JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número AP42-G-2012-000862 En fecha 10 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 276/2012 de fecha 25 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS NOPAL., S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, el 26 de marzo de 1971, bajo el número 93, tomo 2-A, representada por el abogado Ronald Colman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el númeri 37.594, contra el Acta de Fiscalización número 01 de fecha 7 de abril de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual se determinó contra la empresa demandante “[…] una deuda […] por un monto de Bs. 80.260,64 por concepto de aportes del 3% (2,00% aporte patronal y 1,00% por retención no efectuada a los trabajadores), más la cantidad de Bs. 12.510,21% por concepto de rendimiento (intereses), para un total de: NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES [sic] CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] (Bs. 92.770,86) [...]”. (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de septiembre de 2012, en cumplimiento de la decisión número 1771 dictada el 28 de noviembre de 2011 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la decisión número 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual -esta última- acató el criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia supra indicada y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria, la remisión de las causas como las de autos -incluso las sentenciadas- a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. En fecha 15 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente expediente y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 17 de octubre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual se declaró: 1.- competente para conocer el presente recurso; 2.- se anularon todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas; 3.- se repuso la causa al estado de admisión de la misma; y, 4.- se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que examinara los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustanciara el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 21 de noviembre de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, de conformidad a la decisión dictada por esta Corte. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado En fecha 26 de noviembre de 2012, fue recibido el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Alzada dictó decisión mediante la cual: 1.- se admitió la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; 2.- se ordenó notificar a las partes; 3.- se acordó abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de la tramitación en lo concerniente a la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada; y, 4.- se ordenó remitir el presente expediente esta Corte, una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, para que fuera fijada la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 28 de noviembre de 2012, fueron libradas las notificaciones correspondientes, y se dio apertura al cuaderno separado respectivo. En fecha 6 de diciembre de 2012, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó el oficio número JS/CSCA-2012-2208, dirigido al ciudadano Ricardo Molina, Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en la misma fecha. En fecha 17 de diciembre de 2012, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Alzada y consignó el oficio número JS/CSCA-2012-2205, dirigido a la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 7 de diciembre de 2012. En fecha 18 de diciembre de 2012, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional y consignó la boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Industrias Nopal S.A, de manera negativa, por cuanto no pudo ser localizada en la dirección de domicilio indicada. En fecha 19 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó oficiar al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines que remitiera la dirección de la Sociedad Mercantil Industrias Nopal, S.A, para cumplir con las notificaciones ordenadas por ese Tribunal en fecha 27 de noviembre de 2012. En fecha 24 de enero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Alzada y consignó los oficios números JS/CSCA-2012-2207 y JS/CSCA-2012-2206, dirigidos a los ciudadanos Gerente de Fiscalización y Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), los cuales fueron recibidos el 7 de diciembre de 2012. En fecha 13 de febrero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó el oficio número JS/CSCA-2012-2414, dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue recibido el 6 de enero de 2013. En fecha 19 de febrero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional y consignó el oficio número JS/CSCA-2012-2204, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 30 de enero de 2013. En fecha 11 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, el 19 de febrero de 2013, exclusive, hasta esa misma fecha, inclusive. En esa misma data, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] desde el día 19 de febrero de 2013, exclusive, fecha en que constó en autos la consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República […] hasta el día de hoy, inclusive, transcurrieron nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero y los días 04, 05 y 11 de marzo del año en curso.” [Corchetes de esta Corte]. En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de esta Alzada dejó constancia que comenzó a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejerzan el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 14 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual se ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos a los fines de verificar el lapso para ejercer el recurso de apelación. En esa misma fecha, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] desde el día 11 de marzo de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de marzo del año en curso.” En esta misma fecha, vencido el lapso de apelación, sin que las partes hayan ejercido el respectivo recurso, se ordenó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 18 de marzo de 2013, se recibió el presente asunto en esta Corte. Asimismo, se recibió del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el oficio número GF/O/2013/Nº164 de fecha 13 de marzo de 2012, mediante el cual se dio respuesta al oficio número JS/CSCA-2012-2414 de fecha 19 de diciembre de 2012. En fecha 19 de marzo de 2013, se ordenó agregar a los autos el aludido oficio. En fecha 21 de marzo de 2013, se dejó constancia que, el 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, por lo que, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez y se fijó para el día jueves dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013), a las doce y treinta (12:30 pm), la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 18 de abril de 2013, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante a la Audiencia de Juicio a celebrarse ese mismo día, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines legales correspondientes, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa. En esa misma oportunidad, la abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 127.913, actuando en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa, en virtud de la incomparecencia del recurrente a la Audiencia de Juicio. En esa misma data, esta Corte, vista el acta de audiencia de juicio, mediante la cual se evidenció la falta de comparecencia de las partes, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 9 de mayo de 2013, esta Alzada dictó decisión mediante la cual declaró: 1.-Improcedente el desistimiento solicitado por la Fiscal Primera del Ministerio Público y por la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ambos de fecha 18 de abril de 2013. 2.- La nulidad de la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 18 de abril de 2013, así como todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad a la misma. 3.- Ordenó reponer la causa al estado de notificación de la parte demandante y demandada, así como la de los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, respectivamente; a los fines que se fijara nuevamente la Audiencia de Juicio, siendo establecida su fecha por auto expreso y separado; y se 4.- Ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin que se libraran nuevamente las notificaciones correspondientes. En fecha 16 de mayo de 2013, se acordó pasar el presente asunto al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo acordado. En fecha 22 de mayo de 2013, se recibió el presente expediente en el aludido Juzgado. En fecha 27 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del 9 de mayo del mismo año y a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso a las partes, ordenó practicar la notificación de la sociedad mercantil Industrias Nopal, S.A., y del ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANVIH), partes demandante y demandada en la presente causa, respectivamente, finalmente ordenó la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República y del ciudadano Procurador General de la República, notificación esta última que se practicaría de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, haciéndoles saber que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas se procedería a fijar por auto expreso y separado nuevamente la Audiencia de Juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 25 de junio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Alzada consignó el oficio de notificación número JS/CSCA-2013-0754, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 14 de junio del 2013. En fecha 18 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación número JS/CSCA-2013-0755, dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue recibido el 9 de julio de 2013. En fecha 22 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Sede Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Industrias Nopal S.A., la cual fue debidamente recibida el 12 de julio de 2013. En fecha 23 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación número JS/CSCA-2013-0753, dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue debidamente firmado y sellado por el ciudadano Manuel E. Galindo B., Procurador General de la República (E), el día 15 de julio de 2013. En fecha 5 de agosto de 2013, se recibió del ciudadano Juan Cots, titular de la cédula de identidad número 5.434.010, debidamente asistido en por los abogados Juan García y Víctor Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 152.679 y 197.537, respectivamente, diligencia mediante la cual confirió poder apud acta a los referidos Abogados. En fecha 8 de agosto de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación del ciudadano Procurador General de la República, 23 de julio de 2013, exclusive, hasta el 8 de agosto de 2013, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día 23 de julio de 2013, exclusive, fecha en que constó en autos la consignación de la notificación del ciudadano Procurador General de la República […], hasta el día de hoy, inclusive, transcurrieron nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 25, 29, 30, 31, de julio y los días 01, 05, 06, 07 y 08 de agosto del año en curso”. [Corchetes de esta Corte]. En esa misma oportunidad, el aludido Juzgado de Sustanciación, visto que se cumplieron con las notificaciones ordenadas mediante auto de fecha 27 de mayo de 2013, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dejó constancia que en esa misma fecha inclusive, comenzó a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 eiusdem. En fecha 14 de agosto de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Alzada, a los fines de verificar si transcurrió el lapso para ejercer el recurso de apelación, de conformidad con lo acordado en el auto dictado por ese en fecha 08 de agosto de 2013; ordenó practicar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la referida fecha inclusive, hasta 14 de agosto de 2013, inclusive. En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día 08 de agosto de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 08, 12, 13 y 14 de agosto del año en curso”. [Corchetes de esta Corte]. En esa misma fecha, vencido el lapso de apelación, sin que las partes hayan ejercido el respectivo recurso, se ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 19 de septiembre de 2013, se fijó para el 2 de octubre de 2013, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 25 de septiembre de 2013, se recibió de los abogados Patricia Camacho, Juan Tovar y Víctor Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 92.733, 152.679 y 197.537, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Industrias Nopal, S.A., diligencia mediante la cual renunciaron al poder apud acta otorgado por la referida Sociedad Mercantil. En fecha 27 de septiembre de 2013, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa, que esta Corte en fecha 19 de septiembre de 2013, dictó auto mediante el cual se fijó la audiencia de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y vista la diligencia suscrita en fecha 25 de septiembre de 2013, por los Abogados Patricia Camacho Malvárez, Juan García Tovar y Víctor Bravo Baltazar, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Industrias Nopal, S.A., mediante la cual renunciaron al poder que les fuese otorgado por la mencionada Persona Jurídica; esta Alzada, en aras de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 165, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; difirió la celebración de la referida audiencia, razón por la cual acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar a las partes del presente asunto y al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, indicándoles que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, la parte demandante debía designar nuevos Apoderados Judiciales. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios de notificación correspondientes. En fecha 10 de octubre de 2013, se recibió del abogado Edgar Colman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.426, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Industrias Nopal, S.A., diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto de diferimiento y solicitó fuese fijada nueva oportunidad para la celebración de la audiencia. Asimismo, consignó poder notariado que acredita su representación. En fecha 14 de octubre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Alzada consignó el oficio de notificación número CSCA-2013-009520 dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue recibido el día 08 de octubre de 2013. En fecha 25 de octubre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación número CSCA-2013-009521 dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue debidamente recibido y firmado por el ciudadano Manuel E. Galindo B, Procurador General de la República (E), el día 21 de octubre de 2013. En fecha 30 de octubre de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional expuso que “[…] Vista la diligencia de fecha 10-10-2013, suscrita por el abogado Edgar Colman, en la cual se [dio] por notificado del auto de diferimiento, [consignó] en original y copia la boleta de notificación al presente asunto […]”. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 7 de noviembre de 2013, se fijó para el 20 de noviembre de 2013, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 20 de noviembre de 2012, se celebró la referida Audiencia de Juicio, y se dejó constancia de la comparecencia de las partes del presente asunto, así como del escrito de consideraciones consignado por la parte accionante. En esa misma fecha, esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran los informes respectivos. En fecha 26 de noviembre de 2013, la abogada Mirna Yasmin Olivier, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Administración demandada, consignó el escrito de informes respectivo. En fecha 26 de noviembre de 2013, la abogada Antonieta de Gregorio, antes identificada, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante este Órgano Jurisdiccional, consignó escrito de informe fiscal. En fecha 2 de diciembre de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 20 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 25 de febrero de 2014, se recibió de la abogada Amanda Cornacchione, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 91.330, actuando en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación y solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 19 de junio de 2014, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 10 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS NOPAL, C.A., interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “recurso contencioso tributario” contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA y HÁBITAT (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En primer término, manifestó que interponían el presente recurso en contra del “[acta] de Fiscalización número 01 de fecha 07 de abril de 2.008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), levantada por el ciudadano Sergio Roldán Meza Palma, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.677.400, […] según la cual se le determinó una deuda a [su] representada por un monto de Bs. 80.260,64 por concepto de aportes del 3% (2,00% aporte patronal y 1,00% por retención no efectuada a los trabajadores), más la cantidad de Bs. 12.510,21% por concepto de rendimiento (intereses), para un total de: NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 92.770,86), […]”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte). Indicó que “[en] tal sentido, según señala en su página 1 el acto impugnado, la supuesta deuda ‘se origina porque la empresa, durante el periodo Ene 2002- Mayo 2005 (sic) tomaba como sueldo y/o salario, el básico y no el total de las asignaciones del constituyen salario y que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH. A partir de junio de 2005 se detectaron otras diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre salarios, o más bien, sobre el Total de Ingresos Mensuales (sic), como lo señala el Art. 172 de la Ley de Régimen prestacional (sic) de Vivienda y Hábitat’ […]”. (Corchetes de esta Corte). Alegó que “[adicionalmente] junto al error de derecho, el acto impugnado incurr[ió] en una clara violación al derecho a la defensa de [su] representado, toda vez que dicho acto fue dictado en ausencia absoluta de procedimiento”. (Negrillas, subrayado y corchetes de este Juzgado). Señaló que “[ciertamente] en el presente caso la voluntad administrativa se formó sin iniciarse procedimiento administrativo alguno, lo que afect[ó] el acto impugnado de nulidad absoluta, toda vez que se omitió un elemento esencial en la formación de todo acto administrativo”. (Corchetes de este Tribunal). Igualmente indicó que “el acto impugnado fue notificado de forma defectuosa. En efecto, de su simple lectura puede constatarse que dicho acto carece de los requisitos legales que debe contener la notificación de todo acto administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas y subrayado del original). Asimismo “el acto impugnado omitió señalar los recursos de los cuales disponía [su] representada para recurrir la validez; los lapsos o términos para ejercer dichos recursos y los órganos o tribunales para interponerlos” (Corchetes de este Juzgado). Que “[posteriormente], y en vista de que el BANAVIH no permite tramitar las respectivas solvencias hasta tanto el contribuyente no cancele la deuda determinada, [su] representada procedió a cancelar el monto total determinado en la referida Acta Fiscal de Bs. 92.770,86 en la planilla bancaria número 285108 del Banco de Venezuela por la cantidad de Bs. 9.488,55, y las planillas números 2107894, 2107895, 2107896, 2107897 del Banco Banesco, por las cantidades de Bs. 21.842,92, 41.777,64, 6.706,50 y 12.955,25, respectivamente, habiéndose procedido a presentar un escrito el 05 de agosto de 2008 notificando que el pago se había efectuado bajo protesta, y en fecha 08 de agosto de 2008 se solicitó el reintegro del pago indebido efectuado”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado). Alegó que existió el vicio de “FALSO SUPUESTO” por cuanto “que el BANAVIH, a los efectos del cálculo de la contribución del 3% (2% del aporte patronal y el 1% retención a los trabajadores), tomó como base imponible el sueldo integral de los trabajadores en vez del sueldo normal, tal como lo ordenan las leyes y la jurisprudencia que regula la materia”. (Mayúsculas y subrayado del original). Asimismo indicó que “[aunque] el acto administrativo aquí objetado es totalmente inmotivado[…] en virtud de considerar falsamente que [su] representada no canceló la totalidad de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda del 3%, lo cual correspond[ió] a un error material o de cálculo, que se originó al suponer falsamente que todas las partidas canceladas a los empleados son susceptibles de ser gravadas con esa contribución del 3%, tratando de subsumir dentro del numeral 1º del Artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […] partidas que han sido expresamente excluidas por la Ley Orgánica del Trabajo y tradicionalmente declaradas por la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia como no gravables”. (Corchetes de este Juzgado). Igualmente señaló que existió “LA AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO” por cuanto “[…] si bien que la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda no establece un procedimiento especial, eso no exime al BANAVIH de la sustanciación de un procedimiento previo, ya que también es cierto que el BANAVIH, como un ente de la Administración Pública Descentralizada, se encuentra sujeto a las regulaciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y, por tratarse de fiscalizaciones de contenido tributario debió aplicarse el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario; por lo tanto debió sustanciar un procedimiento administrativo de conformidad con las regulaciones y garantías establecidas en dicho instrumento normativo”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de este Juzgado). De igual manera señaló el vicio relativo a “LA PRESCRIPCIÓN” por cuanto “[…] de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario la obligación tributaria y sus accesorios prescriben a las cuatro años […]”. Asimismo, señaló la existencia de la “VIOLACIÓN AL CONTRIBUYENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA” por cuanto “[…] no se le permitió al contribuyente comparecer para presentar sus descargos y alegatos, ni se le permitió ejercer actividad probatoria alguna, lo cual vició de nulidad absoluta todo ese procedimiento”. (Mayúscula, negrillas y subrayado del original, corchetes de este Juzgado). También argumentó que existió la “VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA” por cuanto […] “[la] capacidad contributiva es una sola contribución tipificada como hecho imponible a los fines de la contribución contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se causa cuando son pagados las conceptos que la ley tipificó, de manera que mientras no se hubieren cancelado tales conceptos como salarios, utilidades en los casos que aplica u otra, no se ha configurado el hecho imponible y como consecuencia de ello el BANAVIH no podría válida ni legalmente aspirar al cobro de esa contribución”. (Mayúscula, negrillas y subrayado del original, corchetes de este Juzgado). Igualmente, realizó la “SOLICITUD DE SUSPENSIÓN TOTAL DE EFECTOS DE LOS ACTOS RECURRIDOS” [de] conformidad a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, […]”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de este Juzgado). Finalmente, solicitó “[…] que declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario, con todas las consecuencias legales que de tal pronunciamiento se deriven”. (Mayúsculas del original). II ESCRITO DE CONSIDERACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE En fecha 20 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte actora consignó en la Audiencia de Juicio, escrito de consideraciones en el cual ratificó algunos de los argumentos esbozados en su recurso principal, dentro de los cuales cabe destacar el vicio de falso supuesto en que, aparentemente incurrió el BANAVIH al dictar el acto administrativo aquí impugnado, así como la ausencia total y absoluta de procedimiento, la violación del derecho a la defensa, y la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los años 2002 y 2003. A tal efecto, vale destacar que respecto a la ausencia total y absoluta del procedimiento la mencionada parte sólo agregó que “[…] tributario o contribución social, no [era] posible vulnerar de semejante manera los derechos y garantías constitucionales de los administrados, [ya] sea aplicable la ley tributaria o la de procedimientos administrativos, [resultó] en extremo obvio que debió existir una oportunidad para que en la fase constitutiva del acto administrativo, el administrado pudiera comparecer, alegar, probar antes de ser condenado, y ello jamás sucedió […]”. [Corchetes de esta Corte]. III INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA En fecha 26 de noviembre de 2013, la ciudadana abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó el correspondiente escrito de informes de su representada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En primer término, señaló que “[…] [en] el escrito recursivo, él [sic] recurrente [alegó] que le fueron violados los derechos a: los [sic] principio de capacidad contributiva así como también a el derecho a la defensa, al debido proceso, presunción de inocencia, a la prueba, incluso denuncia la notificación defectuosa del Acta de Fiscalización, además, de la ausencia total y absoluta de procedimiento […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que, “[…] ante esas denuncias, [era] preciso revisar cual [sic] [fue] el proceso utilizado por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, sobre el aporte al FAOV con el fin de aclararle a los honorables Magistrados que la actuación de [su] representada se encuentra ajustada a derecho, de tal forma que se le [garantizó] el principio al debido proceso, cuya manifestación principal es el derecho a la defensa del administrado. En principio, vale recordar que este aporte carece de naturaleza tributaria, por lo cual no le es aplicable el procedimiento tributario establecido Código Orgánico Tributario, tal como lo [señaló] la recurrente […]”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, precisó que “[…] [su] representado, en aras de respetar los derechos de los administrado [sic], inició el Procedimiento de Fiscalización al Patrono para la verificación de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda mediante Notificación de Visita de Fiscalización y en la misma se le informa, cuales [sic] son los documentos que deberán consignar para realizar la fiscalización […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] [una] vez realizada la fiscalización, el 7 de abril de 2008 se [hizo] entrega del Acta de Fiscalización levantada al efecto, y suscrita tanto por el fiscal de BANAVIH actuante, como por el representante de la empresa, ciudadano JUAN COTS SANZ, en la que se dejó constancia del incumplimiento del aporte patronal y del trabajador al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en vista de que la base de cálculo es diferente a la establecida en las leyes vigentes para cada periodo revisado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] junto con el acta de fiscalización no. 1 del 7 de abril de 2008, se le hizo entrega del ‘Cuadro de Rendimientos’ el cual establece la diferencia a depositar en aportes, así como los rendimientos que debieron haber generado y por lo tanto deberá depositar el patrono en virtud de su incumplimiento, además de los cuadros denominados ‘Calculo [sic] de retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’ de cada año correspondiente, en el cual encontrará en una columna, la denominación ‘Sueldo’ el cual le indica al recurrente el monto utilizado por parte del fiscal obtenida de las nóminas entregada para la fiscalización, siendo la base de cálculo para el Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] en fecha 10 de noviembre de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil INDUSTRIA NOPAL, S.A. interpusieron el ‘Recurso Contencioso Tributario de Anulación’ conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente amparo cautelar contra el Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 7 de abril de 2008 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] el procedimiento de fiscalización aplicado por la Gerencia de Fiscalización es el que se encuentra legalmente establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se inicia, con una Notificación al Patrono con la finalidad de hacer de su conocimiento que se le realizará una fiscalización a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, además de esa información se le hace entrega de un Acta de Requerimientos, a fin de que provea de esa información al fiscal actuante para su revisión […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que, “[…] [una] vez recibido la documentación solicitada el Fiscal hace lo propio y luego entrega al patrono el Acta de Fiscalización para su revisión, y contra esta Acta, el Patrono podrá ejercer sus defensas ante la Gerencia de Fiscalización, las cuales forman parte de la sustanciación del expediente, en esta fase, la Administración (BANAVIH) revisa lo alegado por el Fiscal y las Defensas del Patrono para la emisión da La Resolución […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sin embargó, observó que “[…] los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ejercieron Recurso de Nulidad contra un acto que sustancia el procedimiento, del cual se desprendería el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución […]”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, consideró preciso “[…] determinar dos situaciones generadas por la intempestiva impugnación del Acta de Fiscalización ante la vía jurisdiccional, en principio, el procedimiento aplicado por la Gerencia de Fiscalización está basado en lo dispuesto en la facultad de fiscalizar la recepción y canalización de los recursos financieros del FAOV (Artículo 55, numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte]. En virtud de tal facultad, alegó que “[…] BANAVIH [inició] el procedimiento de fiscalización antes expuesto, participando al particular interesado, esto es, representantes de INDUSTRIA NOPAL, SA en todos y cada uno de los actos que conforman el mismo, notificándole de su apertura, de la fiscalización cuyas resultas fueron suficientemente expuestas en el Acta de Fiscalización, actos todos debidamente notificados y en los que participaron activamente los representantes de la citada sociedad mercantil, sin embargo, cabe destacar que en virtud que la Resolución (acto culminatorio del proceso) no fue emanada debido a que le fue notificada a [su] representada del Recurso contencioso Tributario conjuntamente Recurso conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente amparo cautelar ejercido por la sociedad mercantil bajo revisión […]”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó que, con ello “[…] [quedó] establecido que se le dio inicio al procedimiento administrativo, sin embargo los apoderados judiciales de la sociedad mercantil decidieron ejercer el recurso contencioso tributario contra el acta de fiscalización […]”. [Corchetes de esta Corte]. En razón de lo expuesto, diferenció que existen “[…] dos tipos de actos, siendo los actos administrativos: aquellos que ponen fin al procedimiento, […] y los actos de mero trámite que se refieren a los actos que sustancian el expediente […]”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, señaló que “[…] pareciera que el recurrente fue quien tomó la decisión de la denominación del Acta de Fiscalización No. 1 como un acto definitivo y en función de ello, decidió cancelar la deuda determinada e interponer el recurso contencioso de nulidad contra [ese] acto […]”. [Corchetes de esta Corte]. En relación a lo expuesto, agregó que se“[…] puede observar que en el proceso en vía administrativa le fue garantizado en todo momento el debido proceso y el ejercicio de su derecho a la defensa, sin embargo fue decisión de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil interponer recurso de nulidad contra un acto de mero trámite, y a pesar de ello, se le permitió al recurrente activar los mecanismos recursivos y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, evidenciándose que no hubo la pretendida violación al debido proceso, prescrito en el artículo 49 constitucional, el cual involucra todo los derechos denunciados por el recurrente y así [solicitó fuese] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, la representación judicial de BANAVIH señaló que “[…] la fiscalización de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se revisó desde enero 2002 hasta el mes de marzo de 2008, por lo tanto, [era] indispensable establecer la norma vigente aplicable para los años fiscalizados, para así determinar la base de cálculo aplicable a cada período […]”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, expuso que “[…] haciendo nuevamente mención a la Sentencia de la Sala Constitucional […], la naturaleza jurídica del aporte al FAOV escapa al ‘concepto de para fiscalidad y por tanto no se rige bajo el sistema tributario’, lo cual trae como consecuencia que se le aplique la normativa que regula este aporte cual es la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, siendo su base de cálculo la que en su normativa se establece […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] los períodos fiscalizados correspondientes a los años 2002- 2003 - 2004 hasta mayo 2005, se fijó en el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000, la base de cálculo para los aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda), el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte]. De allí, luego de precisar varios criterios jurisprudenciales señaló que “[…] para los períodos fiscalizados 2002-2003-2004 - mayo 2005, el funcionario actuante de [su] representado aplicó el salarió normal como base de cálculo para la fiscalización efectuada, considerando aquellos conceptos que cumplen con las características de regular, permanente y carácter salarial, es decir, comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual […]”. [Corchetes de esta Corte]. Del mismo modo, expuso que “[…] [en] cuanto a la fiscalización para el periodo que [comenzó] en el mes de Junio de 2005, entró en vigencia la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005 (reimpresa por error material), se estipula el Ingreso Total Mensual, como base de cálculo para el ahorro habitacional, la cual comenzó a regir a partir del mes de junio 2005 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ratificó que “[…] la base de cálculo de salario integral considerada para la fiscalización efectuada por [su] representado sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, se encuentra ajustada a derecho, y así [solicitó fuese] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el presente recurso. IV INFORMES DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 26 de noviembre de 2013, la ciudadana abogada Antonieta de Gregorio, antes identificada, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes, señalando los siguientes argumentos: Indicó que “[…] la empresa recurrente [denunció] que el acto dictado por BANAVIH [vulneró] la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso prevista en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como adolece del vicio de inmotivación y falso supuesto de hecho y de derecho […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] [denunció] el apoderado de la sociedad mercantil INDUSTRIAS NOPAL, S.A., en cuanto a la denuncia [sic] debido proceso y derecho a la defensa, que a [esa] empresa no le fue abierto ningún procedimiento, así como [sic] hubo una notificación defectuosa […]”. [Corchetes de esta Corte]. En razón de lo expuesto, afirmó que “[…] que el representante legal de la sociedad mercantil recurrente, alegó simultáneamente el vicio de inmotivación con el vicio de falso supuesto […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] [no obstante] la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, precisó al momento de la celebración de la audiencia de juicio que el objeto de su demanda se centraba al reclamo relativo al cálculo de la base del salario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] sobre [ese] particular [la demandante insistió] en denunciar que BANAVIH no [permitió] tramitar las respectivas solvencias hasta tanto el contribuyente no cancele la deuda determinada, sin tomar en cancelar [sic] el monto total determinado en la referida Acta Fiscal de Bs. 92.770,86 en la planilla bancaria número 285108 del Banco de Venezuela por la cantidad de Bs. 9.488,55 y las planillas números 2107894, 2107895, 2107896, 2107897 del banco Banesco por las cantidades de Bs. 21.842,92, 41.777,64, 6.706,50 y 12.955,25, respectivamente, habiéndose procedido a presentar inclusive, un escrito el 05 de agosto de 2008 notificando que el pago se había efectuado bajo protesta, y en fecha 08 de de [sic] agosto de 2008 se solicitó el reintegro del pago indebido efectuado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] el Ministerio Público observa que corresponde conocer del presente recurso de nulidad con ocasión al recurso de revisión resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, que declaró ‘Ha Lugar’ la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión Nro. 1.202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Político-Administrativa como Tribunal de Alzada de los Tribunales que conforman la Jurisdicción Especial Tributaria, con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] [en] la decisión revisada la referida Sala analizó la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de la prescripción como medio extintivo de la obligación de pago de los aportes al mencionado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales, reguladas en el Código Orgánico Tributario […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] [en] atención al criterio establecido tanto por la Sala Constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1527, de fecha 12 de diciembre de 2012, de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 26 de marzo de 2013, en aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección y tutela de los trabajadores’ basado en el principio ‘indubio pro operario’ como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, de modo que con el deber de coadyuvar en la protección de los derechos de los trabajadores, se encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores, por tanto, el Ministerio Público desestima -por contrariar lo establecido en jurisprudencia- los alegatos de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil INDUSTRI NOPAL, S.A., respecto a la supuesta inadecuada aplicación de la base para el cálculo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, estimó que el presente recurso debe ser declarado sin lugar el recurso interpuesto. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión número 2012-2402 de fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir sobre el fondo controvertido previo las siguientes consideraciones: El ámbito objetivo del caso sub examine lo constituye el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la Sociedad Mercantil Industrias Nopal., S.A., antes identificada, contra el Acta de Fiscalización número 01 de fecha 7 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se condenó a pagar a la referida empresa la cantidad de Noventa y Dos Mil Setecientos Setenta Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 92.770,86), por concepto de diferencias, rendimientos e intereses no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Precisado lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en tal sentido evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la sociedad mercantil, Industrias Nopal, S.A., para sustentar la pretensión de nulidad cuestionó la legalidad del Acta de Fiscalización, arguyendo que la misma adolece de los siguientes vicios: i) violación del derecho constitucional al debido proceso, por cuanto, a su decir, hubo una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; asimismo, ii) denunció que el acto se encuentra viciado de inmotivación y de falso supuesto, por la errónea aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al caso concreto; del mismo modo denunció que, iii) el acto impugnado fue notificado de forma defectuosa y que ya había operado la prescripción de la acción de la parte demandada para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional para los ejercicios 2002 y 2003; finalmente alegó iii) la violación del principio de capacidad contributiva. En atención a lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a conocer de las denuncias esgrimidas por la representación judicial de la parte actora, en el orden y términos siguientes: i) Violación del derecho constitucional al debido proceso. De lo antes establecido, observa esta Corte que la sociedad mercantil Industrias Nopal, S.A., denunció la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto a su decir, la Administración tomó la decisión en ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, esto es, conforme a lo establecido, en el Código Orgánico Tributario, y en tal sentido, pasa esta Corte a conocer de las referidas denuncias, de la siguiente manera: - De la ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido. Al respecto, señaló la representación de la sociedad mercantil demandante, que el acto administrativo incurrió en violaciones de orden constitucional, por cuanto, a su decir; se les violó el derecho a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo que garantizara el efectivo ejercicio de tales derechos, en consecuencia argumentaron que el Acta de Fiscalización número 1 de fecha 7 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), resulta absolutamente nula. Visto lo anterior, con respecto al primero de los argumentos esta Corte estima menester precisar que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, son garantías estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través de su artículo 49, cuyo contenido textualmente prevé lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, ha precisado que, se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. (Vid. sentencia número 742, de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno). Esencialmente, el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, extendidas a los administrados en la Constitución de 1.999, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por tanto, el derecho al debido proceso comporta, entre otras cosas la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada. Ahora bien, dicho lo anterior debe primeramente esta Corte referirse al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia número 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; de modo que resulta inaplicable al presente caso el procedimiento previsto en las normas tributarias a los efectos de determinar los aportes a depositar al mencionado fondo. [Véase también sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 y el 12 de diciembre de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. Dicho criterio, obliga a esta Corte a evaluar las incidencias procesales del presente caso bajo los parámetros que regulan el procedimiento administrativo ordinario, donde se entiende que existen irregularidades que afectan el derecho al debido proceso, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o cuando no se les notifican los actos que los afecten [Vid. Sentencia de esta Corte número 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.)]. Siendo así, estima necesario esta Corte precisar que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad lo interponen los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, contra el contra el Acta de Fiscalización número 01 de fecha 7 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se determinó contra la empresa demandante “[…] una deuda […] por un monto de Bs. 80.260,64 por concepto de aportes del 3% (2,00% aporte patronal y 1,00% por retención no efectuada a los trabajadores), más la cantidad de Bs. 12.510,21% [sic] por concepto de rendimiento (intereses), para un total de: NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES [sic] CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] (Bs. 92.770,86) [...]”. (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. A tal efecto, se estima prudente traer a colación el Acta de Fiscalización número 1 de fecha 7 de abril de 2008 dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), que corre inserta en el folio ochenta y seis (86) de la primera pieza del expediente judicial, en la cual se estableció lo siguiente: “En el día de hoy, 7 /04 /2008, siendo las 04:30:00 p.m. el Ciudadano: Econ, [sic] Sergio Roldán Meza Palma, titular de la Cédula de Identidad N° V-4.677.400, suficientemente autorizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), según credencial N° 135, actuando conforme a lo establecido en el artículo 54 numeral 6, en concordancia con el articulo [sic] 55, numerales 27, 29, 31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 del 09 de Mayo del 2005 y reimpresa por error material bajo el N° 38.204 en fecha 08 de Junio del 2005 en el mismo medio; realizó visita de Fiscalización a la Empresa [INDUSTRIAS NOPAL S.A.,] […], con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en lo relativo a los Aportes que Patrono y Trabajador deben hacer al referido Fondo, calculados en base al Salario Normal y/o al Ingreso Total Mensual según lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el articulo [sic] 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat respectivamente. Revisada la documentación presentada por la Empresa y tomada declaración a su representante Sr. Juan Cots Sanz, a la Jefe de Recursos Humanos y al personal de la gerencia, se constató lo siguiente: La empresa está afiliada al Programa de Ahorro Habitacional desde el 01/07/2005 según Contrato N° 10021585 del Banco Banesco, antes de ese periodo estuvo afiliada al programa a través del Banco de Venezuela mediante cuenta Nº 0707010005371200 y deposita regular, mas no oportunamente, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, como se evidencia en las copias de constancia, estados de cuenta y comprobantes bancarios anexos. […] Se revisó su RIF Nº J-00071097-0 y declaraciones del Impuestos sobre la Renta periodo 2002-2007. Mediante examen de nominas [sic], del libro mayor, resúmenes de nominas [sic] y muestras de recibos de pago, se verificaron algunas diferencias entre los sueldos y salarios sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al banco, por lo cual se procedió a hacer los ajustes correspondientes en las formas GFI-DF-09 (anexas) para los años en los que se observó tal diferencia, la cual se especifica a continuación: Diferencias por Bs. 80.260.642,77, Rendimientos por Bs 12.510.208,19 para un total de Bs. 92.770.850,96. (Bs. F. 92.770,86). Esto se origina porque la empresa, durante el periodo Enero 2002-Mayo 2005 tomaba como sueldos y/o salarios, el básico y no el total de las asignaciones que constituyen salario y que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH. A partir de junio de 2005 se detectaron otras diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, o mas bien, sobre el Total de Ingresos Mensuales, como lo señala el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]”. [Corchetes y Subrayado de esta Corte y Resaltado del original]. Del acto anteriormente transcrito constata esta Corte que el Acta de Fiscalización consiste en la verificación y el señalamiento de las diferencias entre sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por la cual, la Administración procedió únicamente en la referida acta establecer mediante la citada verificación aquellas diferencias no acreditadas por el accionante por el orden de Noventa y Dos Mil Setecientos Setenta Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. F. 92.770,86), y contario a lo señalado por el recurrente no constituyó una sanción, por lo que se deriva que el acto recurrido no es un pronunciamiento definitivo por parte de la Administración, sino un señalamiento de las diferencias adeudadas por la sociedad mercantil Industrias Nopal S.A., durante el periodo enero 2002-mayo 2005 por indebida aplicación de los criterios de retención sobre el total de ingresos mensuales, de conformidad con lo previsto artículo 172 de la Ley del Régimen de Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual a todas luces sólo representó un acto de trámite de la Administración. Así las cosas, resulta menester traer a colación el criterio jurisprudencial que ha dejado sentado a este respecto la Sala Constitucional del Máximo Tribunal mediante Sentencia número 1249 de fecha 16 de junio de 2005, (caso Industrias Iberia C.A.) esgrime lo siguiente: “Igualmente, tanto la doctrina más calificada en la materia, como la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, han definido a los ‘actos administrativos’ -en términos generales- como: toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones. En lo que respecta a la primera de las clasificaciones, se puede considerar a los actos de trámite como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preeliminares que efectúa la Administración, tendientes a preparar el acto administrativo definitivo; en lo que respecta a los actos definitivos, son considerados como aquellas decisiones emitidas por el órgano competente sobre el fondo o sustancias de la cuestión que le ha sido planteada; en lo referente a los actos firmes, se sostiene que éstos serán los que han causado estado; es decir, aquel que agota la vía administrativa y constituye la palabra final de la Administración sobre un problema determinado; mientras que los actos de ejecución, son los actos dictados para dar cumplimiento a un acto principal o definitivo”.[Resaltado de esta Corte]. Ahora bien, como quedó establecido en el criterio citado anteriormente, se desprende la distinción entre los actos administrativos definitivos y los actos de trámite, los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones tienen un carácter previo, tendientes a conformar el acto administrativo definitivo. Sin embargo, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé lo siguiente: Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.[Resaltado de esta Corte]. En atención a lo expuesto, se puede concluir que todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, puede ser impugnado cuando lesione los intereses del administrado. Razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera apropiado referirse a lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01255, de data 11 de julio del año 2007, con ponencia del Magistrado Hasdel Mostafá Paolini, (caso: Corporación Minera La Florinda, C.A), en relación al artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente: “[…] ‘[d]el artículo anteriormente transcrito, se desprende que los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto que se trate… Así pues vemos como se ha mantenido en el tiempo, el mismo criterio en relación a este tipo de actuaciones, por lo que en virtud de ello debe concluirse que si bien los actos de mero trámite, en principio, no ponen fin a un procedimiento debe necesariamente existir la posibilidad de ser recurridos tanto en Sede Administrativa como en Sede Jurisdiccional, cuando se configuren alguno de los supuestos establecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que i) pongan fin a un procedimiento o imposibiliten su continuación; ii) cause indefensión o; iii) se prejuzguen como definitivo. Así las cosas, se tiene que tales actos pueden ser impugnados de manera autónoma, es decir, independiente del acto final, pero ello sólo tiene cabida cuando existe la certeza de una lesión a la situación jurídica del particular, o lo que es lo mismo a sus derechos subjetivos.” [Corchetes de esta Corte]. Aplicando los criterios antes señalados, y circunscritos al caso sub iudice, constata esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Industrias Nopal S.A., alega que la Administración al emitir el Acta de Fiscalización número 1 de fecha 7 de abril de 2008, les violó el derecho a la defensa y al debido proceso, derivado de la falta de un procedimiento administrativo que garantizara el efectivo ejercicio de tales derechos, por lo que en criterio de esta Corte, estamos en presencia de un acto administrativo de mero trámite que probablemente pudo causar indefensión y en consecuencia un gravamen irreparable a la parte demandante, es por lo que, el mismo es susceptible de impugnación. Así se establece. Aclarado lo anterior, y vista la denuncia esbozada por la parte demandante, relativa a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, tenemos que en el caso de marras, según consta de la “Notificación de Visita de Fiscalización”, “Acta de Fiscalización” e “Informe de Fiscalización” que rielan insertas en el presente expediente (del folio 162 al 164), la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), llevó a cabo el procedimiento de fiscalización del cumplimiento de los aportes que deben realizar conjuntamente patronos y trabajadores al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo dispuesto en el artículo 54, numerales 6, en concordancia con el artículo 55, numerales, 29, 31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.182 del 9 de mayo de 2005 y reimpresa por error material bajo el número 38.204 en fecha 8 de junio de 2005, el cual confiere al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat. Así pues, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, se desprende que la parte demandante fue notificada de la visita de fiscalización -en fecha 26 de marzo de 2008-, donde también se hizo de su conocimiento del requerimiento de una serie de documentos a los fines de verificar el cumplimiento con los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, de modo que, el BANAVIH una vez recibidos los documentos necesarios consignados por la misma empresa accionante al momento de la visita de fiscalización, en uso de sus facultades, constató el incumplimiento en los aportes que debió realizaren los periodos desde enero de 2002 a mayo de 2005, “Diferencias por Bs. 80.260.642,77, Rendimientos por Bs 12.510208,19 para un total de Bs. 92.770.850,96 (Bs. F. 92.770,86)”, por lo que, observa esta Corte que el referido Banco actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo cual, se descarta la posibilidad de que el procedimiento de fiscalización analizado pueda estar afectado de vicios que importen su nulidad, más cuando se pudo observar que la sociedad mercantil recurrente, estuvo al tanto y participó en el desarrollo del mismo. Así se establece. (Vid. Sentencia número 2013-1612, dictada por esta Alzada en fecha 26 de julio de 2013, caso: Consorcio Ogs, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat –BANAVIH-). - De la Notificación Defectuosa. Al respecto, observa esta Alzada que la parte accionante alegó que el acto impugnado fue notificado de forma defectuosa, pues aparentemente, el mismo carece de los requisitos legales que debe contener la notificación de todo acto administrativo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese sentido, indicó que en dicho acto se omitió señalar los recursos de los cuales disponía su representada para recurrir la validez del mismo; así como los lapsos o términos para ejercer los recursos correspondientes y los órganos o tribunales para interponerlos. En razón de lo expuesto, estima esta Corte pertinente precisar preliminarmente, que todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la clara indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid. sentencia número 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Roldan José Pernía Ramírez contra el Municipio Libertador del estado Táchira). De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 y siguientes. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cuál debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. Ello así, aprecia esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación. Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con la debida certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos por Ley para ejercer válidamente los recursos impugnativos de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccionales, en la búsqueda de protección y reparación frente a la presunta ilegalidad en la actuación de la Administración Pública. En este orden de ideas, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente: “Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”. [Resaltado de esta Corte]. De esta manera, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de forma que se constituya en base de información completa para el administrado sobre: (i) la literalidad del acto administrativo en cuestión; (ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo; (iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y; (iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos. Ahora bien, se reitera de conformidad con lo establecido en el artículo 74 eiusdem, las notificaciones que no cumplan con todas las menciones anteriormente enumeradas, se consideran defectuosas y no producirán ningún efecto. Frente a la norma señalada, encuentra esta Instancia Jurisdiccional que al producir la notificación dos grandes efectos fundamentales, como lo son, dar a conocer al administrado la existencia del acto administrativo dictado, por un lado, así como erigirse como el punto preciso a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad previsto legalmente para su impugnación, por el otro; debe entenderse que al no cumplirse con los requisitos concurrentes señalados en la aludida norma, la misma no produce ningún efecto, entendiéndose con ello que los lapsos legales establecidos para impugnar los efectos jurídicos de un acto administrativo, no pueden comenzar a computarse en detrimento de los derechos del administrado, pues, la falta de indicación de toda la información exigida por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afecta o debilita su posibilidad de impugnar oportunamente la legalidad de la actuación de la Administración. En este orden de ideas, es menester para este Tribunal Colegiado traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de octubre de 2006 (caso: Marianela Cristina Medina Añez contra la Junta Liquidadora de la Asociación Civil Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.)) con relación a los casos en los que no se cumplieron los extremos legales para la efectiva notificación del acto. A tal efecto, estableció lo siguiente: “[…] Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto. […Omissis…] De lo precedente, queda evidenciado el desconocimiento del (A quo) en relación con el principio pro actione, de rango constitucional, y el derecho de acceso a la justicia, toda vez que, ante la comprobación de que el acto que fue impugnado había sido notificado de manera defectuosa, no debió computarse la caducidad de la forma como se hizo para la fundamentación de inadmisibilidad que declaró. Así se decide”. [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior, se colige que, cuando se evidencia la falta de notificación del acto impugnado o la notificación defectuosa del mismo, por no contener las especificaciones a que se refiere el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dichos defectos quedarán subsanados si, de las actuaciones correspondientes, se constata que la parte recurrente interpuso los medios de impugnación pertinentes con el propósito de revertir los efectos del acto administrativo que posiblemente lesione sus derechos e intereses, para lo cual, sin embargo, deberá constatarse que dichos recursos hayan sido interpuestos dentro del lapso legalmente establecido para ello, pues, de lo contrario se considerará que la notificación no ha surtidos sus efectos y, como consecuencia, no podrá computarse en contra del recurrente los lapsos de caducidad previstos para interposición válidamente de los correspondiente en sede jurisdiccional. (Vid. Sentencia número 2014-0329, dictada por esta Alzada en fecha 7 de marzo de 2014, caso: Gregori Ramón Cedeño González contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre). En razón de las consideraciones expuestas, esta Alzada estima necesario, destacar lo siguiente: Corre inserto al folio ciento ochenta y seis (86) de la primera pieza del expediente judicial, Acta de Fiscalización número 1 de fecha 7 de abril de 2008, mediante la cual, como ya ha sido señalado, se condenó a la referida empresa a pagar la cantidad de Noventa y Dos Mil Setecientos Setenta Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 92.770,86), por concepto de diferencias, rendimientos e intereses no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Sin embargo, si bien se evidencia que el representante de la empresa demandante suscribió efectivamente dicha Acta de ésta no se evidencia información alguna respecto a los recursos que podían ser intentados por la parte actora en su contra, ni los tribunales respectivos para ello. Corre inserto del folio ciento diecisiete (117) al ciento diecinueve (119) de la referida pieza del expediente judicial, escrito consignado por la parte actora ante la Administración en fecha 5 de agosto de 2008, mediante el cual, hizo de su conocimiento que decidió pagar la cantidad de Noventa y Dos Mil Setecientos Setenta Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. F. 92.770,86), “por concepto de la contribución legalmente prevista para ese Banco Nacional de Vivienda y Hábitat”, a los fines de evitar una lesión irreparable en el libre ejercicio económico de la actividad económica de su representada. Corre inserto del folio ciento veinte (120) al ciento cuarenta y uno (141) de la mencionada pieza del expediente judicial, escrito consignado por la parte demandante ante la Administración en fecha 8 de agosto de 2008, en el cual, dicha parte solicitó al BANAVIH la restitución o reintegro de la cantidad pagada, ut supra identificada, por cuanto, a su decir, fue un pago de lo indebido. Corre inserto al folio ciento cuarenta y tres (143) de la primera pieza del expediente judicial, “COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE UN ASUNTO NUEVO”, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de noviembre de 2008, del cual se evidencia que en esa fecha la parte actora interpuso el presente asunto. De lo expuesto, constata esta Alzada que si bien el acto administrativo aquí impugnado fue efectivamente notificado a la parte actora, el mismo no cumplió con el requisito previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a que debía contener “[…] los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse […]”, por lo que, tal como lo precisó la accionante la notificación de dicha Acta fue defectuosa. No obstante, al evidenciar esta Corte que la parte actora ejerció actuaciones en contra de dicho acto tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, con el propósito de revertir los efectos del acto administrativo, se considera que el aludido defecto quedó subsanado. Así se declara. En razón de lo expuesto, esta Alzada desecha el alegato de la empresa accionante respecto de la notificación defectuosa del acto impugnado. Así se decide. - Prescripción de la acción de la parte demandada para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al Fondo De Ahorro Habitacional para los ejercicios enero-diciembre del 2002 y enero-diciembre del 2003. En cuanto a este punto, la parte actora alegó la prescripción de la acción para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional para los ejercicios 2002 y 2003 por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), toda vez que “[…] el cómputo para que operara la prescripción de cuatro años se inició en la fecha en la cual se efectuó el pago, siendo el último el del mes de diciembre del año 2003, , el cual se pagó según consta en el acta fiscal […] en fecha 03 de febrero del año 2004. La prescripción operó cuatro (4) años después, o sea el 03 de febrero del año 2008 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Vista la denuncia antes señalada, esta Corte, antes de pasar a analizar lo relativo a la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, encuentra menester hacer unas breves consideraciones con respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes, tal y como se hizo en un caso similar al de marras, en sentencia de este Órgano Jurisdiccional número 2012-2031, de fecha 11 de octubre de 2012 de la siguiente manera: - De la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio. Ahora bien, el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala: “Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines: 1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”. A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. (Vid. Artículo 29 ejusdem). Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes. A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”. De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos números 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año. Precisado todo lo anterior, este Tribunal Colegiado a los fines de la resolución del argumento de la parte actora relacionado con la prescripción de la acción de la parte demandada para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al fondo de ahorro habitacional para los ejercicios enero-diciembre 2002 y 2003, encuentra importante recalcar el carácter de servicio público de dichos aportes, en virtud de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia concluyó en la imprescriptibilidad del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”. Por lo cual, determinó que “[…] una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. Por su parte la Sala Político Administrativo en su decisión número 00739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de “ahorro obligatorio” de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. Precisado lo anterior, a los fines de la resolución de tal argumento, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos números 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos ratificados en sentencia número 1527 del 12 de diciembre de 2012, respectivamente, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes. Lo anterior como se indicó, obedeció a que “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. Aunado a que “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. (Vid. Sentencia número 2013-0136, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de febrero de 2013, caso: Rena Ware Distributors, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -Banavih-). Ello así, y por cuanto el alegato sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Industrias Nopal S.A., se encuentra referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), correspondientes a los años 2002 y 2003, esta Corte en atención al criterio antes expresado, relacionado con el reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, reflejado en la imprescriptibilidad de los mencionados aportes, desestima el presente alegato. Así se decide. - Del vicio de inmotivación y falso supuesto del acto administrativo. En cuanto a este punto, observa esta Alzada que la parte actora en el presente recurso alegó que existió el vicio de “FALSO SUPUESTO” por cuanto “el BANAVIH, a los efectos del cálculo de la contribución del 3% (2% del aporte patronal y el 1% retención a los trabajadores), tomó como base imponible el sueldo integral de los trabajadores en vez del sueldo normal, tal como lo ordenan las leyes y la jurisprudencia que regula la materia.” (Mayúsculas y subrayado del original). Asimismo indicó que “[aunque] el acto administrativo aquí objetado es totalmente inmotivado “[…] en virtud de considerar falsamente que [su] representada no canceló la totalidad de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda del 3%, lo cual correspond[ió] a un error material o de cálculo, que se originó al suponer falsamente que todas las partidas canceladas a los empleados son susceptibles de ser gravadas con esa contribución del 3%, tratando de subsumir dentro del numeral 1º del Artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […] partidas que han sido expresamente excluidas por la Ley Orgánica del Trabajo y tradicionalmente declaradas por la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia como no gravables”. (Corchetes de este Juzgado). En virtud de lo expuesto, es necesario recordar que la Jurisprudencia Patria ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea del vicio de inmotivación, así como el cuestionamiento de los razonamientos utilizados por la Administración para la elaboración del acto administrativo, es decir el vicio de falso supuesto, por tratarse ambos de conceptos evidentemente excluyentes entre sí. En abundancia, la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria, ininteligible o errada, es necesario descartar de antemano la presencia del vicio de inmotivación, pues lo posible sería entonces que el acto impugnado haya incurrido en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella. (Vid. Sentencia número 2498 del 9 de noviembre de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Ergo, si bien se evidencia que la accionante alegó simultáneamente los vicios de falso supuesto y de inmotivación, a criterio de este órgano Jurisdiccional, este último lo fundamentó de forma incorrecta toda vez que la justificación de su argumento se ve circunscrita en el error en que aparentemente incurrió la Administración al considerar falsamente que su representada no pagó la totalidad de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda del 3%, situación que se subsume en uno de los supuestos que configuran el vicio de falso supuesto, razón por la cual, esta Alzada pasa de seguidas a verificar si la Administración incurrió o no en dicho vicio. (Vid. Sentencia número 2013-0430 del 8 de abril de 2013, dictada por esta Alzada, caso: Aeropanamericano, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -BANAVIH-). Vista la denuncia explanada anteriormente, resulta necesario para esta Corte precisar que lo pretendido por la parte recurrente respecto a la denuncia de falso supuesto, es desvirtuar la aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat configurándose de ese modo a su decir un falso supuesto de derecho. Circunscritos a los alegatos ut supra establecidos esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, el Acta de Fiscalización número 01 de fecha 7 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se determinó contra la empresa demandante “[…] una deuda […] por un monto de Bs. 80.260,64 por concepto de aportes del 3% (2,00% aporte patronal y 1,00% por retención no efectuada a los trabajadores), más la cantidad de Bs. 12.510,21% por concepto de rendimiento (intereses), para un total de: NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES [sic] CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] (Bs. 92.770,86) [...]”, tal y como se desprende del acto administrativo lo cual justifica la necesidad de verificar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal” de conformidad al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. De allí pues, estima de importancia este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (aplicable para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2000), publicada en Gaceta Oficial número 37.066 el 30 de octubre de 2000, y de cuyo artículo 36 se desprende lo siguiente: “Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora. […Omissis…] La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.” [Destacado de esta Corte]. De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo, para precisar el alcance debe acudirse a la legislación laboral. En este contexto, se desprende del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente: “Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. […Omissis…] PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles. 2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.” [Destacado de esta Corte]. Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen lo contrario. Al respecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual, no necesariamente representada en dinero, que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios. [Vid. Sentencia número 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) y sentencia número 1058 del 10 de octubre de 2012 (caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui)]. Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.204 el 8 de junio de 2005, posteriormente derogada a través de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.591 del 26 de diciembre de 2006, ambas aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en un artículo 172 de similar redacción, preceptúan lo siguiente: “Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.” [Destacado de esta Corte]. Del aludido artículo se colige, que el legislador definió que la base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto los empleadores como los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), debe estar representada por la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente. En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica: “Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual. 2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador. 3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador. 4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo. El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador. El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.” [Destacado de esta Corte]. El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto número 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 el 7 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda […]”. Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral bajo nuestra legislación, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia número 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, -de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda- desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; mientras que, las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, en su artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1 de agosto de 2008, ratifica el uso del salario integral variable de cálculo. Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la, presuntamente errónea, utilización del “ingreso total mensual” como base cálculo, pues en arreglo a lo señalado en párrafos anteriores, al expresar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, es el “ingreso total mensual”, se entiende que este necesariamente incluirá otros conceptos, tales como: utilidades, bono vacacional, entre otros. Es decir, se trata de una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Industrias Nopal S.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH en las resoluciones impugnadas, se encontró ajustada a derecho. Así se establece. (Vid. Sentencia número 2013-0430 del 8 de abril de 2013, dictada por esta Alzada, caso: Aeropanamericano, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -BANAVIH-). - De la Violación al Principio de la Capacidad Contributiva. Al respecto, señaló la parte demandante, que el acto administrativo impugnado, violentó el principio de la capacidad contributiva, por cuanto “[la misma] es una sola contribución tipificada como hecho imponible a los fines de la contribución contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se causa cuando son pagados las conceptos que la ley tipificó, de manera que mientras no se hubieren cancelado tales conceptos como salarios, utilidades en los casos que aplica u otra, no se ha configurado el hecho imponible y como consecuencia de ello el BANAVIH no podría válida ni legalmente aspirar al cobro de esa contribución”. (Mayúscula, negrillas y subrayado del original, corchetes de este Juzgado). En virtud de las anteriores consideraciones, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 3751, de fecha 6 de diciembre de 2005, (caso: Alfonzo Rivas & CIA, C.A.), señaló lo siguiente: “En cuanto al principio de capacidad económica contributiva la Salas Constitucional en la citada sentencia Nº 1397 del 21 de noviembre de 2000, señaló que la misma ha de entenderse: ‘(...) como la actitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo (...)’. En tal sentido, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria. Por lo tanto, con base a lo expuesto anteriormente, la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición, es decir, por el poder público nacional, estadal o municipal”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Asimismo, es oportuno mencionar el contenido del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula lo concerniente al principio de la capacidad contributiva, señalando lo siguiente: “Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos”. De la norma supra transcrita, se evidencia el deber del Estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. En este sentido, se observa que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha de cada uno de los ciudadanos, es decir del deber de toda persona de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin. No obstante lo anterior, es necesario aclarar que el principio de la capacidad contributiva no puede ser aplicable al caso de las sanciones, toda vez que éstas tienen su fundamento en el principio de la legalidad y el Iuspuniendi del Estado, de allí que su aplicación dependa de circunstancias objetivas como la fiscalización del supuesto de hecho previsto en la norma sancionadora. (Vid. Sentencia número 2012-0909 del 16 de mayo de 2012, dictada por esta Alzada, caso: Inversiones Recreativas Occidente, C.A. contra la Comision Nacional de Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles). En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte desecha la presunta violación al principio de la capacidad contributiva alegada por la parte accionante, toda vez que el mismo, no puede ser aplicable al caso de autos, por tratarse de la impugnación de un acta que prevé el pago de las diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, los cuales, como ya se precisó, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se establece. De conformidad con las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestos y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la Sociedad Mercantil Industrias Nopal., S.A., representada por el abogado Ronald Colman, antes identificados, contra el Acta de Fiscalización número 01 de fecha 7 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS NOPAL., S.A., representada por el abogado Ronald Colman, antes identificados, contra el Acta de Fiscalización número 01 de fecha 7 de abril de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) mediante la cual a través de la cual se formuló un reparo en contra de la sociedad mercantil recurrente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Expediente Número AP42-G-2012-000862 GVR/08 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número________. El Secretario Accidental.