TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000039
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
En fecha 28 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Daniel Rafael Enrique Guillen Dieppa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.214, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 56, Tomo 119-A-Sgdo, en fecha 27 de septiembre de 1999, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº DEC-07-00838-2013, de fecha 5 de diciembre de 2013, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
En fecha 2 de junio de 2014, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

En fecha 5 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión, mediante la cual declaró su competencia para conocer y decidir de la presente demanda de nulidad; admitiendo la misma; ordenando la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDES) y Procurador General de la República, igualmente, pidió a la prenombrada Superintendencia la remisión del expediente administrativo relacionado con el presente caso.
Asimismo, se ordenó la notificación de la ciudadana Marilyn Celeste Guacaran Meléndez, titular de la cédula de identidad número V- 15.505.175, en virtud de formar parte del procedimiento administrativo que dio origen a la presente acción de nulidad, indicándoles que una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, se libraría el cartel de emplazamiento a los terceros interesados el cual debería ser publicado en el diario “Últimas Noticias” de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Finalmente, acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, se ordenaría la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que sea fijada la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de junio de 2014, se abrió el presente cuaderno separado, dando cumplimiento a la decisión dictada en fecha 5 de ese mismo mes y año. En esa misma data, se ordenó remitir el expediente a esta Corte.
En fecha 11 de junio de 2014, se pasó el presente cuaderno separado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido por ésta en fecha 12 de ese mismo mes y año.
En fecha 12 de junio de 2014, se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 28 de mayo de 2014, el abogado Daniel Rafael Enrique Guillen Dieppa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.214, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil A.E. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº DEC-07-00838-2013, de fecha 5 de diciembre de 2013, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes Y Servicios (INDEPABIS), hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDES), esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Argumento que “[en] fecha 25 de enero de 2011, la ciudadana Marilyn Guacaran Meléndez, presentó denuncia ante [ese] Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS); en el cual señaló lo siguiente: ‘La denunciante manifestó que en fecha 10 de febrero de 2009, mientras se trasladaba desde la ciudadana [sic] de Maracaibo con destino a la ciudad de Caracas, ocurrió un accidente cuando se encontraba en la unidad de transporte de la empresa denunciada, así mismo deduce que sufrió graves heridas debido al siniestro y la empresa de transporte le indicó a la denunciante que se comprometería a hacerse cargo de los gastos médicos de la afectada. Es el caso que la empresa hasta la fecha no se ha hecho responsable en cuanto a los gastos médicos que sufrió la afectada. Por ello se dirige al INDEPABIS solicitando una aclaratoria amplia por parte de la empresa así como la cancelación de todos los gastos por concepto de consultas, tratamientos, operaciones y medicinas acarreadas por el accidente de la empresa de transporte denunciada, defendiendo así sus derechos en el acceso a los bienes y servicios” [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Adujo que “[el] 05 de agosto del año en curso, [sic] llegada la oportunidad para el acto conciliatorio fue celebrado con presencia de un funcionario del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Abogado Héctor Quintero, en el mismo compareció la denunciante y [esa] representación en nombre de la sociedad mercantil Aeroexpresos Ejecutivos, C.A., y, manifesta[ron]: ‘… deja constancia de haber traído a esta instancia conciliatoria a los fines de esclarecer el tratamiento que se le ha dado a la denunciante, los gastos de la empresa que ha asumido desde la fecha del accidente, que asciende a un monto de 883.232,01 …’ [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Alegó que “[se] desprende de lo anterior que [su] representado, respondió por los gastos que la denunciante tuvo a causa del accidente antes descrito y para ello llevo al expediente la constancia de los mismos” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[en] virtud de no haber llegado a conciliar, se remitió el expediente a sustanciación en fecha 24 de agosto de 2011, en base al artículo 115 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Adujo que “[en] fecha 5 de diciembre de 2013, el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), dictó acto administrativo en el presente caso mediante el cual ordenó a [su] representada la reparación y resarcimiento de los daños causados presuntamente a la denunciante en virtud del accidente de tránsito recurrido y además impuso multa por sanción administrativas por incumplimiento a las normas del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)” [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Argumentó que “[en] virtud de las consideraciones anteriores, el [ese] [sic] Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS); le ordenó a la sociedad Mercantil A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., ‘que proceda en un lapso no mayor de diez (10) días continuos a la notificación de la presente Providencia Administrativa, a pagar a la ciudadana MARLYN CELESTE GUACARAN MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.505.175, todos los gastos en los cuales ha incurrido como consecuencia del accidente de fecha 10 de febrero de 2009 (gastos de traslado, operaciones realizadas y por realizarse, honorarios médicos, medicamentos, estudios radiológicos, entre otros), previa presentación de las facturas originales por parte de la denunciante que justifiquen los mismos […] Asimismo, decide sancionar a la sociedad mercantil A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., con ‘multa de Mil (1000) Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de Cincuenta y Cinco Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 55.000,00, calculada al valor de la Unidad Tributaria publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.127 de fecha 26 de febrero de 2009, vigente para el momento de ocurrir el incumplimiento por parte del infractor”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Alegó que “[el] Acto está afectado de nulidad, por los vicios de falso supuesto y desproporcionalidad, por lo que [pide] a esta Corte que de acuerdo con los Arts. 12 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos declare su nulidad […]”. (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
De igual manera, alegó la existencia del “VICIO DE INCOMPETENCIA” por cuanto el INDEPABIS “[…] no es competente para conocer ni decidir sobre la determinación de responsabilidades (Administrativas, Civiles y Penales) de una persona jurídica como consecuencia de un accidente de tránsito; ya que la Ley especial que rige la materia, es la Ley de Transporte Terrestre, lo cual se circunscribe en el vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos, por incompetencia del organismo demandado […]”. [Mayúsculas y negrillas del original Corchetes de esta Corte].
Indicó la existencia del vicio de “Falso supuesto” por cuanto “[el] Acta de Investigación Policial levantada en el siniestro por el Oficial SAG/2do. (TT) Leonel Alvarado, describe el accidente ocurrido en la Autopista Centro Occidental Dr. Rafael Caldera Municipio Urachire Puente Morocho, Estado Yaracuy, lo constata como accidente de tránsito del tipo ‘… choque con objeto fijo (PUENTE), y vuelco…’”. [Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte].
Adujo que “[concatenado] con el Informe del Accidente de Tránsito, realizado por Juan Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.511.352, en el cual se establece que el Choque ocurrió en una curva, no había señalización de ningún tipo, (prevención, reglamentación, información y reductor de velocidad), sumado al pavimento mojado y a la falta de luz artificial en la vía siendo que el siniestro ocurrió a las 3:30 a.m. (todavía oscuro)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[se] deriva de las actas comentadas, la influencia de factores ajenos a la voluntad de la empresa aquí representada, en la cual se deberían de imputar a las autoridades competentes y responsables de la vía de transito principal y conexión entre dos estados, la cual al momento de ocurrir el hecho del accidente de tránsito, no se encontraba en las condiciones adecuadas, siendo que, viniendo un puente y curva no había señalización ninguna de precaución para los conductores […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[subsiguiente] a las presuntas irregularidades en las que incurrió [su] representada, el acto administrativo impugnado, hace referencia al artículo 16 numeral 4, de la Ley para la defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, hablando de una ‘negativa injustificada de satisfacer la demanda de las personas’, cabe destacar, que el servicio fue prestado, a la ciudadana Marilyn Guacaran, que bien como explique anteriormente ocurrieron hechos no imputables a la empresa Aeroexpresos Ejecutivos, C.A., y que aun así como se dejó constancia en el Acta de Conciliación, [su] representada cubrió gastos médicos de la denunciante por traumas ocasionados en el accidente. Se evidencia entonces, que no ha habido negativa ninguna [su] representada a pesar de no incurrir en falta alguna, y menos aún que haya alguna Autoridad competente que dictara declarando la responsabilidad objetiva de [su] representada”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte].
De igual manera adujo la existencia el vicio de “Legitimación” por cuanto “[el] lamentable accidente al que se contrae la denuncia, ciertamente ocurrió en una unidad de trasporte propiedad de A.E. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A., y bajo la conducción de un trabajador de la empresa. Esto, nótese, no quiere decir ‘per se’ que A.E. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A., no tiene responsabilidad frente al accidente de acuerdo con la Ley de Transporte Terrestre, pero si revela, primero, que no debió denunciarse únicamente, ya que su responsabilidad se deriva por el hecho de un tercero y, segundo, que su responsabilidad no era directa y pudo diluirse considerablemente, si es que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), llamaba (cosa que no hizo) a los legitimados pasivos como eran el conductor y hasta la empresa aseguradora de la unidad de transporte que se accidentó”. [Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte].
Señaló que “[en] el presente caso, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), asumió erróneamente que [su] representa [sic] era la única responsable de los perjuicios reclamados por la denunciante, la presumió culpable, no inocente. Debió traer al procedimiento administrativo al conductor de la unidad de transporte accidentada, a la empresa aseguradora, y no lo hizo, afectando la presunción que amparaba a A.E. Aeroexpresos ejecutivos, C.A. [sic]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Alego la existencia del vicio de “la desproporcionalidad” por cuanto “[el] acto apareja finalmente una decisión discrecional del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS): la de condenar a [su] representada al pago de perjuicios no cuantificados (habla allí, sin mayor limitación, de gastos ‘en los cuales incurrió’ la denunciante y además aplicó la multa desproporcionada. Se trata, es cierto, de una facultad discrecional del presidente del referido instituto, pero que no es ilimitada. Ésta tiene límites, y uno de los más importantes […] es el de la proporcionalidad, que está prevista en el Art. 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Mayúsculas y resaltado del original, corchetes de esta Corte].
Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, alegando la existencia de los requisitos de procedencia como lo son el Fumus bonis iuris y el Periculum in mora.
Con respecto al fumus bonis iuris señaló que “[…] [d]e una simple lectura del acto objeto del recurso de nulidad, salta a la vista la absoluta incompetencia del INDEPABIS para conocer la denuncia presentada […] razón por la cual obviar tal situación tan evidente y conocer y decidir sobre una materia de la cual carecía de competencia, vulneró en forma absoluta el derecho a a [sic] defensa y al debido proceso de [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte].
En relación al periculum in mora expuso que “[…] de no suspenderse los efectos de la decisión del INDEPABIS, la sentencia que se dictará en el presente procedimiento de nulidad sería ilusoria e ineficaz, ya que se produciría una situación en perjuicio de AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, S.A., que ni siquiera la sentencia podría reparar”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, la representación judicial de la sociedad mercantil Aeroexpresos Ejecutivos, C.A. solicitó se “PRIMERO: admita la demanda de nulidad ejercida en nombre y representación de la sociedad mercantil A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., en contra del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº DEC-07-00838-2013, de fecha 5 de diciembre de 2013, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, bajo el Exp. DTC-DEN-001228-2011; SEGUNDO: Declarar con lugar la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada […]; TERCERO: Ordene las notificaciones de Ley, librando los oficios y boletas a que hubiere lugar; CUARTO: Declare con lugar la demanda y en consecuencia, la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº DEC-07-00838-2013, de fecha 5 de diciembre de 2013, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, bajo el Exp. DTC-DEN-001228-2011 […]”. [Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante decisión Nº 2014-0161, de fecha 5 de junio de 2014, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció su competencia para conocer del presente asunto, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones:
Así pues, observa esta Corte que el presente recurso se circunscribe a solicitar la nulidad de las Providencia Administrativa número DEC-07-00838-2013, de fecha 5 de diciembre de 2013, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, mediante la cual ordenó a la empresa A.E. Aeroexpresos Ejecutivos C.A., para que en el lapso no mayor de diez (10) días siguientes a la notificación de dicha providencia, pagará a la ciudadana Marlyn Celeste Guacaran Meléndez, titular de la cédula de identidad número 15.505.175, todos los gastos en los cuales hubiese incurrido como consecuencia del accidente ocurrido en fecha 10 de febrero de 2009, previa presentación de las facturas, asimismo, sancionó a la referida sociedad mercantil con multa de Mil Unidades Tributarias (1000 U.T.).
Asimismo, solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se sirviera acordar medida cautelar de suspensión de efectos ya que el acto administrativo impugnado resulta violatorio al debido proceso de su representada.
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de los acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDES), debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
Así pues, es destacar que las providencias cautelares“[…] están dirigidas más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional; esa especie de befa que el deudor demandado en el proceso ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la tutela cautelar […]” [Vid. Calamandrei, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 140].
Igualmente se debe señalar que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas, ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Así pues, el Juez competente debe estimar sus requisitos de procedencia como lo son a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. [Vid. sentencia 2011-00031 de fecha 2 de mayo de 2011, expediente Nro. AW42-X-2011-000031, caso: sociedad mercantil Inversiones Camirra S.A., emanada de esta misma Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo]
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.].
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].

Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal.
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL].
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación de los requisitos concurrentes que hagan necesario la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia número DEC-07-00838-2013, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en fecha 5 de diciembre de 2013, y notificada en fecha 21 de enero de 2014, siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representación judicial del accionante, solicitó una protección cautelar invocando el artículo 26 Constitucional y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, argumentando que “con tan solo el acto administrativo impugnado, se encuentra acreditado en autos, como prueba suficiente que permitan determinar la existencia de los requisitos exigidos”.
Ahora bien, por cuanto debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba, a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento, el cual además constituye una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, y que la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.
A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional pudo constatar que la parte recurrente, no acompañó al escrito de solicitud de la protección cautelar prueba alguna que haga presumir el cumplimiento del periculum in mora, toda vez que no basta alegar que el hecho “de no suspenderse los efectos de la decisión del INDEPABIS, la sentencia que se dictará en el presente procedimiento de nulidad sería ilusoria e ineficaz, ya que se produciría una situación en perjuicio de AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, S.A., que ni siquiera la sentencia podría reparar”, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…”, artículo 585 Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el caso objeto del presente fallo, el recurrente se limita a señalar que la imposición de una multa implica una carga económica que podía generarle daños que inciden en su esfera jurídica, así como pagar unas suma de dinero a la denunciante en sede administrativa, circunstancias que no constituyen un indicio y mucho menos una prueba que acredite presunción grave de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así las cosas, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar el requisito relativo al peligro de infructuosidad del fallo, en virtud de la falta de actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en fecha 28 de mayo de 2014, por la sociedad mercantil A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº DEC-07-00838-2013, de fecha 5 de diciembre de 2013, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL
Exp. Nº AW42-X-2014-000039
ELFV/16
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

El Secretario Accidental.