EXPEDIENTE Número AP42-R-2014-000043 JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ En fecha 17 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 14-0010 de fecha 10 de enero de 2014, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por el ciudadano PEDRO IBRAHIN DE JESÚS FRANCHI MARÍN, titular de la cédula de identidad número V-3.804.745, debidamente representado por los abogados William Martínez Vegas y Humberto Marvel Lugo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.208 y 2.539, respectivamente, contra los actos de remoción de fecha 15 de julio de 2013 y de retiro de fecha 23 de agosto de 2013, emanados por el INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (IVIC), mediante los cuales se les decidió removerlo y retirarlo del cargo que venía ejerciendo. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 10 de enero de 2014, dictado por el mencionado Tribunal Superior, que decidió oír en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto el día 2 de diciembre de 2013 por el abogado Humberto Marval Lugo, antes identificado, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Pedro Ibrahin de Jesús Franchi Marín, contra la decisión dictada por el iudex a quo, el día 27 de noviembre de 2013, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados. En fecha 20 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación ejercida. El 23 de enero de 2014, el abogado William Martínez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Ibrahin de Jesús Franchi Marín, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 5 de febrero de 2014, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 12 de febrero de 2014, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, así como escrito de promoción de pruebas. En fecha 12 de febrero de 2014, el abogado Humberto Marval, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Ibrahin de Jesús Franchi Marín, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dejara constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 13 de febrero de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y en virtud de la consignación del escrito de promoción de pruebas por la representación judicial de la parte actora, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas. Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2014, esta Corte se pronunció en cuanto a la admisión de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte recurrente, declarando admisible las mismas. En fecha 24 de febrero de 2014, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. El 7 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esta misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez. Asimismo, esta Corte se aboco al conocimiento de la presenta causa en el estado que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurra el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 2 de junio de 2014, el abogado William Martínez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Ibrahin de Jesús Franchi Marín, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir con base en los siguientes argumentos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 4 de noviembre de 2013, los abogados William Martínez Vegas y Humberto Marvel Lugo, antes identificados, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Ibrahin de Jesús Franchi Marín, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron, que “[su] mandante, ostentaba el cargo de Jefe de la Oficina de Innovación, Desarrollo y Transferencia Tecnológica, en esa dependencia oficial, siendo un funcionario público de Carrera, conforme lo establece el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] nombramiento que fuera expedido en fecha 15 de noviembre de 2011, como Jefe de la Oficina de Innovación, Desarrollo y Transferencia Tecnológica, cargo que ocup[ó] hasta el 01 de marzo de 2012. A partir del 02 de marzo del mismo año, es designado de la Oficina de Planificación del Instituto, según Oficio No. DIR-0289/12, ejerciendo estas funciones hasta el 07 de octubre de 2012. Posteriormente, en fecha 08 de octubre de 2012 es designado Coordinador del Área de Planificación, mediante Oficio No. DIR-1757/12 de fecha 03 de octubre de 2012, luego que el Consejo Directivo en su sesión No. 1452, del 06-09-2012, aprueba la creación de la Oficina de Planificación y Presupuesto […]”. [Corchetes de esta Corte, negrilla y subrayado del original]. Que “[…] en fecha 23 de julio de 2013 y 23 de agosto de 2013 respectivamente, [su] representado, recibió del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), las mencionadas Providencias: la primera: S/N de fecha: Altos de Pipe, 15 de julio de 2013, notificada en fecha 23 de julio del 2013; y la segunda: Numero: [sic] 17/13, del día 23 de agosto de 2013, notificada ésta última, en fecha 26 de agosto del año en curso, emanadas del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), Gerencia de Recursos Humanos, suscritas por el Dr. Eloy A. Sira Galíndez, en su carácter de Director, del mencionado Instituto, en las cuales se le notifica, la remoción del cargo de Coordinador del Área de Planificación, que desempeñaba desde el 08 de octubre de 2012 y Acto de Retiro de ese organismo, a partir del 26 de agosto de 2013, fecha esta última en que fue notificado del retiro del mismo”. [Corchetes de esta Corte, negrilla y subrayado del original]. Manifestaron, que “[su] representado sufrió un estado de angustia y zozobra al quedarse sin empleo, ya que la decisión tomada por el Director, es arbitraria, por cuanto no emanó del Consejo Directivo de ese Instituto, como máximo órgano de dirección, como lo establece la Ley del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), en su artículo 13, Capitulo Cuarto, […] y la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 5 Numeral 5to, y no del Director del Instituto, por lo que tal decisión es contraria a nuestra Carta Magna, Artículo 146, en virtud de la Jerarquía del ordenamiento jurídico y que lo contiene la Constitución en su parte superior y la Administración, no tuvo razón alguna para remover unilateralmente de su cargo, sin causa alguna, […] después de tener mas [sic] de 24 años de servicio en la Administración Pública Nacional […] ”. [Corchetes de esta Corte, negrilla y subrayado del original]. Expusieron “[…] la condición de ‘jubilable’ de [su] poderdante, ciudadano PEDRO IBRAHIN DE JESÚS FRANCHI MARÍN, ya identificado, por cuanto, para la fecha de su ilegal retiro, contaba con sesenta (60) años de edad y había laborado ininterrumpidamente para el estado Venezolano, por veinticuatro (24) años y once (11) días, […] elaborándose un proyecto de vida en el cual después de servirle todo ese tiempo al estado venezolano, éste le compensaría en su vejez, con el otorgamiento de una jubilación digna y aceptable y la Pensión de Vejez conforme lo prevé, el artículo 27 de la Ley del Instituto venezolano de los Seguros Sociales, ya que tiene mas [sic] de las 750 cotizaciones, […] En tal sentido, el recurrente, cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio, para hacerse beneficiario del derecho establecido en las disposiciones legales antes mencionadas […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Alegaron, que “[su] representado por ser un funcionario de carrera, para retirarlo del cargo de Coordinador del Área de Planificación, adscrito a la Oficina de Planificación y Presupuesto del ‘IVIC’ se le debe aplicar, la normativa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el reglamento de la Ley de Carrera Administrativa e indicarle los recursos que debe intentar ante los organismos competentes. En efecto, del análisis del Acto Administrativo se observa que está viciado de ilegalidad, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, infringiendo la Administración, el derecho al trabajo, el deber de trabajar y al salario, […] el derecho a la Inamovilidad Laboral […]”. [Corchetes de esta]. Manifestaron, que “[…] es un funcionario público de carrera, la Administración le desconoció esta condición, notificándole su remoción en Providencia Administrativa de fecha 23/7/2013 y de su retiro, el día 23/8/2013, dándose por notificado el día 26 de agosto de 2013, tal proceder por parte de la administración, implica una violación grave al derecho de la Estabilidad, contemplado en el Artículo 30 del estatuto de la Función Pública, por estar en presencia de una verdadera relación de empleo público, donde su Estabilidad se la confiere el citado artículo 30, el cual vicia el acto de remoción de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 19, […] no está incurso en ninguna de las causas taxativamente enunciadas en la ley para ser despedido.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[impugnan] el Acto Administrativo de remoción y consecuente Acto de Retiro, por estar viciado de ilegalidad’ y violar flagrantemente los artículos 137 de la Carta Magna y los artículos 18; 73; 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no cumplieron con los requisitos exigidos para los actos administrativos y sus notificaciones, además de haber sido dictados por un funcionario incompetente para ello, violatorio del Artículo 137 y 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y como tal, carece de efectos jurídicos, que […] las funciones que realizaba en su cargo [su] representado, eran con base a lo previsto en el artículo 33 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y las efectuaba bajo supervisión y relación de dependencia, acatando órdenes e instrucciones de su superior jerárquico inmediato, del Jefe de la Oficina de Planificación y Presupuesto […]”. [Corchetes de esta Corte, negrilla y subrayado del original]. Señalaron, que “[…] el Acto es ‘INMOTIVADO’, debido a que la Administración, aplicó erróneamente, los literales 3 y 8 ejusdem del Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo en violación del Artículo 30 de la citada Ley, que consagra el derecho a la Estabilidad a favor del funcionario público de carrera, como también infringe el fuero del cual se encuentra investido el querellante, en virtud de lo dispuesto en el Decreto de Inamovilidad Laboral de fecha 27/12/2012 numero [sic] 9.322 publicado en la Gaceta Oficial 40.079de esa misma fecha, y que se encuentra vigente hasta el 31/12/2013, desconociendo la Administración que ello le estaba vedado por imperio de la ley, y en el presente caso, no ocurrió ‘justa causa’ para tal determinación, concluyéndose que lo realizado por el ente querellado es nulo de nulidad absoluta, por los vicios de legalidad agrupados en: 1) Incompetencia; 2) Exceso de Poder y 3) Violación de ley”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original]. Expusieron, que “[…] la Administración tampoco informó a [su] mandantes sobre las correspondientes Gestiones Reubicatorias, ni las puso en conocimiento cuando se cumplió el mes de disponibilidad que le acuerda la Ley, sin que hubiese sido posible su reubicación dentro de la Administración Pública, de donde se infiere que, no se cumplió con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, incurriendo la Administración en el adagio ‘NEMO AUDITOR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGAM’, y por consiguiente las vicios y defectos del acto no pueden ser alegados por la administración […]”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original]. Manifestaron, que “[…] la conducta antijurídica desplegada por la administración es tan evidente que, el día 24 de octubre de 2013, a las diez con treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), [comparecieron] por ante la Gerencia de Recursos Humanos, con el objeto de acceder al Expediente Personal de [su] representado PEDRO IBRAHIN DE JESÚS FRANCHI MARÍN, ya identificado y después de un largo peregrinar, [fueron] atendidos por el abogado Arturo Pérez, quien [les] informó verbalmente que no [podían] ver el Expediente, por cuanto, era requisito ‘sine-quanon’ que lo autorizara el gerente de Recursos Humanos, quien se encontraba en una reunión y se ignoraba cuando regresaría a su oficina, lo que a juicio de [esa] representación, constituye una violación más a los derechos de [su] patrocinado, incumpliendo la Administración el Artículo 33 Numeral 4 de la Ley del estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original]. Solicitaron, que “[se] acuerde como medida cautelar innominada a favor del ciudadano PEDRO IBRAHIN DE JESÚS FRANCHI MARÍN, autorización de continuar en el ejercicio del cargo que desempeñaba en el IVIC y prohibirle la ejecución del acto administrativo contenido en cualquier otra providencia que tenga por objeto la aplicación de los efectos del írrito acto administrativo, así como adoptar aquellas otras providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión mientras se decide la presente demanda y se suspenden los efectos del Acto Administrativo contenido en las citadas Providencias, aquí impugnadas, en [las] que se resolvió remover y retirar del cargo a [su] representado PEDRO IBRAHIN DE JESÚS FRANCHI MARÍN”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Además, que se declare la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares de remoción y de retiro, ya que según sus dichos no se realizó notificación de ninguno de los hechos que originaron estos actos que le lesionaron sus derechos y intereses, y que en consecuencia se proceda a ordenar la reincorporación del recurrente al cargo que venía ocupando o a otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía, con sus respectivos salarios caídos desde el día de su ilegal remoción hasta el momento en que sea efectivamente reincorporado. Igualmente, solicitó que “[…] se le paguen todos los emolumentos derivados del cargo. Subsidiariamente, [piden] que le sean pagadas las Prestaciones Sociales, […] Que se suspendan los efectos del Acto Administrativo de Remoción y posterior Retiro señalados en esta querella funcionarial, por ilegales e inconstitucionales. […] Que se determinen las responsabilidades civiles, penales y administrativas de los funcionarios públicos que intervinieron en el presente procedimiento […]”. [Corchetes de esta Corte, negrilla y subrayado del original]. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 23 de enero de 2013, el abogado William Martínez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedró Ibrahin de Jesús Franchi Marín, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en los siguientes argumentos: Consideró, que “[era constatable] la violación a [su] mandante, del derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en el artículo 49 Constitucional, manteniéndolo en un estado de indefensión, al removerlo y posteriormente retirarlo de su cargo que ejercía de ‘Coordinador’, sin haber cumplido la Administración un procedimiento previo donde se le garantizara, el ejercicio de su derecho a la defensas [sic] y promoviera las pruebas que estimara pertinente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó, que “[…] se infiere, la violación del principio de presunción de inocencia, consagrado en el citado artículo 49, numeral 2º del texto Constitucional, en razón que además de los hechos anteriormente narrados en la querella, no hubo verificación alguna de las causales expresamente establecidas en la Ley que justificara la procedencia de la decisión impugnada, así como tampoco se le permitió al accionante la exposición de su defensa, […] violación del derecho al trabajo, consagrado en la Constitución Nacional, artículo 87 eiusdem, como también [denuncian] la violación del derecho a la estabilidad prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la violación del Decreto de Inamovilidad No. 9.322, de fecha 27 de diciembre de 2012 que consagra el derecho del fuero laboral, vigente y que expira el 31 de diciembre de 2013 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[denuncian] pormenorizadamente los vicios en que incurrió el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), al dictar sendos actos administrativos reñidos con el principio de la legalidad constitucional, artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que nunca fue notificado del [sic] algún procedimiento que se hubiera iniciado en su contra, y los vicios que comportan dichas actuaciones son evidentes al incumplir el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), con las notificaciones de los actos administrativos, y lo arbitrario del procedimiento, lo que sin lugar a dudas, está infectado de FALSOS supuestos de los actos que también [denuncian] al aplicarle la administración (IVIC), a [su] mandante una calificación de personal de confianza y de alto nivel, establecidos en los artículos 21 y 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando él desempeñaba el Cargo de Coordinador que es de Carrera y no de libre nombramiento y remoción como erradamente lo estableció el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), FALSO SUPUESTO que deviene de las funciones que desempeñó en el IVIC […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “[…] el A quo ‘erró’ en la apreciación de los hechos al considerar que no es suficiente que una persona esté cesante, que es único sostén de hogar, no tenga trabajo y que no le hayan pagado sus prestaciones sociales, a pesar de haber cumplido con la Ley, para conceder una medida cautelar. Erró también el Juzgador, al no haber ordenado ampliar las pruebas, en el supuesto de que no hubieran pruebas suficientes, sino que decidió con el único fundamento de considerar que no hay pruebas suficiente [sic]”. [Corchetes de esta Corte, negrilla y subrayado del original]. Expuso, que “[…] las razones en que el ‘A quo’ basó la sentencia objeto de la aplicación son deleznables, carente de fundamento jurídico, es decir, alegatos resbaladizos que se rompen fácilmente, con los cuales no [están] de acuerdo, ni [comparten] los criterios sostenidos por el Tribunal, por considerar que está equivocado en su apreciación”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] que la presunción de buen derecho existe en el caso que nos ocupa, ‘por cuanto se evidencia que las pruebas aportadas en el presente juicio son mas que suficientes puesto que el día de hoy, el querellante no ha recibido ninguna contraprestación económica que en Derecho le corresponde’. Que dado el peligro de la tardanza de la providencia principal (periculum in mora), en el presente caso afecta directamente a [su] representado, pues tal como se ha expresado supra, [su] representado se encuentra en grave situación económica, ya que carece de lo necesario para su alimentación y manutención de él y de su grupo familiar; y a todas luces, resulta sumamente injusto y desconcertante que un empleado público que trabajó tantos años en la Administración Pública sea tratado de esa manera, y esperanzado en su jubilación, cuando al menos pudiera estar disfrutando de sus prestaciones sociales y del pago de las vacaciones acumuladas, que […] no ha recibido, sino que es removido injustificadamente sin estar incurso en ninguna de las causales de destitución”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que “[…] el citado Tribunal se equivoco en no otorgar la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pues el artículo 601 del mismo Código Adjetivo Civil, establece: Cuando el tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliar sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “[l]a anterior disposición y cual es aplicable de igual manera a las medidas cautelares innominadas, por encontrarse en el capitulo [sic] referido a las medidas preventivas estipuladas en el citado Código Adjetivo Civil, establece de manera clara e inequívoca, el deber del Juez de ordenar a la parte solicitante de la medida ampliar la solicitud, cuando se estime insuficiente y, de esta manera se estaría dando cumplimiento a la tutela judicial que ha sido reclamada por el querellante […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó, que “[si habían demostrado] los requisitos que hacen procedente alguna o algunas de las medidas cautelares, el Juez ateniéndose a la interpretación literal y genérica de un poder discrecional, negara sin motivo justificado las medidas solicitadas, incurrirá en arbitrariedad. Una interpretación distinta haría inexplicable la facultad del Juez de ordenar la ampliación de la prueba para establecer los requisitos de procedencia de la medida, conforme el artículo 601 ejusdem”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[a]sí conforme a los lineamientos establecidos en la anterior decisión y cuyo fundamento es la correcta interpretación y aplicación del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, debe forzosamente concluirse, en que el Juez que esté conociendo de la solicitud de una medida cautelar innominada ‘no podrá negarla con base en la insuficiencia de prueba’. Por el contrario, ante la insuficiencia deberá pedir la ampliación y solo cuando no hayan quedado establecidas las condiciones a las que se refiere el artículo 585 ejusdem, podrá negarla”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “[…] el fallo, es contrario a derecho al haber infringido lo que prevé el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es insostenible, a la luz de lo que en sentencias reiteradas ha sostenido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en un caso similar, donde igualmente la parte querellada era el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas. (IVIC) […] declarando con lugar y por ende procedente la medida cautelar innominada y revocó el fallo apelado […]”. [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Adujó, que “[d]el expediente constan suficientes pruebas que hacen pertinente decretar la medida cautelar solicitada y [su] disconformidad con el fallo proferido por el Tribunal de la causa, surge la presunción grave de violación o amenaza de los derechos constitucionales que le fueron conculcados a [su] mandante y alegados en todo el escrito libelar, no es un simple alegato de perjuicios, sino acreditación y argumentación de hechos concretos de los cuales nace la convicción de violación a los derechos constitucionales del querellante y en segundo lugar, el periculum in mora, es determinable por la sola verificación del requisito anterior, el cual por su propia naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] es suficiente entonces, la presunción de una eventual lesión de algunos de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder a restablecer la situación jurídica infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar e impedir que esa violación se produzca y continúe produciéndose”. [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Apuntó, la “[…] violación del Derecho a la Defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde no sólo debe ser considerado para oír sus alegatos, sino también el derecho de exigir al estado él [sic] cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirlo conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, para hacer oportunamente alegatos en su descargo, como promover y evacuar pruebas, y ello no ocurrió, lo que tipifica ‘la INDEFENSIÓN’ de [su] mandante, tampoco se le apertura ningún expediente en su contra, lo que es principio general que, el presunto infractor debe ser Notificado, lo que tampoco ocurrió y por consiguiente hubo INEXISTENCIA de procedimiento en su contra, no pudiendo ejercer [su] representado efectivamente su derecho a la Defensa”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] los vicios de ilegalidad que afecta a la providencia Administrativa cuya nulidad se solicita, aunado a la violación del derecho a la defensa y debido Proceso, previsto en el artículo 49 del texto fundamental como el derecho al trabajo, a la estabilidad y al salario para el sostenimiento de él y su familia, concatenado con la inexistencia de un procedimiento previo, son obvias las razones para que opere la efectiva reincorporación a su cargo con el correspondiente pago de los salarios caídos del querellante, por estar el IVIC, incurso en desacato por omisión al violar flagrantemente el Decreto Ejecutivo de Inamovilidad Laboral No. 9.322 decretado por el Ejecutivo Nacional que es un hecho público notorio y comunicacional y la solicitud formulada por el recurrente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “[…] la Administración IVIC, lesionó los derechos constitucionales del querellante, no ofreciéndole oportunidad alguna para la defensa, como se desprende de las pruebas que consta en el expediente- (Fomus BONIS-IURIS) que hace pertinente la procedencia de la Medida Cautelar innominada solicitada, por concurrir los elementos o requisitos exigidos por el Legislador, y así solicit[ó] de esta ALZADA, a su digno cargo”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se revocara la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia y que se procediera a decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. - Del objeto de la apelación. Observa esta Corte que el presente recurso de apelación fue interpuesto en virtud del descontento de la parte actora, por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que declaró inadmisible la medida cautelar de suspensión de efectos, por considerar que no se encontraba satisfecho el requisito de presunción de buen derecho, ya que de los elementos probatorios que cursan en el presente expediente no se lograba demostrar la condición de funcionario de carrera, supuestamente ostentada por el querellante. Así pues, la parte recurrente manifestó que el Juzgado a quo había errado al determinar que no existían suficientes pruebas que permitieran demostrar la nulidad de los actos administrativos impugnados porque según sus dichos los mismos habían sido dictados violando el derecho a la defensa y el debido proceso, el derecho al trabajo y la inamovilidad laboral del querellante. De la revisión exhaustiva de la fundamentación de la apelación interpuesta se evidencia que los argumentos allí expuestos no se encuentran explanados de forma clara ni precisa; sin embargo, se logra evidenciar el descontento del recurrente con la decisión dictada por el Juzgado a quo al momento de declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, no obstante, aun cuando resulta evidente para la Corte que la forma en que la parte actora formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que el caso de autos versa sobre una medida cautelar, siendo la misma, de acuerdo a los elementos que la caracterizan, un instrumento de justicia dentro del proceso principal en curso, la cual no constituye un fin por sí misma, ni reviste un carácter definitivo, pues está supeditada a la emanación de una ulterior providencia definitiva en el proceso principal. Esta nota de instrumentalidad suele relacionarse con la provisionalidad, lo cual, hace referencia al carácter interino o transitorio, por cuanto está destinada a durar hasta tanto sobrevenga un evento sucesivo o se produzca la extinción ipso iure al dictarse la sentencia en la causa principal. Conforme a lo anterior, es importante para esta Corte destacar que la razón de las medidas cautelares en un procedimiento litigioso (incluyendo la de suspensión de efectos de actos administrativos) obedece a “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón, pues no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Concretamente, en lo que respecta a la típica medida cautelar de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, es meritorio aclarar que la misma constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado, es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del accionante con la finalidad de proteger eventuales intereses colectivos o de terceros que podrían resultar afectados por la ejecución anticipada del acto, la cual, consecuentemente, convertiría en nugatoria la sentencia definitiva. Dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, la tutela cautelar se encuentra consagrada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo contenido es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido prerrequisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte]. Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama. El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Por ello, la urgencia es el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar, ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido sea susceptible de causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando así en el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. De esta forma, esta Corte puede concluir que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen de manera conjunta los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio; y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, el fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o periculum in mora [Véase sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, (Caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores)]. Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, número. 2006-2704, de fecha 14 de diciembre de 2006, caso: CORP BANCA C.A., BANCO UNIVERSAL contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS]. Ello así, en el caso que nos ocupa cuando el Juzgado a quo, declaró la improcedencia de la referida medida en su sentencia objeto del presente recurso de apelación, lo hizo sobre la base de que la parte solicitante de esa medida no demostró por medio de prueba suficiente la presunción de buen derecho, sin que esto implicara un conocimiento del fondo del asunto, ya que todos estaban destinados a atacar la legalidad del acto impugnado. - Del Fumus Boni Iuris: Transcrito lo anterior, esta Corte estima pertinente señalar que el fumus bonis iuris ha sido equiparado tradicionalmente a la apariencia del buen derecho, es decir, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio-, puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como un pronunciamiento respecto al fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis [Véase CALAMANDREI, Piero, “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”. CEDAM, Pedova, 1936, Pág. 63]. De igual manera, dentro del espectro de la jurisdicción contencioso administrativa, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss]. Establecidos los parámetros para evaluar la existencia del fumus boni iuris, esta Corte aprecia que las denuncias de ilegalidad formuladas por la parte se circunscriben a señalar que con la emisión del acto administrativo impugnado se está violando el derecho a la defensa, del debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho al trabajo y la inamovilidad laboral, toda vez que según sus dichos posee una condición de funcionario de carrera, se le debió haber llevado a cabo el procedimiento correspondiente para su remoción, teniendo el deber de encuadrar su actuar en alguna de las causales tipificadas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, la parte recurrente señaló que el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), le notificó de su remoción y posterior retiro, sin que mediara ningún procedimiento, y sin que se evidenciara que se le hubiesen realizado las gestiones reubicatorias correspondiente, a los fines de reubicarlo en un cargo de carrera igual o superior al que ostentaba. Ahora bien, esta Corte observa que de los elementos probatorios presentados por la parte recurrente se encuentran los actos administrativos impugnados, en primer lugar el acto de remoción, (folios 18 al 20), mediante el cual se le notificó que sería removido del cargo de Coordinador del Área de Planificación, en virtud de que el mismo estaba considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, como el querellante en alguna oportunidad ostentó un cargo de carrera dentro de la Administración Pública, por lo que de conformidad con el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, se procedieron a realizar las gestiones reubicatorias. De este modo, en segundo lugar cursa el acto de retiro (folios 24 y 25), mediante el cual se informó que en virtud de que las gestiones reubicatorias resultaron ser infructuosas se procedía a su retiro del cargo que venía ejerciendo en dicha Institución. Además, se evidencia que fueron consignados los antecedentes de servicio del referido funcionario, a los fines de demostrar sus años de servicio dentro de la Administración Pública. De este modo, se evidencia que en el presente caso no resulta ser controvertida la condición de funcionario de carrera del ciudadano querellante, sino que lo controvertido es determinar si el cargo que ejercía en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), es de libre nombramiento y remoción, o si por el contrario como lo manifestó la parte recurrente es de carrera. Ahora bien, de los elementos probatorios que rielan en el presente expediente no se logra determinar de forma preliminar la condición del cargo ostentado por el querellante, a los fines de determinar si efectivamente le fueron violados los derechos antes señalados y denunciados por el ciudadano Pedro Ibrahin de Jesús Franchi Marín. Ahora bien, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación “periculum in mora” o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable ‘fumus boni iuris’, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. [Vid. Sentencia número 00883, del 22 de julio de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio]. Por lo tanto, en el presente caso, no se logra demostrar su presunción de buen derecho, de forma preliminar, ya que para entrar a conocer de los vicios alegados, se tendría que emitir un pronunciamiento de fondo, lo cual no se puede realizar en esta fase procesal. En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del fumus boni iuris, y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, esta Corte estima acertado el pronunciamiento hecho por el Juzgado a quo la improcedencia de la medida cautelar, y en consecuencia declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de diciembre de 2013 por el abogado Humberto Marval Lugo, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Pedro Ibrahin de Jesús Franchi Marín, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día 27 de noviembre de 2013, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, y en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide. Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de diciembre de 2013 por el abogado Humberto Marval Lugo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 2.539, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano PEDRO IBRAHIN DE JESÚS FRANCHI MARÍN, titular de la cédula de identidad número V-3.804.745, contra el fallo de fecha 27 de noviembre de 2013, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada contra los actos de remoción de fecha 15 de julio de 2013 y el acto de retiro de fecha 23 de agosto de 2013, emanados por el INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (IVIC). 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________ (_____) días del mes de ________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL GVR/3 Exp. Número AP42-R-2014-000043 En fecha ___________________ ( ) de ___________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ____________________. El Secretario Accidental.