Nº DC-003-2013, dictada por el Contralor Municipal del referido órgano el 7 de enero de 2013, contentiva del “Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas”, sin que fuese óbice la calificación de los cargos de la estructura organizativa de esa Contraloría como de libre nombramiento y remoción; por lo que, se declara la conformidad a derecho del mencionado estatuto de personal. Así se decide.
Determinado lo anterior, este Órgano Colegiado pasa a analizar si el cargo de Auditor Junior en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción o de carrera.
-De la naturaleza del cargo de Auditor Junior
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del cargo de Auditor Junior, este Órgano Colegiado considera prudente realizar una serie de consideraciones acerca de los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública.
De acuerdo a lo anterior, debe destacarse que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Asimismo, aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba, lo que los hace acreedores de estabilidad en el desempeño de sus cargos. Por otra parte, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008 (caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas”); y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008 (caso: “Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda”); ambas dictadas por esta Corte Segunda].
Ahora bien, para determinar la naturaleza de un cargo la jurisprudencia de estas Cortes de lo Contencioso Administrativo ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda].
En este punto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente traer a colación el artículo 8 del “Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas” contenido en la Resolución Nº DC-003-2013 del 7 de enero de 2013, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 8: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Contralor o Contralora Municipal, del Director o Directora General, de los Directores o Directoras o sus equivalentes, el Coordinador o Coordinadora de la Secretaría del Despacho del Contralor o Contralora Municipal. También se consideran cargos de confianza aquellos ocupados por funcionarios o funcionarias que ejerzan actividades relacionadas con el manejo, control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se consideran Cargos de Confianza, los siguientes:
Coordinador de Auditoría
Coordinador de Auditoría de Obras
Coordinador Administrativo Financiero
Coordinador de Gestión y Talento Humano
[…Omissis…]
Auditor Junior
Asistente de Organización Asistente Administrativo II”. [Negrillas de esta Corte].
Del artículo transcrito se evidencia que el cargo de Auditor Junior en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, el cual ejerció el ciudadano recurrente, estaba calificado como un cargo de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, se aprecia que consta en los folios 155 al 157 del expediente administrativo, copia certificada del manual descriptivo de cargos, en el cual se enuncian las funciones correspondientes al cargo de Auditor Junior, en dicho documento se expresa lo siguiente:
“III. PROPÓSITO GENERAL
Contribuir con la salvaguarda de los bienes y recursos de los entes y unidades organizativas sujetas a control, mediante la aplicación de procedimientos de auditorías administrativas, financieras, de planes, de procesos, operaciones y proyectos que ejecutan, de acuerdo con los lineamientos establecidos.

IV. FINALIDADES
• Aplicar procedimientos de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, de bienes y gastos de los entes sujetos a control, con el fin de constatar su adecuado resguardo, utilización e inversión.

• Aplicar procedimientos de auditoría, fiscalización e inspección destinados a evaluar los sistemas de control interno, de planes, procesos y registros administrativos, financieros, de gestión y operación de los entes sujetos a control con el fin de detectar posibles incumplimientos, inconsistencias, ineficiencias, omisiones, violación de normas, procedimientos y similares.

• Elaborar informes preliminares y definitivos contentivos de los resultados de los programas de auditoría aplicados, así como de propuestas y recomendaciones, con el fin de contribuir al incremento de la eficiencia, eficacia y efectividad de sus gestiones.

• Realizar la evaluación y seguimiento de las recomendaciones y propuestas de los informes de las auditorías aplicadas, con el fin de constatar que se toman las medidas correctivas recomendadas.

• Aplicar procedimientos de fiscalización e inspección a los entes sujetos a control, así como de terceros que negocien o contraten con ellos, con el fin de recabar información necesaria y pertinente para los procesos de auditoría.” [Resaltado de esta Corte].
De lo antes transcrito, se aprecia que el cargo de Auditor Junior comporta el ejercicio de funciones de fiscalización, inspección, control, vigilancia de ingresos, bienes y gastos de las diversas actividades de los órganos sujetos a su control.
Vistas las funciones inherentes al cargo de Auditor Junior, resulta importante para esta Alzada destacar la especial función que cumplen los órganos contralores. Así pues, se tiene que en nuestro ordenamiento jurídico están previstos diferentes sistemas de control conectados con los actos de administración y disposición de los fondos públicos. Esos controles son esencialmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías Estadales y Municipales y, de los órganos especializados de control interno de los organismos e instituciones de la Administración Pública Nacional.
Ello así, podemos señalar que los mismos tienen como finalidad: i) vigilar la correcta administración del patrimonio público, ii) asegurar la vigencia del “Estado de Derecho” en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos y, iii) el respeto de los principios de probidad administrativa y probidad pública por quienes administran los recursos públicos.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional destaca que el Control Fiscal es un sistema integrado de inspección en el cual funcionan los órganos y dependencias de Control externo e interno cuya entidad fiscalizadora superior es la Contraloría General de la República cuya actuación recae fundamentalmente sobre los actos de administración, custodia o manejo de los fondos y bienes públicos; y la ejerce principalmente la Contraloría General de la República. En efecto, dicho órgano detenta la posición superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287 ejusdem establece lo siguiente:
“Artículo 287. La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.”
De la disposición constitucional anteriormente transcrita se colige que la Contraloría General de la República entre sus funciones y atribuciones constitucionales le corresponde ejercer como la entidad fiscalizadora superior en la vigilancia y control de todo lo que constituya el patrimonio público.
Igualmente, la Contraloría General de la República se encarga de resguardar la legalidad, exactitud, sinceridad así como la eficacia, eficiencia, efectividad, economía, calidad e impacto de las acciones y resultados de la gestión realizada por los organismos y entidades sujetas a su control. En consecuencia, la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela “es una entidad constitucional que actúa como un órgano de control de la hacienda pública, cuya misión es la vigilancia, control y fiscalización no sólo de los ingresos y egresos públicos, sino también de los bienes pertenecientes al Estado.” [Sentencia de esta Corte Nº 2010-1025 de fecha 21 de julio de 2010, caso: “Cristóbal Parra Vs. Contraloría del Estado Barinas”].
Así las cosas, la misma Carta Magna en su artículo 290 señala lo siguiente:
“Artículo 290. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema nacional de control fiscal”.
De la norma constitucional transcrita se desprende la obligación de crear un Sistema Nacional de Control Fiscal que modernice las modalidades de fiscalización y control, siendo definido el mismo a través de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal la cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, entrando en vigencia el 1º de enero de 2002, la cual tiene como objetivo fundamental integrar y transformar los órganos internos y externos de control fiscal, a fin de sistematizarlos de manera integral.
Así pues, en cumplimiento al mandato constitucional se han establecido un conjunto de entidades dirigidas por la Contraloría General de la República con el objeto de vigilar el uso y manejo de las finanzas públicas, ejerciendo cada una de ellas dentro de su ámbito territorial y funcional las labores de control fiscal, por lo cual las mencionadas labores no son sólo atinentes a la Contraloría General de la República, sino que también son competencia de las Contralorías Estadales, las Contralorías Municipales y las Contralorías de los Distritos Metropolitanos.
En ese sentido, se advierte que a nivel Municipal el control fiscal corresponde a las Contralorías Municipales de acuerdo con el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
“Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.”
De la disposición constitucional ut supra transcrita se desprende que el control fiscal a nivel Municipal comprende el control y manejo de los gastos, recursos, la forma de causarse y liquidarse éstos, así como, la subsistencia, administración y custodia de los bienes que pertenezcan al Municipio, siendo necesario para las Contralorías Municipales el ejercicio de labores de control, fiscalización y vigilancia.
De tal manera que las Contralorías de los Municipios forman parte de los órganos de control fiscal establecidos en la Constitución y en la Ley, y las traen consigo la ejecución de labores de vigilancia, fiscalización e inspección y que tienen por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tales entidades.
En consecuencia, estos órganos de control fiscal están facultados para desarrollar estudios organizativos, estadísticos, económicos y financieros, para determinar los costos de los servicios públicos y los resultados de la gestión administrativa, para determinar con ello la eficacia con que operan los órganos sometidos a su inspección, vigilancia, y control fiscal.
Asimismo, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que las Contralorías Municipales, forman parte del sistema de control externo encaminado a velar por el correcto flujo de los recursos de los organismos a los cuales inspecciona, entendiéndose por Control, la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos con el fin de verificar la legalidad de las operaciones que tales organismos realicen así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes trazados por los mismos y la eficacia de las gestiones realizadas.
En ese sentido, cabe destacar que la auditoría es una actividad compleja que involucra la ejecución de procesos con el fin de evaluar, observar, escrutar e inquirir si unas acciones o declaraciones de cualquier orden, realizadas por un colectivo en particular son realizadas en compatibilidad y correspondencia con los parámetros exigidos para publicar e informar de los mismos; la misma se encuentra vinculada a procesos de supervisión y su objeto es garantizar que la actividad de que trate se realice en base a criterios de eficacia. [Vid. Sentencia Nº 2011-04180 emanada de esta Corte en fecha 21 de marzo de 2011, caso: “Henry Alberto Peñaloza contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras”].
Así pues, visto que la función auditora en las contralorías municipales, comporta necesariamente la tarea de fiscalización, esta Corte debe señalar que el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), señala que la voz Fiscalizar, tiene las siguientes acepciones: “Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║ Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)”.
En atención a lo anterior, resulta evidente para este Órgano Colegiado que el cargo de Auditor Junior, comprende principalmente las funciones de fiscalización, inspección, evaluación, etc, las cuales están encaminadas al resguardo de los activos y bienes del organismo de que se trate, así como al control de las actividades desempeñadas por el organismo a ser controlado.
Así las cosas, esta Corte considera que el cargo de Auditor Junior requiere de un grado de confianza considerable, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración, ya que debe revisar, fiscalizar y analizar los movimientos que puedan presentar los ingresos y gastos de cierto ente, estando obligado a velar por su integridad financiera y la fidelidad de la información que se suministre a tales fines.
Ello así, cabe destacar que por la especial función que ejercen los órganos de control fiscal, y las tareas de fiscalización e inspección, este Órgano Jurisdiccional estima que las actividades desarrolladas por quienes ocupan dichos cargos (en este caso Auditor Junior) deben ser considerados cargos de confianza, ya que las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca cualquier actividad realizada, implica la verificación, elaboración de informes y los correspondientes dictámenes contentivos de observaciones, conclusiones, recomendaciones de las actividades que se pretendan desarrollar, evaluar y examinar, en consecuencia, no cabe duda para este Órgano Colegiado que tal cargo es de confianza.
Verificado como ha sido que el recurrente desempeñaba el cargo de “Auditor Junior” el cual ha quedado demostrado que es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo de remoción dictado por la Administración no posee ningún vicio que afecte su validez. Así se decide.
Declarado el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Auditor Junior, este Órgano Colegiado aprecia que la parte recurrente denunció que no se habían cumplido con los requisitos indispensables para la aprobación de un proceso de reestructuración administrativa en el órgano recurrido.
-Del supuesto proceso de reestructuración
En este sentido, se aprecia que el apelante manifestó que “[…] el Tribunal A Quo ha debido entrar a pronunciarse con relación a los vicios imputados al ‘proceso de reestructuración’ llevado a cabo por la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, del cual devino el retiro del querellante de la Administración Pública Municipal, los cuales están centrados en la ‘OMISIÓN O DISTORCION [sic] DE TRÁMITES QUE LESIONAN EL DERECHO A LA DEFENSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19, ORDINAL 10 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONSAGRADO (SIC) EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SUS ARTÍCULOS 25 Y 49, AL VIOLENTARSE EL DEBIDO PROCESO, SE LESIONA SU DERECHO A LA DEFENSA”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Así las cosas, se aprecia que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 036-2013 de fecha 20 de septiembre de 2013, objeto de impugnación, se fundamentó en lo siguiente:
“Que el Ciudadano CEREZO VÁSQUEZ FELIX JOSE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.105.589, ingresó a la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas a través del Punto de Cuenta N° 10-2008, en fecha 25 de marzo de 2008, con el cargo de Asistente de Analista II, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos.
CONSIDERANDO
Que el Ciudadano CEREZO VASQUEZ FELIX JOSE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.105.589, en virtud del Proceso de Reorganización Administrativa efectuada por este Órgano de Control Fiscal Externo y aprobada por el ciudadano Contralor Municipal según Resolución N° DC-032-2012, de fecha 30 de noviembre de 2012, con vigencia a partir del día 01 de enero de 2013, fue designado para que desempeñará el cargo de Auditor Junior, adscrito a la Dirección de Control de los Entes Descentralizados, cargo éste equivalente de acuerdo con el Manual Descriptivo de Cargos al de su anterior desempeño de Asistente de Auditoria II. Notificación que se materializó en fecha 08 de agosto de 2013, a través del Oficio N° DGTH-983-2013, de fecha 26 de julio de 2013.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con el Manual Descriptivo de Cargos de esta Contraloría Municipal, corresponde al Auditor Junior, entre otras funciones las siguientes: […] circunstancias estas que lo definen como Cargo de Confianza, de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que el cargo de Auditor Junior, es considerado de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, segundo párrafo, ‘(...) Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.
CONSIDERANDO
Que el cargo de Auditor Junior, lo califica como un funcionario que ocupa un cargo de confianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual establece: artículo 21: ‘Los cargos de confianza serán aquellos que las funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos (...) de los directores o directoras o sus equivalentes (...). También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades (...) de fiscalización e inspección...’
CONSIDERANDO
Que en consecuencia, según los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, está suficientemente demostrada su condición de funcionario que ocupa un o calificado de confianza en la Dirección de Control de los Entes Descentralizados de Contraloría Municipal de Vargas, aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección, que caracteriza la función pública de esta Contraloría Municipal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 42 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
RESUELVE
PRIMERO: Remover del cargo de Auditor Junior, adscrito a la Dirección de Control de los Entes Descentralizados, de esta Contraloría Municipal al ciudadano CEREZO VASQUEZ FELIX JOSE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.105.589, a partir de la notificación de la presente resolución.” [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior, se desprende claramente que la Contraloría Municipal recurrida fundamentó el acto administrativo impugnado, en el carácter de libre nombramiento y remoción del ciudadano Félix José Cerezo Vásquez, ya que las funciones desempeñadas en el cargo de Auditor Junior, son de confianza, al ejecutar actividades vinculadas a la fiscalización e inspección a las cuales hace referencia el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, observa este Órgano Colegiado que en el mencionado acto, se expresó “Que el Ciudadano CEREZO VASQUEZ FELIX JOSE, […] en virtud del Proceso de Reorganización Administrativa efectuada por este Órgano de Control Fiscal Externo y aprobada por el ciudadano Contralor Municipal según Resolución N° DC-032-2012, […] fue designado para que desempeñará el cargo de Auditor Junior”. Del texto antes citado, se infiere que en razón de un Proceso de Reorganización en la referida Contraloría Municipal, fue designado el ciudadano recurrente como Auditor Junior, no obstante, el acto impugnado no ordenó la remoción del accionante a causa de ningún proceso de reorganización.
En este sentido, no se aprecia que en el acto administrativo atacado se haya tomado como base para la remoción del querellante, un procedimiento de reestructuración administrativa, sino que por el contrario, la Administración se fundamentó en el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Auditor Junior por ser de confianza.
Así pues, esta Corte ratifica lo señalado en los acápites previos en cuanto a que no resultaba necesario la instrucción de procedimiento alguno en razón del carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Auditor Junior que ocupaba el querellante. En razón de lo anterior, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, se encuentra ajustado a Derecho. Así se decide.
En razón de todo lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano Félix José Cerezo Vásquez, y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 036-2013 de fecha 18 de septiembre de 2013, emanada del Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte recurrente contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FÉLIX JOSÉ CEREZO VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.105.589, debidamente asistido por el abogado Eduardo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, contra el acto administrativo que lo removió del cargo de Auditor Junior adscrito a la Dirección de Control de los Entes Descentralizados de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se CONFIRMA la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los un (1) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

AP42-R-2014-000356
ELFV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
El Secretario Accidental.