Juez Ponente: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número: AP42-R-2012-000876 En fecha 22 de junio de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número TSSCA-0816-2012 de fecha 11 de junio 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSÉ ALBERTO FRANCO AÑEZ, titular de la cédula de identidad número 4.679.781, asistido por el abogado Jean Karin López Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.017, contra el acto administrativo contenido en la resolución número 006792 de fecha 7 de junio de 2011, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante el cual fue transferido físicamente de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero –Oficina Administrativa Distrito Capital- sección de Fiscalización tipo II, para el Ambulatorio Dr. Peñuela Ruiz. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de junio de 2012, a través del cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 14 de mayo de 2012, por la apoderada judicial de la parte querellada, contra de la sentencia de fecha 17 de abril de 2012, dictada por el mencionado Juzgado Superior a través de la cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En fecha 27 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte. En la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fijándose el plazo de diez (10) días de despacho siguientes para que fundamentara la apelación. En fecha 23 de julio de 2012, la abogada Laura Capecchi Doubain, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 32.535, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa. En fecha 1 de agosto de 2012, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, se repuso la causa al estado de notificar a las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencidos los lapsos establecidos en el auto. En esta misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes. En fecha 7 de agosto de 2012, la parte querellante presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por esta Corte el 1 de agosto de 2012. En fecha 2 de octubre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó el original y la copia de la boleta de notificación dirigida al ciudadano José Alberto Franco Añez, por cuanto mediante diligencia de fecha 7 de agosto de 2012, se dio por notificado. En fecha 10 de octubre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue recibido el 21 de septiembre de 2012. En fecha 29 de enero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 18 de enero de 2013. En fecha 13 de febrero de 2013, la abogada Miriam Ruiz Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.073, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 25 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Presidente; GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 5 de marzo de 2013, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) diez días de despacho siguientes para que fundamentara la apelación. En fecha 1 de abril de 2013, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el 8 de abril de 2013. En fecha 9 de abril de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente. En fechas 13 de junio y 18 de septiembre de 2013, la parte querellante presentó escrito mediante el cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 20 de mayo de 2014, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2014 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 28 de septiembre de 2011, el ciudadano José Alberto Franco Añez, asistido por el abogado Jean Karin López Ruiz, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la resolución número 006792 de fecha 7 de junio de 2011, dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual fue transferido físicamente de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero –Oficina Administrativa Distrito Capital- sección de Fiscalización tipo II, para el Ambulatorio Dr. Peñuela Ruiz, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó que, “[…] En fecha 1º de diciembre de 1987 ingresó a trabajar como funcionario de carrera en el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, Grado 16, ininterrumpidamente hasta la fecha, devengando un sueldo básico de Bs. 2.021,30. […]. Es el caso que el día 25 de julio de 2011, recibi[ó] resolución DGRHTAP-DPDRC Nº 006796, sin fecha, dictada por el ciudadano Armando José Pérez Mariño, en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (e), en el que de manera unilateral se [le] transfiere físicamente de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero – Dirección de Cajas Regionales – Oficina Administrativa Distrito Capital – Sección Fiscalización Tipo II, para el ambulatorio Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, a fin de ejercer funciones inherentes a [su] cargo como Fiscal de Cotizaciones I, no obstante que en [ese] tipo de centros hospitalarios, no se requiere ni se ejerce este tipo de cargo”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que, “[…] Luego, al presentar[se] ante el Director del Centro Ambulatorio, para informarle que fu[e] trasladado a ejercer [sus] funciones bajos sus órdenes, éste [le] manifestó que no tenía conocimiento de esta situación y que ellos no habían hecho ningún requerimiento de este personal, toda vez que [sus] funciones se ejercen en la cajas Regionales de la Dirección de Afiliación y Prestaciones de Dinero, por lo tanto, no [le] fue asignado ningún espacio físico para ejercer [sus] funciones, ni se [le] asignó ninguna labor, relegándo[le] únicamente a firmar en el libro de asistencias [su] hora de entrada y de salida”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] Vista [esa] situación arbitraria, que [lo] mantiene en un estado de indefensión, que vulnera [sus] derechos fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que [le] ha provocado un alto nivel estrés y [lo] la desmotivado en cuanto a [su] vida profesional, al sentir[se] menospreciada por los otros funcionarios, y por las personas que asisten al Centro de Rehabilitación, que [lo] observan como una persona inútil, que no realiza ninguna labor, y [le] hacen comentarios denigrantes como ‘así habrá sido lo que hiciste para que te enviarán para acá’, [lo] tildan de ladrón cuando ni siquiera se [le] ha instruido un expediente disciplinario en todos [sus] años de carrera dentro de la institución, [ha] decidido ejercer la presente querella funcionarial, a fin de que sean restituidos [sus] derechos”. [Corchetes de esta Corte]. En razón de los hechos anteriormente expuestos, solicitó la nulidad del acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por estar inmotivado. Asimismo, denunció la violación del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otra parte, señalaron que “[…] [s]i bien es cierto el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios públicos pueden ser trasladados dentro de una misma localidad, requiere que esté fundamentado en una razón de servicio, es decir, debe existir una necesidad real de transferir al personal, bien sea porque ha desaparecido el Departamento para el cual ejerce sus funciones, o se cree una nueva dependencia donde se realicen [ese] tipo de actividades, o exista un requerimiento expreso de otra sucursal de la institución a la cual será trasladado el funcionario, y no puede ser sustentado en un capricho personal de trasladar el personal de manera inconsulta para perjudicarlo, circunstancia por la cual los actos administrativos son nulos al ser arbitrarios, dictados con abuso de poder, y requieren de una motivación expresa de las razones fácticas y de derecho […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] Aunado a esto, el referido acto administrativo es nulo de conformidad con el artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que viola la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales […] toda vez que tomó en consideración [su] opinión, ni verificó la conveniencia de [ese] traslado para el Instituto, debido a que no pued[e] ejercer [sus] funciones […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó que, “[…] [S]e puede apreciar que a pesar de que el acto recurrido dictado por el Director General de Recursos Humanos […] contiene las facultades por medio de las cuales actúa el funcionario y que éstas fueron otorgadas por la Junta Directiva del ente descentralizado […] el acto administrativo impugnado es arbitrario e inmotivado, primero no justifica ni indica las circunstancias que ameritan [ese] traslado, y segundo de manera unilateral dicho Director (E), señala soberbiamente e inconsulta ‘he decidido Transferirla Físicamente de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero- Dirección de Cajas Regionales- (…) para el Ambulatorio Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’, lo cual no sólo acarrea la nulidad del acto administrativo por el vicio de inmotivación, al no señalar las razones de hecho que fundamentan tal acción, -razones de servicio- como lo establece el antes citado artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que además es totalmente injustificado dicho traslado, toda vez que las funciones y el perfil del cargo de Fiscal de Cotizaciones I, sólo pueden ser desarrolladas en la Dirección de Cajas Regionales de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero y no son compatibles con ninguno de los cargos o funciones de los Centros de Salud”. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que, “[…] [Se] puede verificar que para ejercer el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, se requiere al igual que cualquier otro cargo profesional, un personal capacitado para tal fin, con experiencia en las áreas de contabilidad y auditoría, debido a que su función principal es fiscalizar que las empresas cumplan con la normativa legal de seguridad social, es decir, inscriban a sus empleados en el I.V.S.S., cancelen los aportes correspondientes y levantar procedimientos sancionatorios cuando hubiere lugar a ello, entre otras, actividades éstas que sólo pueden ser ejercidas en la Dirección de Cajas Regionales o en la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero”. Señaló que, “[…] Caso contrario, ocurre en los Centros Ambulatorios u Hospitales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lugar al que inexplicablemente fu[e] transferido, donde se presta principalmente asistencia médica, odontológica, rehabilitación, exámenes de laboratorio, entrega de medicamentos, entre otras funciones, las cuales evidentemente no encajan en las funciones ni en el perfil de [su] cargo, para [esos] centros de salud, se requieren médicos especialistas, enfermeras, entre otros profesionales, y el poco personal administrativo que se encuentra asignado a [esos] centros realizan actividades totalmente incompatibles con la preparación y con las funciones de un Fiscal de Cotizaciones”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que, “[…] La desmejora, en el caso que nos ocupa, no radica en el traslado perse, porque de haber existido un problema en [su] comportamiento o de ser necesario rotar al personal hubiese sido ‘transferido físicamente’ a otra Caja Regional de la misma localidad sin ningún inconveniente, no obstante, el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto muy habilidosamente a fin de simular que el acto administrativo no afectar[ía] [sus] condiciones de trabajo, establec[iendo] que seguir[ía] percibiendo el mismo sueldo y demás beneficios y que ejercer[ía] las funciones inherentes a su cargo, circunstancia completamente absurda, debido a que es imposible realizar [sus] funciones, tal como indicó el Director del Centro Ambulatorio al señalar[le] que dicho centro carece de espacio físico para ubicar[le] un lugar de trabajo y [sus] funciones son incompatibles con las de los cargos existentes en un Centro de Salud […]”. [Corchetes de esta Corte]. Aunado a lo anterior, alegó el recurrente que “[…] La desmejora surge al ser relegado a permanecer en el Centro sin realizar ninguna labor, cumpliendo únicamente con [su] horario de trabajo, sometiendo al escarnio de otros funcionarios del Ambulatorio, lo cual no sólo afecta [su] autoestima al sentir[se] desmotivado en [su] vida profesional dentro del Instituto, en el cual siempre [ha] mantenido una actitud honesta, profesional y diligente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] Tal actuación, no sólo constituye una violación a [su] derecho constitucional al trabajo y a [su] estabilidad laboral, sino que pudiera devenir en lo que comúnmente se conoce como el mecanismo del mobbing o acoso laboral, término éste que ha sido definido técnicamente por diversos estudiosos del tema […] cabe destacar que el traslado que se [le] hace, tiene por objeto presionar[lo] para conseguir [su] renuncia al cargo de Fiscal de Cotizaciones I, que [ha] ejerciendo cabalmente desde hace más de 24 años, no siendo justo que después de entregar la mayor parte de [su] vida a [esa] Institución con una trayectoria impecable, sea víctima de [esa] situación, desmejorándose [sus] condiciones de trabajo, al eliminar[le] todas las funciones que [ha] desempeñado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó se “[…] declare la nulidad del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser su contenido de ilegal e imposible ejecución, toda vez que no existe forma alguna en que pueda ejercer [sus] funciones en el Centro Nacional de Rehabilitación como lo ordena el acto impugnado, y haberse violado en forma flagrante el contenido del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Cláusula 34 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y está viciado además de nulidad por carecer de motivación […]” Asimismo, solicitó se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2012, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones: “[…] Con relación al caso que se ventila en esta instancia, se observa que el contenido del acto administrativo prescindió de la presentación, siquiera en forma sucinta, de los fundamentos fácticos y legales que originaron su dictamen; en virtud que el contenido del acto únicamente expresa la orden de transferir al hoy querellante ‘físicamente de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero – Dirección de Cajas Regionales – Oficina Administrativa Dtto. Capital – Sección de Fiscalización – Tipo III, para el ambulatorio Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz como Fiscal de Cotizaciones I’, pero del mismo no se desprende que el cambio en cuestión haya obedecido a una necesidad del servicio, tal y como lo afirmare la representación judicial de la parte querellada, quien en esta instancia pretendió subsanar la omisión de la Administración, al esgrimir las bases fácticas y legales del acto administrativo cuestionado, afirmaciones que constituye un argumento sobrevenido que atenta contra el derecho a la defensa del querellante, que no pudieron ser rebatidos por este en su oportunidad, actuación que debe reprochar este Tribunal en virtud que contradice los principios básicos del derecho administrativo para la formación de los actos administrativos. En base a todo lo anterior este Juzgado concluye que la Administración prescindió de señalar el fundamento fáctico y legal del acto administrativo dictado, circunstancia incompatible con el derecho funcionarial y que atenta contra los más elementales derechos constitucionales del afectado, y demuestra, por parte de la Administración, una actuación contraria a los principios que rigen la actividad administrativa, que en ningún caso puede convalidar este Tribunal. En consecuencia, y visto que el acto administrativo transgrede las disposiciones previstas en los artículos 9 y 18, numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Tribunal, en atención a lo previsto en el artículo 19, numeral 1º ejusdem, y los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anula el acto administrativo contenido en la orden Nº DGRHYAP-DAPDRYC/11 Nº 006792 de fecha 7 de julio de 2011, a través del cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales decidió la transferencia del hoy querellante, desde la Oficina Administrativa de la Dirección de Cajas Regionales de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, para el Ambulatorio ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, como Fiscal de Cotizaciones I. Y así se decide. Por tal razón, este Tribunal le ordena a la Administración que restituya al hoy querellante en la dependencia administrativa donde desempeñaba sus funciones con anterioridad a la orden de la transferencia. Y así se decide. En vista a la decisión alcanzada en los párrafos anteriores, este Juzgado considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias planteadas. Con fundamento en las consideraciones ya explanadas se hace indefectible declarar con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y al efecto así se hará en la parte dispositiva del presente fallo. […]”. [Negrillas del original]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 13 de febrero de 2013, la abogada Miriam Ruiz Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.073, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 17 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre la base de las argumentaciones que a continuación se esgrimen: Alegó que “[…] Rechazamos, negamos y contradecimos los argumentos esgrimidos en la sentencia de fecha 17 de abril de 2012, emanada del Juzgado Superior […] que declaró Con Lugar la querella incoada por el ciudadano JOSÉ ALBERTO FRANCO AÑEZ, […] por considerar que la Administración prescindió de señalar el fundamento fáctico y legal del acto administrativo dictado, indicando que es una circunstancia incompatible con el derecho funcionarial que atenta contra los mas [sic] elementales derechos constitucionales del afectado, demostrándose por parte de la Administración, una actuación contraria a los principios que rigen la actividad administrativa.”. [Negrillas del original]. Indicó que “[…] Rechazo, niego y contradigo, que el Acto Administrativo de Transferencia Física número 006792 de fecha 07 de julio de 2011, dictado por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS., actuando por delegación de firma, no haya cumplido con los parámetros establecidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”. [Negrillas del original]. Señaló que “[…] [E]l ciudadano JOSÉ ALBERTO FRANCO AÑEZ, fue transferido físicamente, por estricta necesidad de servicio, al Ambulatorio Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’ hoy Clínica Popular El Valle […] Municipio Libertador del Distrito Capital; por lo que se observa, que el hoy querellante, desempeñaba sus funciones en la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Cajas Regionales, Oficina Administrativa del Distrito Capital, ubicada en Parque Central, Edificio Caroata, Nivel Bolívar, Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo transferido al Municipio Libertador del Distrito Capital, encontrándose la ubicación de dicho Municipio en la ciudad de Caracas, estando ésta dentro de la misma zona metropolitana donde se encuentra el Edificio [Caroata] Oficina Administrativa de Parque Central, sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales […] el cual debe entenderse de conformidad a lo establecido en el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el traslado objeto de estudio en el caso de marras, se efectuó dentro de una misma localidad.” [Negrillas del original]. Expresó que, “[…] [E]l ciudadano JOSÉ ALBERTO FRANCO AÑEZ, fue trasladado en fecha 25 de julio de 2011, de su lugar de trabajo, conservando los mismos beneficios laborales, así como el sueldo y el cargo de FISCAL DE COTIZACIONES I, el cual venía desempeñando desde el 01 de diciembre de 1987, tal y como lo alega el propio querellante en su escrito recursivo, por lo que a criterio de esta representación, no existen las aludidas desmejoras laborales alegadas por la parte actora. Asimismo, es importante indicar que las funciones y el perfil del cargo de Fiscal de Cotizaciones I, es perfectamente compatible con el cargo o las funciones de los centros de salud del IVSS, toda vez, que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, emitido por la Oficina Central de Personal, señala que una de las características del cargo es la ejecución de tareas afines según sea necesario. Razón por la cual consideramos que en los hospitales, clínicas y ambulatorios adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, también se realizan actividades administrativas, relacionadas con el manejo de personal, así como también el control de suministros y manejo de partidas presupuestarias asignadas, que requieren de personal calificado con conocimientos en el área de administración y contabilidad, con habilidades numéricas y analíticas, perfil que encuadra perfectamente con el de Fiscal de Cotizaciones I. […]”. [Negrillas del original]. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación y en consecuencia, fuese revocada la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 17 de abril de 2012. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el abogado Eris Coromoto Villegas, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la decisión de fecha 17 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, al respecto es necesario realizar las siguientes consideraciones: Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia número 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez Superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada. Conforme a lo expuesto y, aún cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la recurrida formuló su planteamiento en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 14 de mayo de 2012, por la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en base a las siguientes consideraciones: Del traslado Alega la parte querellante, que ingresó como funcionario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 1 de diciembre de 1987, en el cargo de Fiscal de Cotizaciones I. Continuó indicando que, posteriormente, el 25 de julio de 2011, recibió resolución DGRHYAP-DPDRC número 006796, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual la administración del Instituto de los Seguros Sociales, decidió transferir al funcionario de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero –Dirección de Cajas Regionales– Oficina Administrativa Distrito Capital- Sección de Fiscalización Tipo II, para el ambulatorio Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz. En tal sentido, luego de un exhaustivo estudio realizado a las actas procesales del presente expediente, observa esta Corte, que el ciudadano José Alberto Franco, ingresó al Instituto querellado el 1 de diciembre de 1987, en la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero – Dirección de Cajas Regionales – Oficina Administrativa Distrito Capital- Sección de Fiscalización Tipo II, tal como se evidencia de Recibo de Pago, de fecha 31 de marzo de 2011, inserto en el expediente judicial al folio cincuenta y tres (53). Asimismo, evidenció esta Alzada, que al folio cincuenta y dos (52) del presente expediente, cursa la notificación, mediante el cual se le comunicó al querellante, que a partir del 25 de julio de 2011, prestaría sus servicios en el Ambulatorio Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz. Por otra parte, adujo el querellante que el acto administrativo violentó la disposición establecida en la Cláusula número 34 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se establece los requisitos para la procedencia de las transferencias, indicando expresamente lo siguiente: “CLÁUSULA Nº 34. Transferencia y Cambio de Horario. El Instituto se compromete a que antes de efectuar transferencias y cambios de horario al personal, conversará previamente con el Sindicato o la Federación así como con el trabajador afectado, y con la finalidad de evitar perjuicios tanto para el Instituto como para aquél. Se tomará en consideración: Dirección donde vive, tiempo de servicio, capacidad y honestidad, responsabilidad e informe previo sobre su comportamiento y la conveniencia de los cambios en referencia.” En tal sentido, debe esta Corte determinar cual es la Ley aplicable para llevar a cabo el procedimiento de traslado de un funcionario público, en base a las siguientes consideraciones: Nuestra legislación ha establecido los mecanismos de ingreso a la carrera administrativa, suspensión, retiro, traslados, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional. Ello así, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. Así pues, considera esta Corte que por mandato Constitucional la Ley que regula la materia funcionarial en materia de traslado de una persona que preste servicios para la Administración Pública, es la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, visto lo anterior esta Corte observa que el acto administrativo de transferencia, se efectuó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que el traslado del querellante se realizó dentro de la misma localidad, y no era necesario el consentimiento de la parte actora para que el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal de los Seguros Sociales, decidiera transferirlo físicamente por razones de servicio al Ambulatorio Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, razón por la cual esta Corte declara improcedente el alegato del querellante relativo a que el acto administrativo violentó la disposición establecida en la Cláusula número 34 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y así se declara. Ello así, esta Corte considera necesario emprender el siguiente análisis respecto de la figura del traslado de un funcionario público, y a tal efecto se tiene que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa prevé en la Sección Quinta del Título III del Capítulo I, artículos 78 al 83, todo lo atinente a dicha situación, en los siguientes términos: “Artículo 78. Los funcionarios públicos podrán ser trasladados por razones de servicio, dentro de la Administración Pública Nacional, de un cargo a otro de igual o similar clase y remuneración. La aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la del funcionario trasladado. Los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta. Se considerará que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio del domicilio del funcionario. Las zonas metropolitanas se considerarán como una sola localidad. Artículo 79. Si la localidad no coincide con una ciudad o población, la máxima autoridad del organismo, previo informe de la Oficina de Personal, señalará en el movimiento de personal el área de ejercicio del cargo. Artículo 80. El traslado de una localidad a otra debe hacerse de mutuo acuerdo entre el funcionario y el organismo respectivo, salvo fue medien las siguientes razones de servicio: 1. Urgencia de cubrir vacantes que comprometan el funcionamiento del servicio. 2. Experiencia y especiales condiciones profesionales del funcionario que hagan necesaria la prestación de sus servicios en determinada localidad o región. 3. Traslado de dependencias administrativas. 4. Inexistencia del personal calificado necesario en la localidad respectiva. Artículo 81. Cuando sea posible escoger entre varios funcionarios, la autoridad administrativa tomará en cuenta las condiciones familiares y circunstancias personales de cada uno de ellos. Artículo 82. Si el traslado se produce de una localidad a otra, el organismo sufragará al funcionario los gastos que se originan por concepto de: 1. Pasajes del funcionario, de su cónyuge, de los ascendientes y descendientes bajo su inmediata dependencia que deban trasladarse con él. 2. Flete por servicio de transporte terrestre de los efectos personales, enseres y demás artículos del hogar hasta por cinco mil kilogramos de carga. 3. Una bonificación equivalente a un mes de sueldo. El organismo de origen hará el pago salvo que el traslado se hubiese producido a solicitud del organismo de destino”. De lo anterior, conviene destacar que se concibe el traslado como el cambio de un funcionario por razones de servicio de un cargo del cual es titular a otro de la misma clase o similar clase y remuneración, sin que se disminuya su condición. El cual se puede dar bien sea en la misma localidad o de una localidad a otra. Cuando se trate del primer supuesto, esto es, dentro de la misma localidad la condición para efectuarlo es que existan razones de servicio, que el cargo sea de la misma clase y que no se disminuya la remuneración devengada por el afectado. Cuando el traslado deba verificarse de una localidad a otra; se requiere el consentimiento del traslado, aceptación ésta que debe constar por escrito, salvo que se trate por razones de servicio, entiéndase; asimismo, por cambio de localidad como aquel que haga necesario el cambio de domicilio del funcionario, de allí que no se verifique el cambio de localidad dentro de las zonas metropolitanas. (Vid. Sentencia de fecha 10 de abril de 2008, caso: Neyla Assad Reyes Vs. Ministerio De Finanzas (Hoy Ministerio Para El Poder Popular Para Las Finanzas). En este mismo orden de ideas, resulta necesario traer a colación la norma contenida en el artículo 73 del Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual dispone lo siguiente: “[…] Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, este deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos […]”. [Destacado de esta Corte]. De la norma transcrita se evidencia la exigencia de dos (2) requisitos para que proceda el traslado de los funcionarios públicos por razones de servicio: 1) Que se realice dentro de la misma localidad. 2) Que sea de un cargo a otro de la misma clase. En tal sentido, observa esta Alzada que en el caso de autos, el cargo que desempeñaba el querellante en la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero – Dirección de Cajas Regionales – Oficina Administrativa Distrito Capital- Sección de Fiscalización Tipo II, era el de “Fiscal de Cotizaciones I”. (Vid. folio 13 del expediente judicial). También, cursa al folio trece (13) del expediente, el acto objeto de impugnación de fecha 7 de julio de 2011, mediante el cual se le notificó al querellante lo siguiente: “[…] REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL DIVISIÓN DE REGISTRO Y CONTROL Ciudadano: JOSE [sic] ALBERTO FRANCO AÑEZ […] En mi carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración […] he decidido transferirlo físicamente de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero – Dirección de Cajas Regionales – Oficina Administrativa Dtto. Capital – Sección de Fiscalización – Tipo II, para el Ambulatorio Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz como Fiscal de Cotizaciones I. Asimismo, le comunico que su sueldo y demás beneficios los seguirá percibiendo por la partida que tiene asignada. Efectiva a partir del: 25 de julio de 2011. […]”. [Negrillas del original]. En otras palabras, de dicha comunicación evidencia esta Corte que el ciudadano José Alberto Franco Añez, fue trasladado con partida presupuestaria de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero – Dirección de Cajas Regionales – Oficina Administrativa Distrito Capital- Sección de Fiscalización Tipo II para el Ambulatorio Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, a desempeñar el mismo cargo de “Fiscal de Cotizaciones I”, de manera que, al ser trasladado con el mismo cargo y a una dependencia administrativa ubicada dentro de la misma localidad, pues el traslado se hizo dentro de la misma extensión territorial del Distrito Capital; en tal sentido, a criterio de esta Alzada se cumple con los requisitos exigidos en la norma citada, por ende se considera que dicho traslado se encuentra ajustado a la Ley, y así se declara. Ahora bien, tanto del conocimiento previo de este Órgano Jurisdiccional en un caso similar al de autos (Vid sentencia número 2009-2112 de fecha 3 de diciembre de 2009 caso: Amarilys Josefina Lares Rondón vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), no se observa que el traslado del querellante haya violado lo contemplado en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, se declara con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); en consecuencia se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de abril de 2012, mediante la cual se declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano José Alberto Franco Añez, en consecuencia, se declara sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Eris Coromoto Villegas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 17 de abril de 2012, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ALBERTO FRANCO AÑEZ, titular de la cédula de identidad número 4.679.781, asistido por el abogado Jean Karin López Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.017, contra el acto administrativo contenido en la resolución número 006792 de fecha 7 de junio de 2011, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante el cual fue transferido físicamente de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero –Oficina Administrativa Distrito Capital- sección de Fiscalización tipo II, para el Ambulatorio Dr. Peñuela Ruiz. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se REVOCA, el fallo dictado en fecha 17 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_____________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Exp. Número: AP42-R-2012-000876 GVR/10 En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. El Secretario Accidental.