TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-G-2012-000728

En fecha 20 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio número 754-2012 de fecha 2 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de Guayana con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la sociedad mercantil SERVICIOS SIDERÚRGICOS SERSISA, S.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, el 24 de diciembre de 1998, bajo el número 46, Tomo A-87, posteriormente modificados su estatutos, quedando por última la referida en el Tomo 9-A-Pro, bajo el número 50, de fecha 20 de febrero de 2008, representada judicialmente por los abogados Alberto Benshimol, María Leticia Perera y Corina Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 72.831, 82.916 y 130.861, respectivamente, contra la Resolución número GF/0/2008/0556 de fecha 3 de diciembre de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de junio de 2012, en cumplimiento de la decisión número 1771 dictada el 28 de noviembre de 2011 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la decisión número 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual -esta última- acató el criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia supra indicada y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria, la remisión de las causas como las de autos incluso las sentenciadas, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

En fecha 26 de julio de 2012, se dio cuenta a esta Corte. En la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se ordenó pasar el expediente con los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 30 de julio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 21 de noviembre de 2012, esta Alzada dictó la decisión número 2012-2403, mediante la cual declaró su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se examinaran los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustanciar el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, esta Corte acordó el pase del presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 26 de noviembre de 2012.

En fecha 27 de noviembre de 2012, el aludido Juzgado dictó un auto mediante el cual: i) admitió el presente recurso; ii) ordenó notificar a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y Procuradora General de la República, notificación esta última que se acordó practicar de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones y a la parte demandante sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A.; iii) ordenó comisionar al Tribunal competente para que practicara la notificación correspondiente a la sociedad mercantil demandante, de conformidad con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y iv) ordenó remitir el presente expediente a esta Corte para que, una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem.

En fecha 28 de noviembre de 2012, se libró la boleta y los oficios de notificación correspondiente.

En fecha 12 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Alzada, consigno el oficio de notificación número JS/CSCA-2012-2212, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en fecha 07 de diciembre de 2012.
En fecha 17 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación número JS/CSCA-2012-2209, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 7 de diciembre de 2012.

En fecha 24 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Sede Jurisdiccional, consignó los oficios de notificación números JS/-CSCA-2012-2211 y JS/-CSCA-2012-2213 dirigidos a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), los cuales fueron recibidos el día 07 de diciembre de 2012.

En fecha 6 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Alzada, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A, la cual fue recibida en fecha 21 de enero de 2013.

En fecha 19 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de notificación número JS/CSCA-2012-2210, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual, fue recibido el día 30 de enero del año 2013.

En fecha 26 de febrero de 2013, la abogada Liliana Longo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 149.624, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa S.A. (Sidernet de Venezuela, C.A.), consignó mediante diligencia copia simple del instrumento poder que acredita su representación.

En fecha 27 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Alzada ordenó agregar a los autos la documentación ut supra descrita.

En fecha 11 de marzo de 2013, el aludido Juzgado, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, 19 de febrero de 2013, exclusive, hasta el 11 de marzo de 2013, inclusive.

En esa misma fecha, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Alzada, certificó que “[…] desde el día 19 de febrero de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 25, 26, 27, 28 de febrero de 2013; 04, 05 y 11 de marzo del año en curso.”

En esa misma oportunidad, el mencionado Juzgado de Sustanciación, dejó constancia que ese día, inclusive, comenzó a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 14 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de verificar si transcurrió el lapso para ejercer el recurso de apelación, de conformidad con lo acordado en el auto dictado en fecha 11 de marzo de 2013; ordenó practicar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la referida fecha inclusive, hasta el 14 de marzo de 2013, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Alzada, certificó que “[…] desde el día 11 de marzo de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de marzo del año en curso”.

En esa misma oportunidad, el referido Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual fue recibido el 18 de marzo de 2013 en esta Alzada.

En fecha 21 de marzo de 2013, se dejó constancia que, el 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez y se fijó para el 18 de abril de 2013, a las diez y treinta (10:30 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 18 de abril de 2013, se celebró la Audiencia de Juicio en el presente asunto y en la misma se dejó constancia de la comparecencia de las partes así como del escrito de promoción de pruebas consignado por la sociedad mercantil accionante. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 25 de abril de 2013, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de esta Alzada el presente expediente y el mismo dejó constancia que al día de despacho siguiente a la recepción de dicho expediente, comenzaría el lapso de oposición a la pruebas promovidas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 22 de abril de 2013, el abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.157, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó el escrito de informe fiscal y solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa.

En fecha 25 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Alzada ordenó agregar a los autos la documentación ut supra descrita.

En fecha 30 de abril de 2013, la abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 127.913, actuando en su carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó el escrito de informes respectivo y el poder que acredita su representación.

En fecha 2 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos la documentación antes descrita.

En fecha 6 de mayo de 2013, el aludido Juzgado dictó decisión mediante la cual admitió la prueba promovida por la parte accionante en el presente asunto, por cuanto la misma no es manifiestamente ilegal o impertinente, señalando además que quedaba a cargo del Juez de mérito la apreciación y valoración de dicho instrumento al momento de dictar la sentencia de fondo.

En fecha 15 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de verificar el lapso de apelación de la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2013, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), ordenó que se computara por Secretaría los días de despacho transcurridos desde la fecha de la referida decisión, exclusive, hasta el 15 de mayo de 2013, inclusive.

En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, certificó que “[…] desde el día 06 de mayo de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido seis (6) días de despacho correspondientes a los días 07, 08, 09, 13, 14 y 15 de mayo del año en curso.”

En esa misma oportunidad, el referido Juzgado remitió el presente asunto a esta Corte, a los fines que se continuara su curso de ley. Por lo que, en esa misma data se dejó constancia de la recepción de dicho expediente en esta Alzada. Del mismo modo, vencido como se encontraba el lapso de pruebas y de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran los informes respectivos.

En fecha 23 de mayo de 2013, la abogada Isabel Rada León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 178.196, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A., ahora Sidernet de Venezuela, C.A., consignó el escrito de informes.

En fecha 27 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 15 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 26 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

En fecha 28 de abril de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A., interpusieron el presente Recurso contra la Resolución número GF/0/2008/0556 de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Como primer punto, alegaron que “[…] [su] representada fue notificada del ‘Acta de Fiscalización’ N° 01, de fecha 15 de agosto de 2008, […] mediante la cual el Banavih [determinó] supuestas diferencias en relación a los aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […] como parte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda […] administrado por Banavih […] por la cantidad total de Bs F. 255.142,42. Las diferencias determinadas de los Aportes corresponden a los períodos comprendidos entre enero de 2003 a julio de 2008, ambos inclusive. Posteriormente, el Banavih ratificó el reparo contenido en el Acta mediante la emisión de la Resolución […]”. [Corchetes de esta Corte].

Sostuvieron que, dicho reparo “[…] obedece a la inclusión dentro de la base imponible para el cálculo de los Aportes de conceptos como horas extras, diferencias de sueldo, bonos salariales o vacacionales, comisiones y utilidades, los cuales no forman parte del salario normal de los trabajadores y por tanto no forman parte de la base imponible para el cálculo de los Aportes […]”. [Corchetes de esta Corte].

Alegaron que, el reparo contenido en la resolución es improcedente en virtud de que “[…] las diferencias de los Aportes determinadas por el Banavih obedecen a la inclusión dentro de la base imponible de los mismos conceptos que no forman parte del salario normal de los trabajadores, lo cual constituye la base imponible del tributo […]”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[…] el Banavih [señaló] que los Aportes no constituyen contribuciones de carácter tributario sino que simplemente constituyen un ahorro a favor del trabajador bajo relación de dependencia, debido a que son depositadas directamente en la cuenta individual de cada trabajador, quien a través de un operador financiero apertura la cuenta y realiza los trámites necesarios para la obtención de un crédito hipotecario […]”. [Corchetes de esta Corte].

Por tal circunstancia, indicaron que el BANAVIH no tomó en cuenta “[…] que los Aportes responden a la naturaleza de las llamadas contribuciones parafiscales que son las exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo y tienen como características principales que no ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente a los entes recaudadores y administradores de los fondos […]”. [Corchetes de esta Corte].

Por tal motivo, señalaron que en el caso especifico de las contribuciones parafiscales, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó que deben cumplir los siguientes requisitos: “[…] 1) no deben incluirse sus productos en el presupuesto estatal sino que son la fuente de financiamiento de un determinado ente público; 2) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado [sic]; y 3) no ingresan a tesorerías estatales […]” [Corchetes de esta Corte].

De lo requisitos anteriormente señalados indicaron que “[…] en efecto los Aportes (i) no se incluyen dentro del presupuesto estatal; (ii) no son recaudados por el Seniat u otra administración tributaria del Estado [sic] sino que son recaudados por el Banavih; y (iii) no ingresan a las tesorerías estatales sino que directamente al ente administrador de los fondos [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, manifestaron que “[…] los Aportes cumplen con los requisitos establecidos por [el] máximo Tribunal para ser considerados contribuciones parafiscales; en consecuencia, mal podría entonces el Banavih a los efectos del reparo, considerar que estos Aportes no pertenecen a la materia tributaria y menos aún que no constituyen contribuciones parafiscales […]”. [Corchetes de esta Corte].

Por todo lo anteriormente expuesto, alegaron que “[…] resulta improcedente el alegato contenido en la Resolución en cuanto a la falta de carácter tributario de los Aportes y así solicitamos sea declarado […]”. [Corchetes de esta Alzada].

Ahora bien, por otra parte indicaron que “[…] la base de cálculo para la determinación de cualquier contribución parafiscal que deba ser realizada por el patrono o el trabajador deberá calcularse sobre el salario normal […]”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[…] el salario normal constituye la base imponible para los aportes e incluye sólo la remuneración devengada por el trabajador de forma ‘regular y permanente’ como contraprestación de los servicios prestados, excluyendo aquellos conceptos de carácter eventual como las horas extras, diferencias de sueldo, bonos salariales o vacacionales, comisiones, utilidades entre otros, cuya causación depende de condiciones futuras e inciertas […]”. [Corchetes de esta Corte].

Señalaron que “[…] la base imponible para calcular los Aportes debe ser el salario normal devengado por el trabajador, tomando en cuenta que la LOT [sic] es clara cuando establece que ningún trabajador debe pagar una contribución considerando una base que sea distinta al salario normal […]”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
De allí, manifestaron que “[…] la Resolución al establecer que se debe tener en consideración para los Aportes el ingreso total mensual del trabajador, no [tomó] en cuenta que conforme lo ha establecido la jurisprudencia y la doctrina, la relación entre una ley que establezca las bases para la regulación de determinada materia y demás leyes que regulen la materia debe estar regida por el principio de jerarquía normativa. En este caso particular, [debió] postularse la superioridad formal de las leyes orgánicas, como es el caso de la LOT [sic] sobre la LHV, resolviéndose entonces cualquier conflicto entre ellas por el principio de jerarquía […]”. [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, arguyeron que “[…] [en] consecuencia, la LOT [sic] es la ley aplicable para precisar conceptos laborales a los efectos de la aplicación de los tributos que tengan como causa la relación de trabajo y como base dichos conceptos laborales […]”. [Corchetes de esta Corte].

Adujeron que “[…] la Resolución a todas luces [violó] las disposiciones de la LOT [sic] precitadas, por cuanto se incluye dentro del salario normal a los efectos del reparo, conceptos tales como horas extras, diferencias de sueldo, bonos salariales o vacacionales, comisiones, utilidades, entre otros […]”. [Corchetes de esta Corte].

Precisaron que “[…] [esos] conceptos no son devengados por los trabajadores de [su] representada en forma regular y permanente ni obtenidos durante su jornada ordinaria, además que la propia LOT los excluye expresamente del concepto de salario normal […]”. [Corchetes de esta Corte].

Indicaron que “[…] los conceptos como vacaciones y horas extras deben ser pagados sobre la base del salario normal, luego ellos no podrían ser considerados como parte del concepto de salario normal […]”. [Corchetes de esta Corte].

En virtud de lo antes expuesto, solicitaron que se admitiera el presente recurso y que se declarara con lugar la sentencia definitiva.

II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

En fecha 18 de abril de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil demandante consignó ante esta Alzada escrito de promoción de pruebas, donde hizo valer el siguiente medio probatorio:

-Copia simple de la Resolución número GF/0/2008/0556, de fecha 4 de diciembre de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

A tal efecto, indicó que, los aportes debatidos en el presente asunto debían ser considerados por la Administración como tributos, específicamente, contribuciones parafiscales, y que según lo previsto en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la base imponible de dichos tributos es el salario normal.

III
INFORMES DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 22 de abril de 2013, el abogado Juan Betancourt, antes identificado, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes, en el cual solicitó se declarara el desistimiento de la presente causa por la aparente ausencia de la parte demandante en la Audiencia de Juicio celebrada el 18 de abril de 2013.

IV
INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

En fecha 30 de abril de 2013, la abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En primer término, manifestó que “[…] la naturaleza del aporte al FAOV [sic] escapa al ‘concepto de parafiscalidad y por tanto no se rige bajo el sistema tributario’, lo cual trae como consecuencia que se le aplique la normativa que regula este aporte cual [sic] es la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, siendo su base de cálculo la que en su normativa se establece […]”. [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[…] la fiscalización de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se revisó desde Enero del año 2003 hasta el mes de julio de 2008, por lo tanto, [era] indispensable establecer las normas vigentes aplicables para los años fiscalizados, para así determinar la base de cálculo aplicable a cada periodo […]”. [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[…] los periodos fiscalizados correspondientes a los años 2003-2004 hasta mayo 2005, se fijó en el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000, la base de cálculo para los aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda), el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte].

Así, luego de realizar un análisis del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, afirmó que “[…] para los periodos fiscalizados 2003-2004 – mayo 2005, el funcionario actuante de [su] representado aplicó el salario normal como base de cálculo para la fiscalización efectuada, considerando aquellos conceptos que cumplen con las características de regular, permanente y carácter salarial, es decir, comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual […]”. [Corchetes de esta Corte].

En razón de lo expuesto, la representación judicial de la Administración demandada solicitó se declarara sin lugar el presente recurso.

V
INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE

En fecha 23 de mayo de 2013, la abogada Isabel Rada León, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A., ahora Sidernet de Venezuela, C.A., consignó el correspondiente escrito de informes de su representada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En primer lugar, alegó que “[…] [la] Resolución Nº 0556 está viciada de nulidad absoluta en virtud de que el BANAVIH incurrió en errónea interpretación de la naturaleza jurídica de los aportes FAOV [sic], por lo que incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, el cual es de nulidad absoluta, de acuerdo a la Jurisprudencia sostenida del Tribunal Supremo de Justicia […]”. [Corchetes de esta Corte].

Afirmó que “[…] el BANAVIH señaló erróneamente que los Aportes no constituyen contribuciones de carácter tributario, sino que simplemente constituyen un ahorro a favor del trabajador bajo relación de dependencia, debido a que son depositadas directamente en la cuenta individual de cada trabajador, quien a través de un operador financiero apertura la cuenta y realiza los trámites necesarios para la obtención de un crédito hipotecario […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que, la fiscalización no tomó en cuenta que “[…] los Aportes responden a la naturaleza de las llamadas contribuciones parafiscales que son las exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo y tienen como características principales que no ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente a los entes recaudadores y administradores de los fondos […]”. [Corchetes de esta Corte].

Destacó que “[…] el trabajador no tiene acceso o libre disponibilidad de los Aportes que se encuentran en su cuenta debido a que forman parte del patrimonio del Consejo Nacional de Vivienda. Además, los Aportes se encuentran destinados a financiar una actividad de previsión social, en este caso, las viviendas de los trabajadores […]”. [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, señaló que […] [la] Resolución Nº 0556 está viciada de nulidad absoluta visto que la Administración Tributaria interpretó erróneamente el artículo 172 de la LRVH [sic] al momento de establecer que la base de cálculo del aporte era todo ‘ingreso total mensual’ por lo que adolece del vicio de falso supuesto de derecho. Asimismo, hubo falta de aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que, por ser ley especial frente a la LRV [sic], aplica preferentemente en materia de determinación de un concepto jurídico concreto (‘salario normal del trabajador’) […]”. [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, manifestó que la aludida Resolución “[…] resulta absolutamente nula por inconstitucionalidad e ilegalidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución 19.1 y 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al incurrir en un falso supuesto de derecho […]”. [Corchetes de esta Corte].

Del mismo modo, continuó precisando que “[…] la Resolución a todas luces violan [sic] las disposiciones de la LOT [sic] precitadas, por cuanto se incluye dentro del salario normal a los efectos del reparo, conceptos tales como horas extras, diferencias de sueldos, bonos salariales o vacacionales, comisiones, utilidades, entre otros […]”. [Corchetes de esta Corte].

A tal efecto, expuso que “[…] [esos] conceptos no [eran] devengados por los trabajadores de [su] representada en forma regular y permanente ni obtenidos durante su jornada ordinaria, además que la propia LOT [sic] los excluye expresamente del concepto de salario normal […]”. [Corchetes de esta Corte].

Por las razones expuestas, consideró que “[…] i) la base del cálculo del aporte al FAOV debe ser calculada en atención al salario normal de los trabajadores, pues tal concepto respeta los principios de equidad y justicia que deben imperar en este tipo de obligaciones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 141 de la Constitución, así como el deber de todos los ciudadanos de contribuir con las cargas públicas previsto en el artículo 133 de la constitución; ii) la Sala Constitucional ha interpretado que el deber de los trabajadores de contribuir a las cargas públicas, a través de las diversas contribuciones derivadas de la relación de trabajo, es con base en el salario normal […] y iii) en el supuesto negado de considerar que el aporte se debe calcular tomando como base el salario integral, dicho criterio debe ser aplicado hacia el futuro, porque […] supondría una carga excesiva en razón de que el trabajador tendría que pagar al patrono su cuota parte del aporte retroactivamente, lo cual atenta contra el patrimonio del trabajador […]”. [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, precisó que “[…] [así, quedó] en evidencia que no hay elementos jurídicos que respalden la írrita interpretación que el BANAVIH hizo respecto a la base de cálculo de los aportes FAOV. Consecuencialmente, el falso supuesto de derecho queda demostrado, y así la nulidad de la Resolución Nº 0556 por inconstitucionalidad e ilegalidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución 19.1 y 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al incurrir en un falso supuesto de derecho, en los términos expuestos, y así [solicitó fuese] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, señaló que “[…] [en] en el supuesto […] negado de que [se] […] [consideraran] improcedentes los contundentes argumentos desarrollados previamente, [era] necesario destacar que la aplicación, hacia el pasado, de un nuevo criterio judicial, [quebrantaba] el contenido de los artículos 24 de la Constitución y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, normas que consagran el principio de irretroactividad, al pretender aplicar con efectos hacia el pasado de un nuevo criterio respecto a (i) la naturaleza del aporte FAOV; (ii) la base imponible de dicho aporte […]”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, expuso que “[…] [el] principio de confianza legítima, deriva a su vez del principio de seguridad jurídica, partiendo de que este último implica que el administrado o contribuyente tiene la posibilidad cierta de saber a qué atenerse, así como conocer de manera perfecta en qué medida y con qué condiciones es titulares [sic] de una obligación y más aún de una obligación de naturaleza tributaria […]”. [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “[…] la expectativa clara y legitima de SERSISA en función de los criterios sentados previamente por el Tribunal Supremo de Justicia, era (y es) que el aporte al FAOV es de naturaleza tributaria y su base de cálculo es el salario normal del trabajador. Tan es así, que fue el írrito aumento de la base imponible del aporte, por parte del BANAVIH, lo que condujo a la compañía a la recurribilidad de la Resolución Nº 0556, visto que la Sala Político Administrativa reconocía clara y reiteradamente la naturaleza tributaria del aporte […]”. [Corchetes de esta Corte].

De allí, adujo que “[…] no [cabía] duda […], que en el presente caso la aplicación del nuevo criterio constitucional respecto a la naturaleza jurídica y la base de cálculo del aporte FAOV atentaría flagrantemente contra los principios de irretroactividad, de estabilidad de los actos creadores de derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, y de la seguridad y certeza jurídica que debe regir en las relaciones de la Administración con los particulares, por cuanto aplicaría hacia el pasado un nuevo criterio judicial […]”. [Corchetes de esta Corte].

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, mediante decisión número 2012-2403 de fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir sobre el fondo controvertido previo las siguientes consideraciones:

El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad-, interpuesto por la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A., representada judicialmente por los abogados Alberto Benshimol, María Letizia Perera y Corina Salazar, antes identificados, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número GF/0/2008-0556 de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual resolvió ratificar el contenido del Acta de Fiscalización número 1 de fecha 15 de agosto de 2008, contentiva de un reparo a dicha empresa por la cantidad de Doscientos Cincuenta y Cinco Mil Ciento Cuarenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs.F. 255.142,42), por concepto de diferencias y rendimientos de los aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

Para sustentar la pretensión de nulidad, los argumentos de la representación judicial de la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A., se circunscribieron en señalar que el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho por haberse señalado que los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), no son de naturaleza tributaria así como, por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la falta de aplicación del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, alegó la violación al principio de confianza legítima y la aplicación retroactiva de un nuevo criterio de la Sala Constitucional al caso concreto. Por lo que, esta Corte pasa a resolver sobre cada uno de ellos de la manera siguiente:

Del vicio de falso supuesto.
En cuanto a este punto, observa esta Corte que la parte demandante hizo alusión a tres supuestos que a su decir generaron el vicio de falso supuesto de derecho, los cuales, como ya se precisaron, recaen en:
• Que, aparentemente la Administración demandada señaló en la Resolución impugnada que los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), no son de naturaleza tributaria;
• Que, hubo una errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat;
• Que, no se aplicó el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.
En razón de lo expuesto, vale destacar que ha sido criterio de nuestro Máximo Tribunal que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia, esto se entiende por falso supuesto de hecho y, falso supuesto de derecho cuando los hechos que fundamenta la decisión de la Administración existen, se corresponden con lo sucedido y son ciertos, pero la Administración al dictar el acto sancionatorio los subsume en una norma errónea o inexistente en el ordenamiento jurídico, lo cual incide definitivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo que trae como consecuencia la anulabilidad del acto respectivo. (Vid. Sentencia número 545 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de mayo de 2012, caso: Manuel Mauricio Pizarro Adarve contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).

Así las cosas, aplicando dicho criterio al caso de autos, resulta necesario precisar que si bien la parte demandante circunscribió sus denuncias en el vicio de falso supuesto de derecho, en criterio de esta Sede Jurisdiccional la primera de ellas - los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), no son de naturaleza tributaria- se ve subsumida en el vicio de falso supuesto de hecho y las dos últimas -errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y falta de aplicación del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo- en el vicio de falso supuesto de derecho, razón por la cual se analizaran de la siguiente forma:

i) De la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio.

El Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala:

“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.

A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondo. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. (Vid. Artículo 29 ejusdem).

Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.

A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. Sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, caso: Raúl Abreu López y otros) “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”.

De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos números 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.

Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.

En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia ut supra referida, que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”.

Ello así, y por cuanto el alegato sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A., se encuentra referido al vicio de falso supuesto de hecho por la presunta naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), los cuales -como ya quedó evidenciado- son incompatibles con el concepto de parafiscalidad de acuerdo a los criterios jurisprudenciales expresados anteriormente, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el presente alegato. Así se decide. (Vid. Sentencia número 2013-2273, dictada por esta Corte en fecha 31 de octubre de 2013, caso: Vicson, C.A. contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat –BANAVIH-).

ii) Falso supuesto de derecho por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y por la falta de aplicación del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

Partiendo del resumen de los alegatos planteados por la representación judicial de la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A., evidencia este Órgano Jurisdiccional que los mismos pretenden denunciar el falso supuesto de derecho por error en la interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al momento de establecer que la base de cálculo del aporte era todo “ingreso total mensual”, así como por la falta de aplicación del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la cual, a decir de dicha parte es la Ley especial frente a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por lo que, aplica preferentemente en materia de determinación de un concepto concreto.

Circunscritos a los alegatos ut supra esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, la Resolución número GF/0/2008-0556 de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrita al Ministerio el Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, ratificó el contenido del Acta de Fiscalización número 1 de fecha 15 de agosto de 2008, contentiva de un reparo a la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa S.A., por la cantidad de Doscientos Cincuenta y Cinco Mil Ciento Cuarenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs.F. 255.142,42), por concepto de diferencias y rendimientos de los aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, lo cual justifica la necesidad de precisar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal”.

De la errónea interpretación de la Ley aplicada

En tal sentido, estima menester esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.066 del 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, en su artículo 36 del cual se desprende lo siguiente:

“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
[…Omissis…]
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. […]”. [Negritas de esta Corte].

De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral.

En ese propósito, se observa del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 5.152 del 19 de junio de 1997, aplicable ratione temporis, lo siguiente:

“Artículo 133:
Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

[…Omissis…]

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario. […]”. [Destacado de esta Corte].

Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.

Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias números 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).

Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:

“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional. […]”. [Negritas de esta Corte].

Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.

En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”.

El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto número 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera, que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. […]”.

A mayor abundamiento, resulta pertinente para esta Corte destacar lo dispuesto en resumidas cuentas sobre la definición de salario normal y salario integral, en sentencia número 1662 de fecha 14 de diciembre de 2010 emanada de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de la República en donde dejó sentado lo siguiente:

“En este orden de ideas, es oportuno señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Asimismo, el Parágrafo Segundo, del artículo in comento, establece además que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; señalando por último, que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.
Consecuente con lo anterior, es de señalar que el concepto de salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha sido ampliamente tratado en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio del año 2003, (caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo del año 2001, se estableció que se entendía por salario normal todo aquello que el trabajador percibía de manera habitual por la prestación de sus servicios, es decir, todo aquello devengado con carácter regular y permanente, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por ‘regular y permanente’ todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.
De acuerdo a lo antes expuesto, se concluye que el salario integral es aquel que está conformado por aquellas percepciones y beneficios ordinarios y de carácter accidental. Por consiguiente, se deduce, que aquellos beneficios previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dependiendo de la regularidad y permanencia en su pago, pueden o no llegar a conformar el salario normal”. [Destacado de esta Corte].
Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia número 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1 de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar los alegatos relacionados con la errónea interpretación del artículo 172 numeral 1 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la falta de aplicación del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el aludido artículo 172 , al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa S.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH en la Resolución número GF/0/2008-0556 de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrita al Ministerio el Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual ratificó el contenido del Acta de Fiscalización número 1 de fecha 15 de agosto de 2008, se encontró ajustada a Derecho. Así se establece. (Vid. Sentencia número 2013-0433, dictada por esta Corte en fecha 8 de abril de 2013, caso: Y&V Ingeniería y Construcción, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -BANAVIH-).

De la violación de los principios de irretroactividad y confianza legítima.

Al respecto, observa esta Alzada que la parte demandante en principio denunció la violación del principio de irretroactividad, toda vez que, a su decir, la aplicación hacia el pasado de un nuevo criterio “judicial” -respecto a la naturaleza del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y a la base imponible de dicho aporte- quebrantaron el contenido de los artículos 24 de la Carta Magna y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, en cuanto al principio de confianza legitima expuso que su representada tenía una expectativa clara y legitima respecto de los criterios sentados previamente por el Tribunal Supremo de Justicia, esto es, que el aporte al aludido Fondo es de naturaleza tributaria y su base de cálculo es el salario normal del trabajador.

Por ende, concluyó que no cabía duda que en el presente caso la aplicación del nuevo criterio constitucional respecto a la naturaleza jurídica y la base de cálculo del aporte Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda atentaba flagrantemente contra los principios de irretroactividad, de estabilidad de los actos creadores de derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, y de la seguridad y certeza jurídica que debe regir en las relaciones de la Administración con los particulares, por cuanto se aplicó hacia el pasado un nuevo criterio judicial.

En razón de lo expuesto, entiende esta Corte que los alegatos de la parte se circunscriben en manifestar la aparente violación del principio de confianza legítima por la aplicación de un nuevo criterio judicial, por parte de la Administración querellada a su representada, más no por la aplicación retroactiva de una ley en específico, por lo que se considera pertinente realizar el siguiente análisis:

El principio de confianza legítima, es uno de los principios que rigen la actividad administrativa y se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 02355 del 28 de abril de 2005).

En este sentido, es menester destacar que la existencia del llamado “Principio de Confianza Legítima”, es una problemática escasamente tratada en el Derecho Venezolano, específicamente en el Derecho Público, en comparación con otros principios con un mayor recorrido de prolija discusión en la doctrina y jurisprudencia europea, sobre todo en el marco del Derecho Comunitario Europeo. En efecto, para alguna corriente doctrinaria resulta que el aludido principio ostenta un carácter autónomo, y para otra se limita a ser una variante del principio de la buena fe que en general debe inspirar las relaciones jurídicas, incluidas aquellas en las que intervengan una o varias autoridades públicas. De igual manera, se alega como su fundamento el brocardo “nemo auditur sua turpitudinem alegans” o de que nadie puede alegar su propia torpeza (empleado por alguna sentencia española, como señala GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. 3° Edición. Editorial Civitas. Madrid, 1999. p. 128), o bien el aforismo “venire contra factum proprium non valet” (prohibición de ir contra los actos propios), así como también se invoca en su apoyo el principio de seguridad jurídica.

En cuanto a la orientación de dicho principio, señala la jurisprudencia española, que el mismo se fundamenta en la confianza que en el ciudadano produce la actuación de la Administración, actuación que debe estar supeditada por el ordenamiento jurídico -y cabe agregar orientada por la protección del interés general-, al punto que llega a puntualizar que “...dicha confianza” se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél, a confiar en la “apariencia de legalidad” de una actuación administrativa concreta, moviendo su voluntad a realizar determinados actos e inversiones de medios personales o económicos, que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de los actos que realmente y en definitiva son producidos con posterioridad por la Administración, máxime cuando dicha “apariencia de legalidad”, que indujo a confusión al interesado, originó en la práctica para éste unos daños o perjuicios que no tiene por qué soportar jurídicamente. (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 8 de junio de 1989, parcialmente transcrita en la obra citada, pp.57-58).

Esa “apariencia de legalidad”, según señala la sentencia número 98 del 1 de agosto de 2001, de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Asociación Civil Club Campestre Paracotos, determina entonces que el particular afectado por una actuación administrativa, confiará entonces en que los efectos que ella produce son válidos y legales, y, en caso de apegarse a los mandatos que le dicte la misma, debe presumirse entonces que con la adopción de esa conducta -supuestamente apegada a la legalidad- el ciudadano obtendrá los beneficios prometidos por la Administración, o evitará los perjuicios advertidos por ella en caso de incumplimiento del mandato.

Por ello, si bien en criterio de esa Sala, ante un conflicto que se plantee entre las exigencias de legalidad de un acto o actuación, y la seguridad jurídica que resulte afectada en caso de la anulación de éstos, debe el órgano judicial ponderar los intereses en conflicto en cada caso concreto y la incidencia en el interés general que tendrán los resultados de adoptar determinada solución, ello no le impide compartir -en términos generales- la solución propuesta por la doctrina española, en el sentido de que no basta la simple inobservancia de la legalidad de un acto, para determinar su nulidad (cfr. CASTILLO BLANCO, Federico A.: La protección de la confianza en el Derecho Administrativo. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 1998. p. 308). De allí, entre otros, la distinción teórica entre las nulidades relativas y absolutas, así como la atribución al Juez Contencioso Administrativo de amplias potestades para determinar los efectos en el tiempo de sus fallos, convenientemente positivizada en nuestro ordenamiento jurídico.

En lo concerniente al ámbito de aplicación del principio de confianza legítima en el Derecho Administrativo, el mismo no se limita a los actos formales, sino que abarca una amplia gama de conductas del actuar administrativo, tales como: Compromisos formales de carácter contractual o unilateral; promesas, doctrina administrativa; informaciones e interpretaciones; conductas de hecho que hacen esperar de la Administración una acción en un caso determinado; los usos, costumbres o reglas no escritas (cfr. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard: El principio de confianza legítima en el derecho venezolano. En: IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randoplh Brewer Carías”. La relación jurídico-administrativa y el procedimiento administrativo. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1998, resaltado de esta Corte). (Vid. Sentencia número 2008-1664, dictada por esta Sede Jurisdiccional en fecha 29 de septiembre de 2008, caso: Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A. contra la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).

Precisado lo anterior, y circunscribiéndonos al caso sub examine, se debe reiterar que la presente denuncia - aparente violación del principio de confianza legítima- es fundamentada por la parte actora en que la Administración menoscabó tal principio al haber aplicado retroactivamente un nuevo criterio judicial, por tal razón se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual, respecto a la aplicación retroactiva de criterios prevé lo siguiente:

“Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuese más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará criterio a la revisión de los actos definitivamente firmes.” [Negrillas de esta Corte].

En cuanto a dicha norma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. Sentencia número 1237 de fecha 8 de octubre de 2002, caso: Asociación Civil “GRUNACOR”), ha establecido que la misma se relaciona con criterios interpretativos, no con la aplicación hacia el pasado de una ley nueva.

En atención a lo antes expuesto, resulta menester destacar en primer término que, de un estudio exhaustivo del acto impugnado se constató que la Administración demandada lo que hizo fue un análisis de la naturaleza del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, sin aplicar retroactivamente criterio judicial alguno al caso concreto, concluyendo que dicho aporte no es de naturaleza tributaria, toda vez que, el Ahorro Habitacional “[…] es considerado como un aporte que realiza tanto el empleado como el patrono con el fin de que sea parte de los ahorros de una persona para la adquisición, remodelación de su vivienda”. (Vid. Folio 35 de la primera pieza del expediente judicial).

En tal sentido, si bien tal posición asumida por la parte demandada deja de lado la naturaleza de carácter tributario con la que se venía tratando a los aportes del FAOV, (interpretación convalidada por nuestro Máximo Tribunal como fue precisado anteriormente), lo cual pudiera representar una aparente violación al principio de confianza legítima, también es cierto que para la aplicación de dicho principio deben ponderarse los intereses en conflicto en cada caso concreto y la incidencia en el interés general que tendrán los resultados al adoptar determinada solución.

Por lo que, es menester para esta Corte recalcar que en el presente caso se encuentra bajo análisis una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.

En cuanto a la seguridad social, el mismo es un sistema que permite a la sociedad enfrentar los embates del desempleo y de las crisis económicas, con el fin de asistir a todas las personas sean trabajadoras o no, e independientemente de que tengan capacidad de realizar aportes, todo ello en el marco de la consecución de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La concepción de la seguridad social es un anhelo de tanta importancia que ya nuestro Libertador Simón Bolívar hizo referencia a ello en su histórico discurso de 1819 ante el Congreso de Angostura al mencionar que: “El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política”.

A su vez, el derecho a la seguridad social en nuestra Constitución es producto de una evolución normativa que tiene como su principal precedente la Ley del Trabajo de 1936, y la Ley del Seguro Social Obligatorio de 1940; y en el ámbito constitucional el artículo 52 de la Constitución del año 1947, señalaba que:
“Los habitantes de la República tienen derecho a vivir protegidos contra los riesgos de carácter social que puedan afectarlo y contra la necesidad que de ellos se derive.
El Estado establecerá en forma progresiva un sistema amplio y eficiente de seguridad social y fomentará la construcción de viviendas baratas, destinadas a las clases económicas más débiles”.

Podemos ver como la norma antes señalada ya obedecía a una concepción social de la seguridad social, teniendo como sujetos de máxima protección a los grupos sociales empobrecidos o cuya posibilidad de acceso a la salud y a la vivienda como elementos principales de la seguridad social representase una mayor dificultad.

Actualmente, el derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denominado de los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes, y específicamente en su Capítulo V, referente a los derechos sociales y de la familia. Así, tenemos que la seguridad social se consagra como un derecho humano en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.

Como característica esencial de dicho derecho tenemos que el mismo está consagrado como un servicio público de carácter no lucrativo, atendiendo dentro de su sistema “contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social”. Lo antes enunciado denota el carácter amplio de la consagración de dicho derecho, así como el carácter abierto de las materias enunciadas, ya que permite identificar cualquier otra reivindicación social no mencionada expresamente.

A su vez, tenemos que dicho derecho a la seguridad social está establecido bajo criterios de universalidad, siendo que no se limita a criterios de nacionalidad; y en términos de corresponsabilidad, ya que en él coadyuvan el Estado, las empleadoras y los empleadores, las trabajadoras y los trabajadores y las personas que participan del sistema de previsión, aún cuando el mismo hace beneficiaria a cualquier persona, independientemente de la capacidad que ésta tenga para contribuir o no al aludido sistema.

En este sentido, dicho artículo señala que el Estado tiene la obligación de conformar un sistema de seguridad social mediante el financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas, el cual estará regulado por una ley orgánica especial.

En el cumplimiento de ese mandato constitucional, el Estado crea un sistema de seguridad social que tiene como parte del mismo al sistema prestacional de vivienda y hábitat, para lo cual se diseñan distintos mecanismos a los efectos de la consecución del derecho a la vivienda, siendo uno de ellos el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, por lo que, como señalamos anteriormente, se establece un vínculo entre ese derecho a la seguridad social y el derecho a la vivienda.
En nuestra Constitución, el derecho a la vivienda está consagrado en el artículo 82, el cual establece:

“Artículo 82. Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénicas, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.
El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas”.

A su vez, en el ámbito internacional, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, debidamente suscrito y Ratificado por la República, impone a los Estados Partes la obligación general de adoptar medidas adecuadas, de carácter positivo, en particular, la adopción de medidas legislativas dirigidas a garantizar a todas las personas el derecho humano de una vivienda adecuada.

Cabe destacar que el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala que “[…] toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia puntualizó en su sentencia número 1317 del 3 de agosto de 2011, que:

“[…] corresponde afirmar que el derecho a una vivienda adecuada –o digna- no puede ser un derecho retórico, el cual, en efecto, aun cuando dispone de un amplio marco jurídico en nuestro país, debe propenderse a su efectiva concreción, evitando en lo posible que sea desplazado al evanescente mundo de las aspiraciones éticas. La garantía de tal derecho, cuyo contenido trasciende socialmente, implica un real compromiso, una política de acción social, “un enorme esfuerzo (…) –por parte del Estado a través de sus órganos y entes, entiéndase incluido al Poder Judicial- en función de la complejidad social y económica de la solución de problemas habitacionales (…)’ (Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas), que garantice plenamente a toda persona el acceso a la misma, sin que sea posible excluir a ningún segmento de la población”.

De acuerdo a las normas antes transcritas y de los criterios jurisprudenciales sostenidos por dicha Sala Constitucional, se denota la importancia que tiene en nuestro sistema el derecho a la vivienda, como elemento fundamental para el buen vivir de todos los sectores que conforman nuestra sociedad, y la necesidad de consolidar un sistema en el marco del estado democrático y social de derecho y de justicia que garantice los avances en la consecución de ese anhelo consagrado en la norma con mayor rango en nuestro ordenamiento jurídico como lo es la Constitución.

Puede evidenciarse entonces como el derecho a la vivienda forma parte, conjuntamente con el derecho a la seguridad social, de ese sistema o conjunto de sistemas que la Constitución ordena al Estado crear, y para lo cual debe diseñar e implementar un conjunto de mecanismos que coadyuven a su desarrollo, como lo sería en este caso el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.

Ahora bien, habiendo señalado que el sistema de seguridad social tiene un carácter universal, y que por ello se crean, como ya mencionamos, un conjunto de políticas públicas a los efectos de lograr su cometido; el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda tiene como sujeto beneficiario del mismo a las trabajadoras y trabajadores en relación de dependencia, por lo que aunado a los derechos antes mencionados se encuentra el derecho al trabajo.

Esta valoración de orden social de los derechos fundamentales guarda una estrecha vinculación con el derecho al trabajo, el cual debe considerarse de total relevancia debido a sus connotaciones socioeconómicas, pues, el mismo ha sido de especial consideración en los instrumentos jurídicos constitucionales. Su origen como tal data de principios del siglo pasado y su evolución, a partir de ese momento, ha sido rápido, dividiéndose, según el entender de la doctrina, en tres etapas de evolución histórica, las cuales se entretejen, sobreponiéndose en el mismo curso del tiempo. En una primera fase, la legislación social se presentó, fundamentalmente, como excepción respecto del derecho privado común; la segunda fase implicó la incorporación del derecho del trabajo en el sistema de derecho privado; y en la tercera, se produce en la Constitucionalización del derecho al trabajo (vid. GHERA, Edoardo. Diritto del Lavoro. Ediciones Cacucci. Bari. 1985, pág. 15).

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela discriminó por primera vez y con rango de derecho humano los elementos que conforman el derecho al trabajo, como lo son, la intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); la interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3); nulidad de actos inconstitucionales (artículo 89, numeral 4); prohibición de la discriminación (artículo 89, numeral 5); prohibición del trabajo para los adolescentes (artículo 89, numeral 6); jornada de trabajo y derecho al descanso (artículo 90); derecho al salario y a las prestaciones sociales (artículos 91 y 92); derecho a la estabilidad laboral (artículo 93); derecho a la sindicalización (artículo 95); derecho a la negociación colectiva (artículo 96); y el derecho a la huelga (artículo 97).

En este contexto, tal como lo plantea Rodolfo Luis Vigo, “[…] a los fines de facilitar la inteligibilidad de un cuerpo normativo, resulta imprescindible comprobar que el mismo no es una mero agregado caótico, sino una totalidad ordenada o sistémica. En el caso de la Constitución, esa necesidad se visualiza más claramente en tanto se la pueda atribuir a una voluntad históricamente individualizable que alienta la obtención de ciertos objetivos a través de un proyecto unitario”. (Interpretación de la Constitución, Abeledo Perrot. Buenos Aires 1993).

Por tanto, así como la Constitución ha mencionado la obligación del Estado de crear un sistema de seguridad social y con ello un sistema de prestacional en materia de vivienda y hábitat, la interpretación de la Constitución como un sistema en los términos antes planteados, amerita que los derechos sean interpretados de forma hermenéutica, haciendo uso a su vez de los propios parámetros de interpretación y del propio valor axiológico que subyace en la Norma Suprema.

Resulta oportuno mencionar que ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 1185/2004 del 17 de junio de 2004, señaló con respecto a la interpretación que sobre los principios de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2), que:

“En tal sentido, los términos intangibilidad y progresividad comprenden una noción indeterminada, la cual comporta la necesidad de que se abarque su proyección en el campo laboral mediante la labor interpretativa de esta Sala, puesto que la intangibilidad como principio se encuentra relacionadas con otros aspectos de los derechos, distintos al plano laboral.
[…].
‘[…] esta Sala en un primer término observa que el sentido gramatical de las expresiones intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes que requieren precisión. La intangibilidad puede entenderse sustantivamente como ‘cualidad de intangible’ o adjetivamente, en el sentido ‘que no debe ni puede tocarse’. Por otra parte, la progresividad hace alusión al adjetivo progresivo que traduce dos acepciones: ‘que avanza, favorece el avance o lo procura’ o ‘que progresa o aumenta en cantidad o perfección’ (Diccionario de la Real Academia Española). Estas nociones permiten aproximar a los derechos de los trabajadores como intangibles en cuanto y en tanto no se alteren o modifiquen luego de haberse legítimamente establecidos, mientras que su progresividad se refleja únicamente en el aspecto que los mismos deben favorecerse para su avance, es decir, mejorarse tanto cualitativa como cuantitativamente.
En lo que respecta al elemento de la relación de los principios enunciados con el sistema de los derechos laborales, debe considerarse que la intangibilidad y progresividad, en el plano constitucional, se relaciona conjuntamente con el principio interpretativo indubio pro operario establecido en el artículo 89, numeral 3, de la Constitución, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador. Así, esta Sala en consideración de ello, observa que, tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia.
Aunado al análisis sistemático dentro del cual se relacionan la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, se observa que el mismo debe hacerse en consideración al sistema positivo, el cual se conforma por el plano de la legalidad y por el sistema normativo internacional al cual se ha adherido el Estado venezolano, con especial referencia a los convenios dictados por la Organización Internacional del Trabajo de la cual se forma parte desde 1919. Al respecto, dentro del marco legal reflejado en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, no se establece con clara precisión la noción de la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales; sin embargo, el artículo 60 de la Ley establece en las letras ‘D’, ‘E’ y ‘F’ que los principios que inspiran la legislación del trabajo, contenidos en las declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización Internacional del Trabajo y en la doctrina y jurisprudencia nacionales; los principios universalmente admitidos por el derecho del trabajo y los principios generales del derecho constituyen fuentes aplicables para la resolución de casos particulares relacionados con la materia del trabajo, disposiciones que se concatenan con la reiteración establecida en el artículo 5° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la aplicabilidad de los principios y normas del derecho laboral internacional.
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo ha ejercido la interpretación de los derechos laborales dentro de la perspectiva y de los principios de los derechos humanos fundamentales, señalando a tal efecto, que los principios elementales que fundamentan a dicha Organización son de obligatorio cumplimiento y aplicación para los Estados miembros, así no hayan sido señalados mediante los Convenios respectivos objeto de ratificación por sus integrantes, pues tales elementos son inherentes a los valores que la rigen y para cuyo fin se ha constituido, delimitados en la Declaración relativa a los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo o Declaración de Filadelfia de 1944, la cual obró como Enmienda de su Carta Constitucional: ‘La Conferencia, convencida de que la experiencia ha demostrado plenamente cuán verídica es la declaración contenida en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, según la cual la paz permanente sólo puede basarse en la justicia social, afirma que. (...) el logro de las condiciones que permitan llegar a este resultado debe constituir el propósito central de la política nacional e internacional’ y ‘cualquier política y medida de índole nacional e internacional, particularmente de carácter económico y financiero, deben juzgarse desde el punto de vista y aceptarse solamente cuando favorezcan, y no entorpezcan, el cumplimiento de este objetivo fundamental (Título II, letras b y c). De esta manera, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos laborales entendidos como derechos humanos, puede resaltarse la irregresividad y su correlativa progresividad.
Así, con base en lo anterior, se concluye que los principios de intangibilidad y progresividad nacen constitucionalmente en virtud de la necesidad de proteger las conquistas de los trabajadores, siendo ambos elementos relacionados con la naturaleza de los derechos legítimamente adquiridos, por haberse incorporado a modo definitivo dentro de la esfera jurídico-subjetiva de una persona o grupo de personas. Este ha sido precisamente el carácter proteccionista que nuestra Constitución le ha dado al régimen jurídico de los trabajadores: garantizarles los principios reconocidos mediante los diversos mecanismos laborales ante las diversas situaciones jurídicas cuya variabilidad es constante por tratarse de la materia social del trabajo, esto se traduce, cuando las garantías laborales al ser otorgadas a los trabajadores, y una vez consumada legítimamente la situación jurídica individual y subjetiva y constituido de esa manera el derecho en concreto, estos resultan intangibles frente a nuevas legislaciones o ante cualquier cambio ulterior”.

A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Corte observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.

Otro elemento importante a considerar, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.

Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.
Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. (Vid. Sentencia número 2014-0775, dictada por esta Corte en fecha 9 de junio de 2014, caso: Olivenca Formas Continuas y Juego Listo, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)).

En razón de los fundamentos anteriores, y visto que nuestro Máximo Tribunal ha establecido que la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), es la de un servicio público al no tener como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, es evidente para esta Corte que el cambio de criterio realizado por parte de la Administración en cuanto a la naturaleza de los aportes al aludido Fondo, se encuentra más que justificada, por lo que esta Corte, debe forzosamente desestimar el alegato de la parte demandante respecto a la violación del principio de confianza legítima. Así se decide.

Así pues, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la Demanda de Nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Servicios Siderúrgicos Sersisa, S.A., contra la Resolución número GF/0/2008/0556 de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara.
VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la sociedad mercantil SERVICIOS SIDERÚRGICO SERSISA S.A., representada judicialmente por los abogados Alberto Benshimol, María Leticia Perera y Corina Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 72.831, 82.916 y 130.861, respectivamente, contra la Resolución número GF/0/2008/0556 de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FEMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Expediente Número AP42-G-2012-000728
GVR/08
En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________________.

El Secretario Accidental.