JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número AP42-G-2012-000811 En fecha 12 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio número 589/2012, de fecha 6 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la sociedad mercantil SOPORTES ELÉCTRICOS, C.A., (SOPELCA), originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, el 27 de julio de 1978, bajo el número 30, tomo 91-A Sgdo., representada judicialmente por los abogados Oscar Morean Ruíz y José Ramón Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 68.026 y 84.871, respectivamente, contra la Resolución número GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual resolvió ratificar “[…] el Oficio GF/0/2008-00034 emitido por esa misma Gerencia el 14 de julio de 2008 y, por ende, el contenido del Acta de Fiscalización número 1 de fecha 4 de junio de 2008 [...]”, a través de la cual se formuló un reparo en contra de la sociedad mercantil recurrente. Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de julio de 2012, en cumplimiento de la decisión número 1771 dictada el 28 de noviembre de 2011 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la decisión número 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual -esta última- acató el criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia supra indicada y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria, la remisión de las causas como las de autos incluso las sentenciadas, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. En fecha 17 de septiembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente expediente y; se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 18 de septiembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente y, el 29 de octubre de 2012, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó la decisión número 2012-2401, mediante la cual declaró su competencia para conocer del presente asunto; anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas; repuso la causa al estado de admisión de la misma; ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que examinara céleremente los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto, indicando además que, en caso que resultara admisible sustanciara el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, ordenó al mencionado Juzgado que abriera cuaderno separado a los fines que se tramitara la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Alzada a los fines legales consiguientes. En fecha 26 de noviembre de 2012, se recibió en el aludido Juzgado el presente asunto. En fecha 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de nulidad; ordenó notificar a los ciudadanos Presidente y Gerente de fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Procuraduría General de la República, y a la sociedad mercantil Soportes Eléctricos, C.A., (SOPELCA); acordó la apertura del cuaderno separado a los fines que se remitiera a esta Corte para la decisión correspondiente y, ordenó remitir el presente asunto a esta Alzada, para que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, se fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 28 de noviembre de 2012, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Sede Jurisdiccional dejó constancia de la apertura del respectivo cuaderno separado. En fecha 6 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil del aludido Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación número JS/CSCA-2012-2249, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en fecha 6 de diciembre de 2012. En fecha 17 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación número JS/CSCA-2012-2246, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 7 de diciembre de 2012. En fecha 24 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Alzada consignó los oficios de notificación números JS/CSCA-2012-2247 y JS/CSCA-2012-2248 dirigidos a los ciudadanos Presidente y Gerente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), los cuales fueron recibidos el día 7 de diciembre de 2012. En fecha 6 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Alzada consignó boleta de notificación dirigida a los integrantes de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos, C.A., la cual fue recibida en fecha 22 de enero de 2013. En fecha 19 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Sede Jurisdiccional consignó oficio de notificación número JS/CSCA-2012-2245 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 30 de enero de 2013. En fecha 11 de marzo de 2013, el mencionado Juzgado, a los fines de verificar el lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despachos transcurridos desde la fecha de consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, 19 de febrero de 2013, exclusive, hasta esa fecha, inclusive. En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día 19 de febrero de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 25, 26, 27, 28 de febrero y 04, 05, 11 de marzo del año en curso.” En esa misma data, el referido Juzgado, visto el cómputo practicado por la Secretaría en esta misma fecha, constató que se cumplieron con las notificaciones ordenadas mediante decisión de fecha 27 de noviembre de 2012, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia dejó constancia que ese día inclusive, comenzó a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 eiusdem. En fecha 14 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de verificar si había transcurrido el lapso para ejercer el recurso de apelación, de conformidad con lo acordado en el auto dictado en fecha 11 de marzo de 2013; ordenó practicar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la referida fecha inclusive, hasta el 14 del mismo mes y año. En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, certificó que: “[…] desde el día 11 de marzo de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de marzo del año en curso.” En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en razón del cómputo anterior y dado que la parte demandada se encontraba a derecho en la presente causa, evidenció que transcurrió el lapso de tres (3) días de despacho para presentar el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012, dictada por ese Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se constató que venció el lapso de apelación sin que las partes hubieran ejercido el respectivo recurso, razón por la cual, ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma data, se pasó el presente expediente a esta Corte. En fecha 18 de marzo de 2013, se recibió dicho expediente en la Secretaría de esta Corte. En fecha 21 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que, el día 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez y se fijó para el día 18 de abril de 2013, a las once y treinta (11:30 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 18 de abril de 2013, se celebró la Audiencia de Juicio en el presente asunto. En esa misma oportunidad, la representación judicial de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos, C.A., (SOPELCA), consignó escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes del presente asunto presentaran los informes respectivos. En fecha 29 de abril de 2013, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajó el número 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito de informe fiscal. En fecha 30 de abril de 2013, la ciudadana abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajó el número 127.913, actuando en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes y copia simple del poder que acredita su representación. En esa misma oportunidad, el ciudadano abogado Oscar Eduardo Moreán Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajó el número 68.026, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), consignó escrito de informes. En fecha 2 de mayo de 2013, esta Alzada, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 18 de abril de 2013, ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 17 de febrero de 2014, la abogada Amanda Cornacchione, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajó el número 91.330, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), solicitó mediante diligencia se dictara sentencia en la presente causa y consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 20 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que el 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 27 de noviembre de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “Recurso Contencioso Tributario” conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegaron que “[…] [en] fecha 4 de junio de 2008, la ciudadana LADY ANAYS ESPINOZA BLANCO, […] autorizada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) según credencial Nº 7 del 17 de marzo de 2008, notificó a SOPELCA del Acta de Fiscalización Nº 01, mediante la cual se establecieron diferencias en los aportes del Fondo de Ahorro de Vivienda y Hábitat correspondiente a los períodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y se efectuó un cálculo sobre los supuestos rendimientos que se causaron por la falta de pago y enteramiento oportuno de dichos aportes hasta el mes de junio de 2008, por un monto total de Bs. F 249.743,73 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Indicaron que “[…] [con] ocasión del Acta de Fiscalización, [su] representada SOPELCA presentó el escrito de fecha 23 de junio de 2008, en el cual objetó a nivel de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat las diferencias de aportes determinadas, sobre la base de: (i) la prescripción de cualesquiera diferencias de aportes correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003; (ii) vicios en el procedimiento de formación del acto administrativo, y (iii) falso supuesto de hecho y de derecho por errónea apreciación de los montos efectivamente pagados por SOPELCA a sus empleados durante los períodos investigados y error en la interpretación de las normas legales aplicables, respectivamente […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Arguyeron que “[…] [posteriormente], en fecha 14 de julio de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat dictó el Oficio No. GF/0/2008-00034, mediante el cual dio respuesta al escrito presentado por [su] representada en fecha 23 de junio de 2008 y, luego de desestimar los argumentos esgrimidos por [su] representada dentro del procedimiento de formación del acto administrativo definitivo, ratificó plenamente el contenido del Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 4 de junio de 2008 y consecuencialmente el reparo inicialmente formulado a SOPELCA por Bs. F 249.743,73 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Señalaron que “[…] [teniendo] en cuenta el alcance y contenido del Oficio No. GF/0/2008-00034 de fecha 14 de julio de 2008, [su] representada SOPELCA presentó el escrito recursorio de fecha 8 de agosto de 2008, calificado por la propia Gerencia de Fiscalización como recurso de reconsideración contra el referido Oficio, en el cual se objetaron nuevamente la determinación [de] aportes pendientes para los ejercicios 2002 y 2003 en virtud de la prescripción, así como vicios en la formación del acto administrativo y el falso supuesto de hecho y de derecho en la determinación de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Que “[…] la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución No. GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, notificada en la misma fecha […] En dicha Resolución, la Gerencia de Fiscalización declaró sin lugar los alegatos contenidos en el recurso de reconsideración de fecha 8 de agosto de 2008, y ratificó el contenido del Oficio No. GF/0/2008-00034 de fecha 14 de julio de 2008, reiterando así su posición en cuanto a la procedencia de las diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda supuestamente correspondientes a los períodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por un monto de Bs.F. 197.793,60, así como los rendimientos al mes de junio de 2008, por un monto de Bs.F. 41.454,04, lo cual asciende a un total de Bs.F 239.247,64 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] [de] conformidad con el Oficio y el Acta de Fiscalización No 1 ratificados a través de la Resolución No. GF/0/2008-0537, las diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda para los períodos investigados se justifican en que SOPELCA realizó aportes que no estaban basados en el ingreso total mensual del trabajador, por contraposición al concepto de salario normal de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando no existe una demostración por parte de la Gerencia de Fiscalización de cuáles fueron las bases ciertas de cálculo de las diferencias por la cantidad de BS.F 239.247,64 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Que “[…] al estar [su] representada en total desacuerdo con las bases del reparo formulado por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) y ratificado a través de la Resolución, y encontrándose dentro de la oportunidad legal para acudir directamente a la vía judicial para impugnar dicho acto administrativo particular con contenido tributario, procede [su] representada a interponer formal Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución [impugnada] […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Asimismo, solicitaron “[…] LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO […] en virtud de la presunción de buen derecho que claramente existe en los argumentos esgrimidos en este escrito. Las circunstancias de existencia de una situación de prescripción de la acción de la administración para exigir las diferencias de aportes de naturaleza tributaria para los períodos 2002 y 2003, […] y siendo que la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) no es otra cosa que la aparente razonabilidad y apego al ordenamiento jurídico de los argumentos y pretensiones de aquel que solicita la medida cautelar […] [solicitaron] muy respetuosamente a este Tribunal, que con miras al contenido y fundamento de los alegatos esgrimidos en este recurso, decrete la suspensión de lo efectos de la Resolución, conforme a lo establecido en el artículo 263 del COT [sic] 2001 […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Alegaron, la violación al debido proceso en virtud que “[…] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el presente obvió totalmente la aplicación del procedimiento antes esbozado, establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional, y mucho mejor con la revisión del acta fiscal que le dio origen y del expediente administrativo […]”. [Corchetes de este Juzgado] (Mayúsculas del original). Del mismo modo, en cuanto a la violación del debido proceso señalaron que “[…] dicha Gerencia, mediante el acto que se impugna […], estimó que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro estado de derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y determinación oficiosa del aporte –en el caso del Código Orgánico Tributario- y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, NO es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del sistema de seguridad social”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Afirmaron, la prescripción de la acción para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional para los ejercicios 2002 y 2003 por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por cuanto “[…] las obligaciones determinadas para los ejercicios 2002 y 2003 son totalmente improcedentes en virtud de que para la fecha en que la correspondiente determinación fue realizada, había transcurrido en su integridad el lapso de prescripción de la acción de la Administración para exigir la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron, que la Gerencia de Fiscalización tomó elementos de cálculo que no correspondían a los ingresos pagados por concepto de salario normal a los trabajadores de la empresa demandante, en virtud de lo cual incurrió en un falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo impugnado y por ende está viciada de nulidad conforme a lo establecido en los artículos 19, ordinal 4 y, 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, manifestaron que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en una errónea interpretación de la base legal al interpretar el concepto de “ingreso total mensual” de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ya que por tratarse de contribuciones de carácter innegablemente tributario, se imponía la aplicación de lo contenido en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por último, solicitaron se “[…] declare la nulidad de la Resolución aquí impugnada, así como de los actos administrativos que la sustentan, al haber sido emitidos en desapego absoluto de normas de mayor entidad como son los artículos 116 de la Ley de Sistema de Seguridad Social [sic] y el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte]. En virtud de las consideraciones que anteceden, solicitaron se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se anule la Resolución número GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se ratificó el contenido del Oficio número GF/0/2008-00034 de fecha 14 de julio de 2008 y del Acta de Fiscalización número 01 de fecha 4 de junio de 2008, en los cuales se determinaron diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, correspondientes a los períodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, así como de los supuestos rendimientos causados por la falta de pago hasta el mes de junio de 2008 por un monto total de Bolívares Doscientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Cuarenta y Tres con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 249.743,73). II DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE En fecha 18 de abril de 2013, el ciudadano abogado Oscar Eduardo Moreán Ruíz, ut supra identificado, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), presentó escrito de promoción de pruebas, donde se hicieron valer los siguientes medios probatorios: De las pruebas promovidas con el escrito de nulidad: -Copia simple del Acta de Fiscalización número 1 emitida el 4 de junio de 2008 por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Anexo 6) -Copia simple de la Resolución número GF/0/2008-0537 emitida el 24 de noviembre de 2008 por la mencionada Gerencia. (Anexo 1) Del escrito de promoción de pruebas: -Original de la certificación expedida por el Banco Fondo Común en fecha 6 de mayo de 2009, en la que a decir de la recurrente, se deja constancia de la afiliación de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como de los aportes realizados durante los años 2002 al 2007, ambos inclusive. -Copias de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta de la parte actora para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. -Balances Generales y Estados Financieros de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), correspondiente a los ejercicios terminados al 31 de diciembre de 2004, 2005, 2006 y 2007, respectivamente. -Estado de resultado correspondiente al ejercicio del año 2007, en el cual, a decir de la accionante, se evidencian los pagos correspondientes a la partida de “Mano de Obra Directa” durante ese ejercicio fiscal y los conceptos que integran dicha partida. -Relación de nómina de la empresa recurrente para el año 2007, en la que aparentemente constan los pagos realizados a sus empleados por concepto de sueldos y salarios de manera mensual y anual. III INFORMES DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 29 de abril de 2013, la ciudadana abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes, señalando los siguientes argumentos: Indicó que “[…] la empresa recurrente [denunció] que el acto adolece de los siguientes vicios: prescripción, irretroactividad, tutela judicial efectiva, así como el vicio de falso supuesto relativo al cálculo de la base del salario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] [no obstante] la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, precisó al momento de la celebración de la audiencia de juicio que el objeto de su demanda se centraba al reclamo relativo al cálculo de la base del salario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] el Ministerio Público observa que corresponde conocer del presente recurso de nulidad con ocasión al recurso de revisión resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, que declaró ‘Ha Lugar’ la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión Nro. 1.202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Político-Administrativa como Tribunal de Alzada de los Tribunales que conforman la Jurisdicción Especial Tributaria, con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] [en] la decisión revisada la referida Sala analizó la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de la prescripción como medio extintivo de la obligación de pago de los aportes al mencionado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales, reguladas en el Código Orgánico Tributario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] [en] atención al criterio establecido tanto por la Sala Constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1527, de fecha 12 de diciembre de 2012, de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 26 de marzo de 2013, en aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección y tutela de los trabajadores’ basado en el principio ‘indubio pro operario’ como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, de modo que con el deber de coadyuvar en la protección de los derechos de los trabajadores, se encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores, por tanto, el Ministerio Público desestima -por contrariar lo establecido en jurisprudencia- los alegatos de la Representación Judicial de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos CA (SOPELCA) respecto a la supuesta errada aplicación de la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda (FAOV) y de la errada aplicación de ello para los periodos, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, y 2008 respectivamente, por manifestar -a su decir- ilegalidad en su aplicación […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó se declare sin lugar el recurso interpuesto. IV DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 30 de abril de 2013, la ciudadana abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó el correspondiente escrito de informes de su representada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En primer término, respecto a la violación del derecho al debido proceso alegada por la parte recurrente, puntualizó que “[…] la fiscalización realizada por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, sobre los aportes al FAOV hechos al recurrente, se encuentra ajustada a derecho cumpliendo con los requisitos procedimentales establecidos para ello, ya que dicho procedimiento carece de naturaleza tributaria, por lo cual no le es aplicable el procedimiento tributario establecido en los artículos 117 y siguientes del Código Orgánico Tributario, tal como lo ha señalado la recurrente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] [su] representado, en aras de respetar los derechos del administrado, inició el Procedimiento de Fiscalización al Patrono para la verificación de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda mediante Notificación de Visita Fiscalización No. 1 del 24 de marzo de 2008, recibida en la misma fecha por el ciudadano RUBÉN CASTILLO, en la que se le señala expresamente que se les [notificó] del inicio de una fiscalización la cual comenzaría el día lunes 07 de abril de 2008, requiriéndole la documentación necesaria para realizar la misma, presentado igualmente Credencial expedida por la Gerente de Fiscalización de BANAVIH, en la que se autorizó expresamente a la ciudadana LADY ESPINOZA BLANCO, titular de la cédula de identidad No. 15.392.079, para la realización de la fiscalización en comento […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] [una] vez realizada la fiscalización, el 04 de junio de 2008 se [hizo] entrega del Acta de Fiscalización levantada al efecto, y suscrita por la funcionaria de BANAVIH actuante. El representante de la empresa manifestó su desacuerdo con el procedimiento para detectar si la empresa estaba al día o no con los aportes de ahorro habitacional, por lo que decidió no firmar el acta y cuadros de fiscalización […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] [en] la misma se dejó constancia que la empresa SOPORTES ELECTRICOS [sic], C.A. SOPELCA incumplió con los lapsos establecidos por concepto del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda establecidos en el artículo 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005 donde señala que el aporte correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda debe hacerlo el empleador dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] [luego] en fecha, 25 de junio de 2008, el recurrente interpuso Recurso de Reconsideración contra el Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 4 de junio de 2008, denominando el Acta de Fiscalización como Acto Administrativo de efectos particulares […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] a fin de culminar con las formalidades de la fiscalización, conforme a lo señalado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en fecha 04 de junio de 2008 se [emitió] el acto administrativo culminatorio del mismo, en el que se le [expuso] detalladamente a la sociedad mercantil recurrente las resultas de la fiscalización, notificándole que adeudaba al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS [sic] (Bs. 239.247,64), por la falta de enteramiento de los aportes al referido Fondo, así como los rendimientos dejados de percibir por no haber sido depositados en la oportunidad correspondiente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2002-2003-2004, hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha de comunicación conforme a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente para la fecha […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] [notificada] de la resolución ante mencionadas la recurrente interpuso recurso jerárquico contra la resolución dictada el 14 de julio de 2008, a lo que [su] representada le respondió mediante resolución No. GF/O/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] [contra] esta última resolución (GF/O/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008) el recurrente interpuso el Recurso Contencioso Tributario presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Area [sic] Metropolitana […]”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] como ahorro de los trabajadores, al no tener el pretendido carácter tributario de dicho aporte y por no poseer las características de tributo, la facultad de fiscalización se encuentra dispuesta en las normas sustantivas que regulan dicho aporte, que para los períodos fiscalizados que nos ocupan son las ya mencionada Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, señaló que “[…] [tal] procedimiento se basó en lo dispuesto en la facultad de fiscalizar la recepción y canalización de los recursos financieros del FAOV (Artículo 55, numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es por ello, que en virtud de la precitada facultad así como en garantía de los derechos a la defensa y del debido proceso de los particulares, BANAVIH inició el procedimiento de fiscalización antes expuesto, participando al particular interesado, esto es, representantes de SOPORTES ELECTRICOS [sic], CA. SOPELCA, en todos y cada uno de los actos que conforman el mismo, notificándole de su apertura, de la fiscalización cuyas resultas fueron suficientemente expuestas en el Acta de Fiscalización, actos todos debidamente notificados y en los que participaron activamente los representantes de la citada sociedad mercantil, culminándose en la Resolución que lo conminó a pagar la diferencia de aportes […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] si [sic] hubo un procedimiento administrativo con el cual se le garantizó en todo momento el debido proceso y el ejercicio de su derecho a la defensa, que le permitió al recurrente conocer plenamente el contenido de los actos dictados por [su] representado, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, evidenciándose que no hubo la pretendida violación al debido proceso aludida, y así [solicitaron fuese] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en cuanto al vicio de errónea interpretación de la base legal, señaló que “[…] la fiscalización de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se revisó desde Enero del año 2002 hasta el mes de diciembre de 2007, por lo tanto, [consideró] indispensable establecer las normas vigentes aplicables para los años fiscalizados, para así determinar la base de cálculo aplicable a cada período […]. Sin embargo antes de entrar a conocer de las leyes que regían para cada periodo fiscalizado [trajo] a colación que la recurrente (SOPELCA) no le consignó al fiscal actuante las nóminas correspondientes a los años 2002-2003-2004-2005 y 2007, en tal sentido, fue preciso para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, […], la Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas incluyendo Actividades de Hidrocarburos y Minas presentada ante el SENIAT [sic] para los periodos 2002-2003-2004-2005 y 2007, por lo que el monto considerado es el que se refiere a la partida de Gastos Sueldos y Salarios, con la excepción de la consignación de la nómina del año 2006 […]”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, indicó que “[…] en vista del incumplimiento como patrono (SOPELCA) y no contar con un resguardo de las nóminas para esos periodos, BANAVIH desconoce cuáles son los conceptos contenidos en esa partida, por tal motivo y en virtud de tratarse de un derecho al trabajador, la jurisprudencia y la doctrina ha [sic] mencionado que ante la duda debe privar el principio in dubio pro operario, por lo tanto, siendo la Declaración de Impuesto Sobre la Renta un documento que tiene toda la legitimidad en cuanto a las remuneraciones canceladas al trabajador y por ser de su beneficio, debe ser considerado como el documento por excelencia para dar a conocer tanto al Fisco Nacional como a [su] representada acerca de las erogaciones por concepto de Sueldo y Salarios […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “[…] [cabía] señalar que el cumplimiento de la normativa vigente para los períodos fiscalizados correspondientes a los años 2002 - 2003 - 2004 hasta mayo 2005, debieron realizarlo de conformidad al artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000, la base de cálculo para los aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda), el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte]. De allí, luego de hacer notar el contenido del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo así como criterios jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal, destacó que “[…] para los períodos fiscalizados 2002-2003-2004 - mayo 2005, el funcionario actuante de [su] representado aplicó el salario normal como base de cálculo para la fiscalización efectuada, considerando aquellos conceptos que cumplen con las características de regular, permanente y carácter salarial, es decir, comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó “[…] la consideración del incumplimiento de SOPELCA en su cualidad como patrono al no consignar la documentación completa para realizar la debida fiscalización a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y es por ello que [su] representada al no tener otra documentación para la revisión de los aportes al FAOV se realizó en base a la Declaración de Impuesto Sobre la Renta para los años 2002-2003-2004-2005 y 2007, en tal sentido, [solicitó] le [fuese] negado [sic] su solicitud […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en cuanto a la falta de aplicación del artículo 116 de la Ley del Sistema de Seguridad Social y la existencia de un tope para la contribuciones de la Seguridad Social, destacó la sentencia número 11 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: ACBL de Venezuela vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), al pronunciarse respecto al límite establecido en el aludido artículo, y concluyó que de dicho criterio se evidenciaba que “[…] se estableció un límite inferior con el fin de garantizar el acceso de una vivienda y hábitat […] para todos los ciudadanos y ciudadanas, quienes contribuyen con sus aportes a la creación de una masa de dinero administrada por [su] representado, cuya finalidad es garantizar la satisfacción del derecho que nos ocupa […]”. Manifestó que “[…] [una] interpretación en contrario, traería como consecuencia la vulneración del derecho de aquellos trabajadores que sus ingresos sean mayores a diez salarios mínimos a obtener los beneficios de acceder a una vivienda digna con recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, siendo tal situación totalmente discriminatoria y contraria a los principios constitucionales del derecho [a] la igualdad y el de acceder a una vivienda digna. Por todo lo anteriormente señalado, [solicitó] [que se estimen] los principios y valores constitucionales y enaltezca el de igualdad y se logre con ello, el Estado Social de Derecho y de Justicia, […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó a esta Alzada se declarara sin lugar el presente recurso. V DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 30 de abril del 2013, el abogado Oscar Eduardo Moreán Ruíz, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), consignó el correspondiente escrito de informes de su representada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En primer término, resaltó la vigencia del principio de expectativa plausible, señalando que “[…] no [podían] pasar desapercibidas las circunstancias de hecho y derechos existentes al momento de la interposición del Recurso, que indicaban altas posibilidades de éxito en el presente caso, por cuanto la jurisprudencia era conteste en aceptar la naturaleza tributaria de los aportes al BANAVIH, así como el procedimiento de determinación establecido en el COT [sic], y finalmente, aceptaba la aplicación e interpretación concatenada de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para determinar que la base de cálculo para las contribuciones patronales eran el ‘salario normal’ […]”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, indicó que “[…] la […] sentencia del TSJ [sic] que cambió el criterio aplicable para el cálculo de los aportes- al BANAVIH y la competencia para el conocimiento de los recursos de nulidad contra los actos emanados por dicho fondo, no impone cuál deba ser [el] resultado que deba aplicar esta Corte Segunda, pues no sólo existen principios fundamentales que deben ser respetados por esta instancia jurisdiccional, sino elementos de juicio y fondo que permiten arribar a resultados distintos a los que pretende la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH al invocar simplemente la reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del TSJ [sic]. Así [solicitó] respetuosamente en nombre de [su] representada [fuese] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en cuanto a la temporalidad de las leyes aplicables ratione temporis al presente asunto, ratificó “[…] cuáles eran las leyes aplicables para los períodos investigados, su letra y su debida interpretación conforme a la jurisprudencia vigente para ese momento, que consideraron que la base de cálculo de los aportes al BANAVIH era el ‘salario normal’, lo cual impediría la aplicación de un nuevo criterio que atentaría contra el principio de irretroactividad de la Ley […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por ende, precisó el contenido del artículo 24 de nuestra Carta Magna, el cual consagra el principio de irretroactividad de las leyes, y destacó que “[…] [esa] importante garantía es reafirmada a nivel legal por los más importantes textos normativos de nuestro ordenamiento, como es el caso del Código Civil (‘La ley no tiene efecto retroactivo’, artículo 3°), el Código Penal (‘Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena’, artículo 2°); y el COT [sic] en su artículo 8 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Posteriormente, indicó que en el presente caso “[…] [encontraban] que para los periodos investigados 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, se encontraron vigentes las siguientes leyes: […] i) Para los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005 (inclusive): […] La Ley N° 1 de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000, [artículo 36] [;] ii) Para los períodos 2006 y 2007: […] La Ley de Reforma del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial N° 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005, reimpresa en la Gaceta Oficial N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, posteriormente reformada parcialmente mediante Gaceta Oficial N° 38.591 de fecha 26 de diciembre de 2006, y seguidamente mediante Decreto N° 5.750 publicado en Gaceta Oficial N° 5.867 del 28 de diciembre de 2007, [artículo 172]”. [Corchetes de esta Corte]. Luego, señaló que “[…] en el año 2008, año éste claramente posterior a los períodos objeto de fiscalización en el presente caso, se dictó el Decreto N° 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en Gaceta Oficial N° 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, en el cual se reformó la base de cálculo de los aportes al BANAVIH, [artículo 30] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] [resultaba] claro a su vez, que bajo las normas supra citadas sufrieron evolución a través de distintas reformas legislativas, partiendo de establecer indudable e incuestionable: (i) el ‘salario normal’ como base de cálculo para los aportes al BANAVIH para los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005; (i) el salario total mensual como base de cálculo para los períodos 2006, 2007 y 2008 (aunque claro está que en el caso que nos ocupa el 2008 no fue objeto de revisión); y (iii) el salario integral como base de cálculo para los aportes correspondientes a los períodos del 2009 en adelante […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] [ante] tal claridad legislativa y de vigencia temporal de las leyes, resulta difícil comprender la pretensión del BANAVIH de aplicar un criterio legislativo y jurisprudencial posterior al año 2008, a años anteriores. Tal pretensión resulta carente de base jurídica incluso bajo la argumentación sostenida por la representación del BANAVIH a lo largo del proceso y en la Audiencia de Juicio, en cuanto a que los aportes al BANAVIH constituyen ‘ahorro’ y no contribuciones parafiscales, pues lo que está en discusión en esta Instancia, al menos en lo referente al argumento de [su] representada de Falso Supuesto de derecho, es cuál es la base de cálculo de ese aporte, llámese ‘ahorro’ o ‘contribución parafiscal’, a la luz de las leyes inexcusablemente vigentes en cada período fiscalizado. De modo que ahorro o tributo, su base de su cálculo estaría determinada, sin admitir argumento en contrario so pena de violación constitucional, para cada período, por la ley aplicable respectivamente en razón del tiempo […]”. [Corchetes de esta Corte]. De allí, precisó que “[…] bajo [esas] leyes, sólo había una forma posible de cálculo de los aportes al BANAVIH para los ejercicios 2002 al 2007: el salario normal, el cual resultó indiscutible hasta el año 2005, cuando como consecuencia de la reforma de la Ley vigente, se incluyó el término ‘ingreso total mensual’, el cual posteriormente fue interpretado por la jurisprudencia conforme a Ley Orgánica del Trabajo (LOT) para concluir que el mismo se refería al ‘salario normal’ […]” [Corchetes de esta Corte]. Por ello, solicitó “[…] la consideración de los aspectos de temporalidad de leyes aplicable a este caso, ante la plena vigencia del principio constitucional de irretroactividad de la Ley supra comentado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, ratificó las conclusiones contenidas en el recurso principal en los siguientes términos: “[…] 1. La determinación de las diferencias de aportes ratificadas en la Resolución es improcedente toda vez que dicha Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictada en flagrante violación al debido proceso de SOPELCA […]. 2. En el supuesto negado que ese órgano jurisdiccional [sic] considere que no hubo vicios en el procedimiento administrativo, la determinación de las diferencias de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional ratificadas en la Resolución para los ejercicios 2002 y 2003 es improcedente toda vez que la acción de la gerencia de fiscalización del BANAVIH para establecer y exigir las obligaciones correspondientes a dichos ejercicios fiscales se encontraba prescrita […]. 3. En el supuesto negado que ese órgano jurisdiccional [sic] considere que no hubo vicios en el procedimiento administrativo, la determinación de las diferencias de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional ratificadas en la Resolución es improcedente ya que el BANAVIII al dictar la Resolución incurrió en un falso supuesto de hecho al tomar elementos de cálculo que no se corresponden a los ingresos pagados por SOPELCA por concepto de salario normal a sus trabajadores […]. 4. En el supuesto negado que ese órgano jurisdiccional [sic] considere que no hubo vicios en el procedimiento administrativo, la determinación de las diferencias de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional ratificadas en la Resolución es improcedente porque al tomar como base de cálculo para los ejercicios revisados el salario normal de los trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la gerencia de fiscalización del BANAVIH incurrió en una errónea interpretación de la base legal aplicable que vicia de nulidad la Resolución […]. 5. En el supuesto negado que ese órgano jurisdiccional [sic] considere que no hubo vicios en el procedimiento administrativo, la determinación de las diferencias de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional ratificadas en la Resolución es improcedente porque el BANAVIII al dictar la Resolución no aplicó el artículo 116 de la Ley del Sistema de Seguridad Social en el cual se establece la existencia de un tope para las contribuciones que realicen a la seguridad social […].” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último, reiteró su solicitud de “[…] que el Recurso contencioso de nulidad sea declarado CON LUGAR y, en consecuencia, que se ANULE la Resolución N° GF/0/2008-0537, emitida el 24 de noviembre de 2008 por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda Hábitat (BANAVIH) mediante la cual se resuelve ratificar el contenido del Oficio N° 01 [de] fecha 4 de junio de 2008, en los cuales se determinaron diferencias en los aportes al Fondo de: Ahorro Obligatorio, correspondientes a los períodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y los supuestos rendimientos causados por la fidta de pago hasta el mes de junio de 2008, por un monto total de Bs. 249.743,73 [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, mediante decisión número 2012-2401 de fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir sobre el fondo controvertido previo las siguientes consideraciones: El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad-, interpuesto por la sociedad mercantil Soportes Eléctricos, C.A., (SOPELCA), representada judicialmente por los abogados Oscar Morean Ruíz y José Ramón Medina, antes identificados, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrita al Ministerio el Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual resolvió ratificar el contenido del oficio número GF/0/2008-00034 emitido por la referida Gerencia en fecha 14 de julio de 2008 y, en consecuencia, el contenido del Acta de Fiscalización número 1 de fecha 4 de junio de 2008, contentiva de un reparo a dicha empresa por la cantidad de Doscientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con Setenta y Tres Céntimos (Bs.F. 249.743,73), por concepto de aportes y rendimientos. Para sustentar la pretensión de nulidad, los argumentos de la representación judicial de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos, C.A., (SOPELCA)., se circunscribieron en señalar que el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada adolece de los siguientes vicios: i) violación del derecho constitucional al debido proceso, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ii) prescripción de la acción de la parte demandada para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al fondo de ahorro habitacional para los ejercicios 2002 y 2003; y iii) falso supuesto, por cuanto, aparentemente, la Administración demandada tomó elementos de cálculo que no se corresponden a los ingresos de la demandante a sus trabajadores por concepto de salario normal; realizó una errónea interpretación de la base legal, no aplicó el artículo 116 de la Ley del Sistema de Seguridad Social y, aplicó retroactivamente el “Decreto Nº 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008”. Precisado lo anterior, esta Alzada estima pertinente pasar a dilucidar cada uno de los vicios denunciados, de la siguiente manera: • De la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, la parte demandada señaló que “[…] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el presente obvió totalmente la aplicación del procedimiento antes esbozado, establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional, y mucho mejor con la revisión del acta fiscal que le dio origen y del expediente administrativo […]”. [Corchetes de este Juzgado] (Mayúsculas del original). Agregó que “[…] dicha Gerencia, mediante el acto que se impugna […], estimó que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de seguridad [sic] Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro estado de derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y determinación oficiosa del aporte -en el caso del Código Orgánico Tributario- y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, NO es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del sistema de seguridad social”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. En razón al presente particular, la parte recurrida señaló que “[…] la fiscalización realizada por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, sobre los aportes al FAOV hechos al recurrente, se encuentra ajustada a derecho cumpliendo con los requisitos procedimentales establecidos para ello, ya que dicho procedimiento carece de naturaleza tributaria, por lo cual no le es aplicable el procedimiento tributario establecido en los artículos 117 y siguientes del Código Orgánico Tributario […]”, lo cual fue esgrimido en igualdad de términos por la representación judicial del Ministerio Público. En razón de lo expuesto, esta Corte estima menester precisar que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, son garantías estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través de su artículo 49, cuyo contenido textualmente prevé lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, dejó por sentado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. (Vid. Sentencia número 742, de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno). Esencialmente, el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, extendidas a los administrados en la Constitución de 1.999, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por tanto, el derecho al debido proceso comporta, entre otras cosas la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada. Ahora bien, dicho lo anterior debe primeramente esta Corte referirse nuevamente al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia número 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; de modo que resulta inaplicable al presente caso el procedimiento previsto en las normas tributarias a los efectos de determinar los aportes a depositar al mencionado fondo. [Véase también sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 y el 12 de diciembre de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. A tal efecto, resulta necesario traer a colación las actuaciones realizadas en Sede Administrativa, en tal sentido esta Corte observa que: - En fecha 4 de junio de 2008, la ciudadana Lady Anays Espinoza Blanco, titular de la cédula de identidad número 15.392.079, autorizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) según credencial número 7 del 17 de marzo de 2008, notificó a la sociedad mercantil demandada del Acta de Fiscalización número 1, mediante la cual establecieron diferencias en los aportes del Fondo de Ahorro de Vivienda y Hábitat (FAOV) correspondiente a los períodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y efectuaron un cálculo sobre los supuestos rendimientos que se causaron por la falta de pago y enteramiento oportuno de dichos aportes hasta el mes de junio de 2008, por un monto total de Doscientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Cuarenta y Tres Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. F 249.743,73). (Vid. Del folio 86 al 95 de la primera pieza del expediente judicial). - En fecha 23 de junio de 2008, la parte demandante interpuso Recurso de Reconsideración contra el Acta de Fiscalización número 1 de fecha 4 de junio de 2008, dictada por la ciudadana Lady Anays Espinoza, adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Vid. Del folio 71 al folio 84 de la referida pieza del expediente judicial). - En fecha 15 de julio de 2008, la empresa demandante fue notificada mediante oficio número GF-2008 de igual data, del oficio número GF/O/2008-000349 de fecha 14 de julio de 2008, suscrito por quien fuera la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a través del cual se ratificó el contenido del Acta de Fiscalización número 1, ya identificada, y por ende el reparo inicialmente formulado. Precisado lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que, en principio no se evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al momento de dictar el acto administrativo haya incurrido en violación alguna al debido proceso, siendo que no le era aplicable el procedimiento tributario, por lo que mal podría alegar la parte accionante su incumplimiento, más cuando se ha dejado establecido en reiterada Jurisprudencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como Órgano Regulador y único administrador de los recursos financieros que se originen por la aplicación de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene competencia también para llevar a cabo el procedimiento de oficio en que se produjo el acto impugnado. Establecido lo anterior, queda claro que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al haber examinado la documentación presentada por la empresa accionante según lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en el artículo “[…] 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional […]”, (Vid. Folio 86 de la primera pieza del expediente judicial); verificó el incumplimiento en los aportes que la misma debió realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, determinando que lo que adeudaba la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), ascendía a la cantidad de Doscientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Cuarenta y Tres Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 249.743,63). (Vid. Sentencia número 2013-0433, dictada por esta Corte en fecha 8 de abril de 2013, caso: Y&V Ingeniería y Construcción, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -BANAVIH-). Por lo que, observa esta Corte que el referido Banco actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por ende se descarta la posibilidad de que el procedimiento analizado pueda estar afectado de vicios que importen su nulidad. Así se decide. • Prescripción de la acción de la parte demandada para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al fondo de ahorro habitacional para los ejercicios 2002 y 2003. En cuanto a este punto, la parte actora alegó la prescripción de la acción para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional para los ejercicios 2002 y 2003 por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por cuanto “[…] para la fecha en que la correspondiente determinación fue realizada, había transcurrido en su integridad el lapso de prescripción de la acción de la Administración para exigir la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Vista la denuncia antes señalada, esta Corte, antes de pasar a analizar lo relativo a la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, encuentra menester hacer unas breves consideraciones con respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes, tal y como se hizo en un caso similar al de marras, en sentencia de este Órgano Jurisdiccional número 2012-2031, de fecha 11 de octubre de 2012 de la siguiente manera: -De la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio. Ahora bien, el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala: “Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines: 1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”. A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondo. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. (Vid. Artículo 29 ejusdem). Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes. A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”. De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos números 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año. Precisado todo lo anterior, este Tribunal Colegiado a los fines de la resolución del argumento de la parte actora relacionado con la prescripción de la acción de la parte demandada para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al fondo de ahorro habitacional para los ejercicios 2002 y 2003, encuentra importante recalcar el carácter de servicio público de dichos aportes, en virtud de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia concluyó en la imprescriptibilidad del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”. Por lo cual, determinó que “[…] una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. Por su parte la Sala Político Administrativa en su decisión número 00739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. Precisado lo anterior, a los fines de la resolución de tal argumento, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos números 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos ratificados en sentencia número 1527 del 12 de diciembre de 2012, respectivamente, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes. Lo anterior como se indicó, obedeció a que “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional número 1771/2011 del 28 de noviembre de 2011 caso: BANAVIH) Aunado a que “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. (Vid. Sentencia número 2013-0136, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de febrero de 2013, caso: Rena Ware Distributors, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -Banavih-). Ello así, y por cuanto el alegato sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA)., se encuentra referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), correspondientes a los años 2002 y 2003, esta Corte en atención al criterio antes expresado, relacionado con el reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, reflejado en la imprescriptibilidad de los mencionados aportes, desestima el presente alegato. Así se decide. • Del vicio de falso supuesto. Al respecto, evidencia esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), esgrimió que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, por varias situaciones a saber: a) que esta última tomó como ciertos, montos de determinación presuntiva que, a su decir, se alejan y sobrepasan lo realmente correspondiente a los pagos por concepto de salario normal realizados por la sociedad mercantil SOPELCA, a favor de sus trabajadores durante cada uno de los periodos investigados; b) que hubo una errónea interpretación de la base legal, c) que faltó la aplicación del artículo 116 de la Ley del Sistema de Seguridad Social y, d) que se aplicó retroactivamente el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial número 5.889, Extraordinaria, de fecha 31 de julio de 2008. En relación al falso supuesto esta Corte destaca que la jurisprudencia ha definido el mismo como el vicio de nulidad que alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias fácticas presentes, o bien a una relación errónea entre la ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia número 603 de fecha 23 de abril de 2008 emanada de esta Corte, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila, Sentencia número 307 de fecha 22 febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández). Circunscritos a los alegatos ut supra establecidos, esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, la empresa Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA) ejerció la presente demanda contra la Resolución número GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que resolvió ratificar “[…] el Oficio GF/0/2008-00034 emitido por esa misma Gerencia el 14 de julio de 2008 y, por ende, el contenido del Acta de Fiscalización número 1 de fecha 4 de junio de 2008 [...]”, a través de la cual se concluyó una deuda a pagar por parte de la aludida empresa del monto total de Doscientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Cuarenta y Tres Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 249.743, 63), por concepto de diferencia de aportes dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). En razón de lo expuesto, resulta oportuno para esta Corte pasar a dirimir cada uno de los alegatos de la accionante, no obstante, por orden metodológico es imperante precisar, preliminarmente, lo siguiente: • De la aplicación retroactiva de la Ley. En cuanto a este punto, observa esta Alzada que la parte actora en su escrito de informes alegó la aplicación retroactiva del “Decreto Nº 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008”, por parte de la Administración demandada, toda vez que según la parte demandante dicha Ley “[…] es inaplicable a períodos anteriores a su entrada en vigencia, como lo son los periodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, objeto único de fiscalización en el presente caso […]”. Toda vez que, a su decir, tal aplicación resulta inconstitucional. En atención a lo expuesto, se debe destacar preliminarmente, que el principio de irretroactividad de la Ley, se encuentra previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. En atención a lo expuesto, debe esta Alzada precisar lo siguiente: Corre inserto del folio treinta y cinco (35) al cuarenta y seis (46) de la primera pieza del expediente judicial, copia simple del acto administrativo número GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, del cual se desprende que la Administración querellada hizo alusión al mencionado Decreto Ley al indicar que: “[…] Es oportuno señalar que en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacionalde Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial No. 5889 Extraordinaria, de fecha 31 de julio de 2008, Decreto No. 6.072 en su artículo 11, en su último aparte: “Los Fondos previstos en este Decreto […] deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. De la norma parcialmente transcrita se evidencia que el aporte no formará parte del patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) […] […Omissis…] Atendiendo los razonamientos planteados, se entiende que el aporte no tiene naturaleza tributaria por lo tanto no puede aplicarse el Código Orgánico Tributario […]”. [Negrillas y corchetes de esta Corte]. De lo expuesto, se evidencia que efectivamente la Administración demandada hizo alusión en el acto administrativo impugnado al contenido del referido Decreto Ley, el cual, no se encontraba vigente para los años fiscalizados a dicha parte (2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y el primer trimestre del año 2008), toda vez que, el mismo fue publicado el 31 de julio de 2008. Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia número 1.527 del 12 de diciembre de 2012, en cuanto a la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda; toma en cuenta éste como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia, con el objeto de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna y, por ende encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del organismo recurrido el hacer alusión al Decreto Ley del 2008, para establecer que los aportes al FAOV no son de naturaleza tributaria, más aún cuando tal particularidad ha sido ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 1.771 del 28 de noviembre de 2011. Por tanto, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado desestimar el presente alegato, relacionado con la aplicación retroactiva del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial No. 5889 Extraordinaria, de fecha 31 de julio de 2008, Decreto número 6.072. Así se establece. • De la errónea interpretación de la Ley aplicada en cuanto al concepto de salario. Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a verificar lo denunciado por la parte actora en su escrito de demanda, respecto a que aparentemente la Administración incurrió en una errónea interpretación de la base legal al interpretar el concepto de “ingreso total mensual” de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ya que por tratarse de contribuciones de carácter innegablemente tributario, se imponía la aplicación de lo contenido en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, resulta necesario para esta Corte traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2004 y 2005, que en su artículo 36 señala lo siguiente: “Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora. […Omissis…] La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”. De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral. En ese propósito, se observa del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente: “Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. […Omissis…] PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles. 2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario. […]”. (Destacado de esta Corte). Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial. Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. Sentencias números 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui). Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente: “Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.” (Negritas de esta Corte). Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente. En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica: “Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual. 2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador. 3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador. 4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo. El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador. El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Máxima Instancia). El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto número 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera, que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. […]”. A mayor abundamiento, resulta pertinente para esta Corte destacar lo dispuesto en resumidas cuentas sobre la definición de salario normal y salario integral, en sentencia número 1662 de fecha 14 de diciembre de 2010, emanada de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de la República, en donde dejó por sentado lo siguiente: “En este orden de ideas, es oportuno señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Asimismo, el Parágrafo Segundo, del artículo in comento, establece además que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; señalando por último, que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo. Consecuente con lo anterior, es de señalar que el concepto de salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha sido ampliamente tratado en diversas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 30 de julio del año 2003, (caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo del año 2001, se estableció que se entendía por salario normal todo aquello que el trabajador percibía de manera habitual por la prestación de sus servicios, es decir, todo aquello devengado con carácter regular y permanente, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura. De acuerdo a lo antes expuesto, se concluye que el salario integral es aquel que está conformado por aquellas percepciones y beneficios ordinarios y de carácter accidental. Por consiguiente, se deduce, que aquellos beneficios previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dependiendo de la regularidad y permanencia en su pago, pueden o no llegar a conformar el salario normal”. (Destacado de esta Corte). Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia número 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1 de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; razón por la cual, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación de las normas cuando beneficien al trabajador. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 20 de marzo de 2013 caso: sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat –BANAVIH-). Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la errónea interpretación del artículo 172 numeral 1 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH en el acto administrativo número GF/0/2008-00034 de fecha 14 de julio de 2008, ratificado mediante el acto administrativo número GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, se encontró ajustada a Derecho. Así se establece. (Vid. Sentencia número 2013-0433, dictada por esta Corte en fecha 8 de abril de 2013, caso: Y&V Ingeniería y Construcción, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -BANAVIH-). • De la falta de aplicación del artículo 116 de la Ley del Sistema de Seguridad Social. Señala, asimismo la recurrente, que el acto impugnado no tomó en cuenta lo previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social para el cálculo de los aportes de la empresa, por cuya razón debe declararse la nulidad absoluta. Respecto a esta afirmación de la recurrente, cabe examinar el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.” De la norma transcrita se desprende que el legislador estableció como base de cálculo de las cotizaciones un límite mínimo, representado por el monto de un salario urbano, y un límite superior constituido por diez salarios mínimos urbanos, dando la posibilidad de que los mencionados límites puedan modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Por su parte, el Decreto número 6.243 del 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa lo que a continuación se transcribe: “Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales. Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos como ingreso mensual.” [Destacado de esta Corte]. La citada norma pone de relieve que la base de cálculo a efectos de establecer los aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sólo está delimitada por un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez salarios mínimos, evitando con ello una discriminación entre los aportantes del sistema. Al circunscribir el análisis al caso bajo examen y en atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y, por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, esta Corte reitera la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna. Es por tanto que, en aras de garantizar la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos para el acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento a los principios constitucionales antes indicados, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos sus aportantes. (Vid. Sentencia número 2013-0432, dictada por esta Sede Jurisdiccional en fecha 8 de abril de 2013, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -BANAVIH-) En orden a lo anterior, esta Corte, en atención al estudio realizado en cuanto a la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, de los principios constitucionales en materia laboral como lo es el “protector o de tutela de los trabajadores” en su expresión del principio de favor o “in dubio pro operario” y la retroactividad de las normas; considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al efectuar el cálculo de los años investigados, sobre la base de las cifras que arrojan los balances contables al cierre de cada año, no contrarió los límites establecidos por el legislador en ejecución del mandato constitucional. Así se declara. • De los conceptos utilizados por la Administración para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional (FAOV). Finalmente, observa esta Alzada que la parte actora alegó que la Administración demandada tomó como ciertos, montos de determinación presuntiva que, a su decir, se alejan y sobrepasan lo realmente correspondiente a los pagos por concepto de salario normal realizados por la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), a favor de sus trabajadores durante cada uno de los periodos investigados. A tal efecto, manifestó que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) se limitó “[…] a indicar que [su representada] incumplió con el lapso establecido para realizar los aportes respectivos e incumplió [con] el artículo 172, numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sin especificar en cuáles meses se verificó algún retraso en el enteramiento de los aportes retenidos o indicar con somera precisión en qué consiste el incumplimiento en materia de determinación de la base de cálculo de los correspondientes aportes […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicando que, por el contrario, en el procedimiento de fiscalización la funcionaria actuante “[…] se limitó a señalar que ante la aparente falta de información correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2007, se procedió a realizar los cálculos a través del Impuesto sobre la Renta, tomando en consideración los conceptos de Sueldos y Salarios y Mano de Obra Directa […]”. [Corchetes de esta Corte]. En el mismo orden de ideas, alegó que, a su representada no se le permitió conocer los elementos precisos sobre los cuales se sustentó el acto impugnado, ello, por cuanto la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH arribó a cifras de determinación presunta que a su decir, no se corresponden de ninguna forma “[…] con el salario normal pagado por [su defendida] a sus trabajadores durante los periodos investigados o incluso con los montos de sueldos y salarios reflejados en las declaraciones de rentas de [la misma] […]”. [Corchetes de esta Corte]. En razón de tales alegatos, la demandante consignó las siguientes documentales: -Copia simple de la Constancia de Afiliación de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos C.A., (SOPELCA), al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), emitida por el Banco Fondo Común, en fecha 6 de mayo de 2009, junto con los estados de cuentas, de los cuales se evidencian los aportes efectuados por la parte demandante al aludido Fondo desde el año 2002 al año 2008. (Vid. Del folio 510 al folio 520 de la segunda pieza del expediente judicial). -Copias simples de las Declaraciones del Impuesto sobre la Renta correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, las cuales fueron debidamente pagadas en las siguientes fechas: 28 de marzo de 2003, 28 de marzo de 2004, 21 de marzo de 2005, 29 de marzo de 2006, 29 de octubre de 2007 y 2 de abril de 2008, respectivamente. (Vid. Del folio 520 al folio 533 y su vuelto de la aludida pieza del expediente judicial). -Copias simples de los dictámenes de los contadores públicos independientes y estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, de los cuales, específicamente del ejercicio económico del 2007, se desprende los pagos correspondientes a la partida de “Mano de Obra Directa” durante dicho ejercicio y los conceptos que la integran. (Vid. Del folio 535 al folio 606 de la segunda pieza del expediente judicial). -Copia simple de la relación de nómina de la sociedad mercantil demandante para el año 2007, de la cual se evidencian los pagos realizados a sus trabajadores por concepto de sueldos y salarios de manera mensual y anual. (Vid. Del folio 608 al folio 639 de la referida pieza del expediente judicial). Con las documentales promovidas, la parte demandante busca evidenciar que las diferencias de aportes reclamadas por el BANAVIH “[…] encuentran su única causa en la inclusión por parte de la fiscalización de las partidas costo ‘Manos de Obra Directa’, correspondientes a cada ejercicio fiscal revisado, como la base de cálculo de los aportes a dicha institución, sin tomar en cuenta que dicha partida incluye conceptos abiertamente separados a la noción de salario normal, extendiéndose incluso a pagos por sub-contrataciones realizadas en cada ejercicio […]”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, observa esta Alzada que la Administración demandada, en su escrito de informes, manifestó que al momento de efectuarse la fiscalización la empresa demandante no le consignó a la fiscal actuante las nóminas correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2007, por lo que, para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), dicha funcionaria utilizó la Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas incluyendo Actividades de Hidrocarburos y Minas presentada ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario (SENIAT), para los aludidos periodos, agregando que el monto considerado fue el que se refiere a la partida de Gastos Sueldos y Salarios, con la excepción de la consignación de la nómina del año 2006. En tal sentido, indicó que “[…] en vista del incumplimiento como patrono (SOPELCA) y no contar con un resguardo de las nóminas para esos periodos, BANAVIH desconoce cuáles son los conceptos contenidos en esa partida, por tal motivo y en virtud de tratarse de un derecho al trabajador, la jurisprudencia y la doctrina ha mencionado que ante la duda debe privar el principio in dubio pro operario, por lo tanto, siendo la Declaración de Impuesto Sobre la Renta un documento que tiene toda la legitimidad en cuanto a las remuneraciones canceladas al trabajador y por ser de su beneficio, debe ser considerado como el documento por excelencia para dar a conocer tanto al Fisco Nacional como a [su] representada acerca de las erogaciones por concepto de Sueldo y Salarios […]”. [Corchetes de esta Corte]. En razón de los alegatos esgrimidos, estima esta Corte pertinente recalcar en primer término que -como ya se precisó- la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), utilizado por la Administración en el presente asunto, es el ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, es decir, el salario integral, el cual fue definido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia como “[…] aquel que está conformado por aquellas percepciones y beneficios ordinarios y de carácter accidental […]”. (Vid. Sentencia número 1662 de fecha 14 de diciembre de 2010). Determinado lo anterior, se hace necesario señalar que del Acta de Fiscalización número 1, suficientemente identificada, se evidencia que la fiscal actuante dejó constancia de la ausencia de la información de los aportes efectuados por la empresa demandante al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2007, por lo que, estimó utilizar tanto la partida de “Mano de Obra Directa” como las declaraciones del Impuesto sobre la Renta efectuadas por la empresa accionante en dichos periodos, a los fines de efectuar el cálculo de los referidos aportes. Al respecto, estima esta Corte precisar que si bien la parte actora consignó a las actas del presente asunto la información que, según la fiscal del BANAVIH no existía al momento de la fiscalización y, expuso que se trataba de una “aparente” ausencia de tal documentación, no consta en autos, algún documento u otro medio probatorio que haga crear en el Juzgador la presunción de que la ausencia manifestada por la referida funcionaria fue falsa, ya que no basta sólo con una mera declaración de la parte actora. Por lo que, la información aportada por dicha funcionaria en el Acta de Fiscalización se toma como fidedigna. Así se establece. Ahora bien, en cuanto a los conceptos utilizados por la fiscal actuante del BANAVIH para el cálculo de los aportes al mencionado Fondo, observa esta Corte que, según los dictámenes de los contadores públicos independientes y estados financieros correspondientes al periodo 2007, específicamente, la partida de “Mano de Obra Directa”, comprende: i) Personal Obrero: salarios, horas extras, bonificaciones contractuales, vacaciones, utilidades, prestaciones sociales, gastos médicos, gastos de viviendas de obreros, preaviso, útiles escolares, suministro de leche, obreros, contratados, intereses sobre prestaciones sociales, contrato juguetes, LOPCYMAT; y ii) Sub-Contratistas: Fabricación de Estructuras, Trabajos de Sandblasting, Montaje de Estructuras, Galvanizado de Material, Operador de Grúa y sub-contratistas varios. (Vid. Folios 597 y 598 de la segunda pieza del expediente judicial). De modo que, los conceptos que conforman la partida de “Mano de Obra Directa” según los aludidos dictámenes, son equiparables al contenido del salario integral, antes definido, en el entendido que, los mismos pueden subsumirse en los beneficios de carácter accidental que señala el criterio jurisprudencial ut supra citado. Así se establece. De allí que, para el caso de autos no debe entenderse como una partida que incluye conceptos separados a la noción de salario normal, como lo afirmó la parte actora, sino por el contrario conceptos asimilables. Así se establece. Por otra parte, en cuanto a las Declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la accionante, también utilizadas por la fiscal del BANAVIH para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), estima esta Corte que, al evidenciarse de las mismas un pago debidamente efectuado por la parte actora por concepto de Gastos por sueldos y salarios correspondientes a los periodos aquí cuestionados, esto es del año 2002 al año 2007, (Vid. Folio 521 al 533 y su vuelto), la actuación de la referida funcionaria, en cuanto al uso de tales declaraciones como una de las bases para el aludido cálculo, estuvo ajustada a Derecho, toda vez que, los datos allí contenidos hacen alusión a los pagos que efectivamente realizó la demandante respecto a los mencionados conceptos y en los años analizados en la fiscalización. Así se establece. En razón de lo expuesto, se desecha el alegato de la accionante en cuanto a que la Administración demandada tomó como ciertos, montos de determinación presuntiva que, a su decir, se alejan y sobrepasan lo realmente correspondiente a los pagos por concepto de salario normal, pues quedó evidenciado que para este caso en concreto se debía usar como base el salario integral más no el normal. Así se declara. Asimismo, se desestima el alegato de dicha parte respecto a su falta de conocimiento de los elementos utilizados por BANAVIH para sustentar el monto que ésta adeuda, pues quedó demostrado que conocía tanto los conceptos de la partida de “Mano de Obra Directa” como los montos de las Declaraciones del Impuesto sobre la Renta del período comprendido entre el año 2002 al 2007. Así se declara. En razón de lo antes expuesto, estima esta Alzada que la actuación de la Administración demandada estuvo ajustada a Derecho, por ende desecha el vicio de falso supuesto alegado por la representación judicial de la sociedad mercantil Soportes Eléctricos, C.A., (SOPELCA). Así se declara. De conformidad con las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestos y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la sociedad mercantil Soportes Eléctricos, C.A., (SOPELCA), representada judicialmente por los abogados Oscar Morean Ruíz y José Ramón Medina, antes identificados, contra la Resolución número GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual resolvió ratificar “[…] el Oficio GF/0/2008-00034 emitido por esa misma Gerencia el 14 de julio de 2008 y, por ende, el contenido del Acta de Fiscalización número 1 de fecha 4 de junio de 2008 [...]”, a través de la cual se formuló un reparo en contra de la sociedad mercantil recurrente. Así se declara. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la sociedad mercantil Soportes Eléctricos, C.A., (SOPELCA), representada judicialmente por los abogados Oscar Morean Ruíz y José Ramón Medina, antes identificados, contra la Resolución número GF/0/2008-0537 de fecha 24 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual resolvió ratificar “[…] el Oficio GF/0/2008-00034 emitido por esa misma Gerencia el 14 de julio de 2008 y, por ende, el contenido del Acta de Fiscalización número 1 de fecha 4 de junio de 2008 [...]”, a través de la cual se formuló un reparo en contra de la sociedad mercantil recurrente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Expediente Número AP42-G-2012-000811 GVR/08 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número________. El Secretario Accidental.