JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001469 En fecha 10 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0975-06 de fecha 15 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano PEDRO ANTONIO RONDÓN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 12.084.097, asistido por el abogado José Luis Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 3.533 contra INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM) (hoy adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL). Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de mayo de 2006 y ratificado el 12 de junio de ese mismo año, por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de mayo de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 19 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte, En esa misma fecha, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se da inicio a la relación de la causa cuya duración sería de 15 días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación. El 22 de noviembre de 2006, se recibió de la abogada Alba González inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.816, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa y presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 16 de noviembre de 2009, se recibió de la abogada María Emilia Magallanes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.545, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa y consignó a effectum videndi copia del poder. Mediante auto de fecha 11 de octubre de 2012, esta Corte ordenó la reanudación de la presente causa previa notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, concediéndole a la Procuradora General de la República 8 días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, caso: Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA), y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señaló que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir los 10 días continuos para la reanudación de la causa previstos en el artículo 14 ejusdem. Finalmente indicó que vencidos los mencionados lapsos y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procedería a fijar mediante auto expreso y separado, el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, previsto en el artículo 92 ejusdem. En esa misma fecha se libró boleta dirigida al ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández y Oficios Nros. CSCA-2012-008257 y CSCA-008258, dirigidos al presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM) y a la Procuradora General de la República, respectivamente. El 22 de enero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó original y copia de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández, por no haber encontrado al respectivo ciudadano en el domicilio procesal indicado en el escrito libelar. En fecha 22 de enero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó original y copia de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, señalando que fue atendido por el personal de seguridad el cual le indicó que ya no se encuentra activa la junta liquidadora y que no poseen conocimiento de quien asume las responsabilidades del referido instituto. El 19 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por la ciudadana Cilia Flores, el 30 de enero de 2013. Por auto de fecha 14 de marzo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha, se revocó parcialmente el auto dictado en fecha 11 de octubre de 2012, solo en lo que se refiere a la fijación del procedimiento de segunda instancia previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, igualmente se ordenó, realizar las notificaciones respectivas, a los fines de continuar con el lapso de fundamentación de la apelación, dichas notificaciones se ordenaron según lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, concediéndole al Procurador General de la República 8 días de despacho de conformidad con lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señalando que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir los 10 días continuos para la reanudación de la causa previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de 5 días de despacho establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; finalmente se acordó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se libró boleta dirigida al ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández y Oficios Nº CSCA-2013-001827 y CSCA-2013-001828, dirigidos al Presidente del Instituto Nacional del Menor (INAM) y al Procurador General de la República respectivamente. En fecha 2 de abril de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández, librada en fecha 14 de marzo de ese mismo año, la cual fue retirada el 29 de ese mismo mes y año. En fecha 16 de abril de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional del Menor (INAM), señalando que fue atendido por el personal de seguridad los cuales manifestaron que ya se había liquidado por completo. En fecha 2 de mayo de 2013, se acordó librar la notificación correspondiente al Presidente del Instituto Nacional del Menor (INAM) en virtud de lo ordenado mediante auto dictado por esta Corte en fecha 14 de marzo de este mismo año, y vista la exposición del Alguacil de este Órgano Jurisdiccional de fecha 16 de abril de 2012, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación del referido Instituto, en virtud de su liquidación y supresión. En esa misma fecha, se libró Oficio Nº CSCA-2013-003975, dirigido al Presidente del Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes (IDENA). En fecha 11 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes (IDENA), el cual fue recibido por el ciudadano Julio Santeliz, el 7 de junio de 2013. El 28 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó acuse de recibo del Oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido por el ciudadano Manuel E. Galindo, el 27 de mayo de este mismo año. En fecha 25 de septiembre de 2013, se inició el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 1º de octubre de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la consignación del escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. Mediante auto de fecha 2 de octubre de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. El 3 de octubre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 20 de mayo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba, se reconstituyó esta Corte quedando conformada su nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez. En consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 22 de diciembre 2004, el ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández, debidamente asistido por el abogado José Luis Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.533 interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Nacional del Menor (INAM), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó, que “(…) Ingresé en el Instituto Nacional del Menor (INAM) luego de presentar y aprobar un examen de conocimientos generales y una evaluación psicológica, como funcionario público, el día 31 de julio de 1.998 (sic) hasta el 23 de septiembre de 2.004 (sic), ya que en esa fecha quede legalmente notificado del acto administrativo de mi remoción.- Desempeñe un cargo de carrera como es GUIA (sic) DE CENTRO I en el C.D.T (sic) CAROLINA USLAR centro adscrito a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM).- Posteriormente, y por ascenso, pase a ocupar el cargo de carrera como GUIA (sic) DE CENTRO II, vigente dicho ascenso, pase a ocupar a partir del día 2 de enero de 2.004 (sic), el cual desempeñe físicamente en el Complejo Carolina Uslar control anexo, y nominalmente en el Centro de Atención comunitaria ‘Rómulo Gallegos’, centros adscritos a la Dirección Seccional en el Distrito Capital del Instituto Nacional del Menor (…) percibía (…) un sueldo mensual de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 287.693,00) mensuales”. (Negrillas y mayúsculas del original). Alegó, que “(…) La Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), a través de la Providencia Administrativa Nº 078 de fecha 5 de agosto de 2.004 (sic) me removió del cargo de GUIA DE CENTRO II, por considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción por ser de confianza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 (2º aparte) de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Decreto 1.879 (artículo único) de fecha 16 de diciembre de 1.987 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1.987 (sic).- El Instituto Nacional del Menor (INAM) me notificó del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 078 de fecha 5 de agosto de 2.004 (sic), a través de su publicación en la página 27 del Diario ‘Vea’ de fecha 8 de septiembre de 2.004.”. (Negrillas y mayúsculas del original). Indicó, que “(…) El acto administrativo de remoción es ilegal porque el cargo de Guía de Centro II adscrito a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM) en el Distrito Capital, no es un cargo de libre nombramiento y remoción ya que no es de confianza, sino que es un cargo de carrera.- En efecto, las funciones del mencionado cargo no tenían ninguna relación con las indicadas por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es la norma aplicable para la determinación de los cargos de confianza.- En efecto, en el acto administrativo de remoción impugnado contenido en la Providencia Administrativa 078 de fecha 5 de agosto de 2.004 (sic), se determinan todas y cada uno de las funciones que cumplía en el ejercicio del cargo de Guía de Centro II, tales como: 1) coordinar y supervisar las actividades del personal a mi cargo; 2) orientar a los niños y/o adolescentes en la formación y desarrollo de hábitos para su socialización; 3) acompañar y dirigir a los niños y/o adolescentes en las actividades que realicen dentro y fuera del centro; 4) observar y evaluar el comportamiento de los niños y/o adolescentes de acuerdo a los lineamientos pautados por el equipo técnico; 5) supervisar el cumplimiento de las normas de seguridad para el resguardo de los niños y/o adolescentes y del personal que labora en el Centro; 6) inspeccionar el Centro para verificar la debida limpieza y mantenimientos en general; 7) recibir la guardia, las llaves, instrumentos y firmar el libro de novedades; 8) revisar el inventario de materiales y útiles utilizados por los niños y/o adolescentes en su aseo personal y en el mantenimiento del Centro; 9) detectar y reportar la perdida y localización de objetos utilizados en el Centro; 10) participar en reuniones técnicas programáticas; 11) supervisar el personal a su cargo; 12) elaborar informe de actividades”. Señaló que “Como puede apreciarse, ciudadano Juez, las funciones que yo cumplía como Guía de Centro II y que son reconocidas por la querellada en el acto administrativo impugnado, no son funciones que requieran de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los directores o viceministros, y asimismo, tampoco eran funciones de actividades de seguridad de estado, ni de fiscalización, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, tal como lo determina el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública”. Manifestó, que “(…) El acto de remoción atacado es igualmente ilegal por cuanto se fundamenta en el Decreto 1.879 (artículo único) de fecha 16 de diciembre de 1.987 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1.987 (sic), el cual se encuentra derogado.- En efecto, al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, el día 6 de septiembre del 2.002 (sic), quedaron derogados la Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970 así como cualesquiera otras disposiciones con (sic) colidan con dicha Ley, siendo una de ellas el referido Decreto 1879 (…)”. Solicitó “(…) Anular el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa N° 078 de fecha 5 de agosto de 2.004 (sic) (…) Ordenar al INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM) mi reincorporación al cargo de GUIA (sic) DE CENTRO II o a un cargo de remuneración y nivel similar o superiores del cargo del cual me retiró (…) Condenar al INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM) a pagarme los sueldos dejados de percibir desde la fecha de mi remoción hasta mi total reincorporación, incorporando a mi sueldo los aumentos decretados por el Presidente de la República (…) Condenar al INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM) a pagarme la bonificación de fin de año que dejare de percibir desde mi remoción hasta mi reincorporación; así como cualquier otra bonificación decretada por el Ejecutivo Nacional en fecha posterior a mi remoción (…) Ordenar al INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM) incluir en mi antigüedad el tiempo que transcurriere desde mi remoción hasta mi reincorporación, para todos los efectos legales (…)”. (Mayúsculas del original). Finalmente de forma subsidiaria solicitó que “(…) para la hipótesis de que el Juez de lo Contencioso Administrativo declare improcedente los anteriores pedimentos, (…) se condene al INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM) a lo siguiente: 1º) al pago de trescientos cuarenta y cinco (345) días de antigüedad a razón del salario diario de Bs. 9.589,76 diarios, o sea, la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON VEINTE CENTIMOS (sic) (Bs.3.308.467,20), conforme al Parágrafo Sexto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) 2º) Al pago de treinta (30) días adicionales de antigüedad calculados con el salario diario de Bs.9.589,76, lo que hace un total de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (sic) CON OCHENTA CENTIMOS (sic) (Bs 287.692,80), conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 108 citado (…) 3°) Los intereses de la prestación de antigüedad del período comprendido desde el 31 de julio de 1.998 (sic) hasta el 23 de septiembre de 2.004 (sic), para lo cual solicito ordene una experticia complementaria del fallo para determinar su monto (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original). II DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 22 de noviembre de 2006, la abogada Alba González, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor (INAM), presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Denunció que “(…) el juzgador incurrió en uno de los vicios contemplados en el Ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al formular sus consideraciones para decidir observó erróneamente que el Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela 33.870, quedó derogado, por cuanto la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública dejó sin efecto cualquier otra disposición que colidiere con ella, partiendo por lo tanto de un ‘falso supuesto de derecho’ y negando la aplicación y vigencia de una norma que si lo está, con fundamento a lo cual consideró y declaró absolutamente nulo el acto administrativo recurrido (…) el Tribunal de instancia se limitó a entrever que al haber sido derogada la Ley de Carrera Administrativa el Referido Decreto quedó sin efecto. Al respecto, me permito señalarle respetuosamente a esta alzada que la posición asumida en este sentido por el a quo en la sentencia apelada resulta simplista, máxime considerando que en dicho caso está en juego el orden público, no pudiendo éste ser relajado por los particulares, toda vez que lo importante no es solo la norma que le sirvió de fundamento, sino la situación jurídica tutelada (…)”. Indicó, que “(…) Es por ello que debo reiterar ante esta alzada que el Decreto Presidencial, signado con el Nº 1.879, de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela 33.870, de fecha 18 de diciembre de 1987, aún está vigente, toda vez, que él mismo no ha sido derogado expresamente ni tácitamente, ya que no colide con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la situación fáctica que le dio origen está presente hoy más que nunca, en virtud del deterioro progresivo de nuestra sociedad, lo que ha conllevado al incremento de las drogas en la población infantojuvenil, maltrato, abandono violación y prostitución infantil y juvenil e incremento de la delincuencia juvenil; obligándonos a reconocer la supremacía que debe dársele a los derechos de los niños y adolescentes y, en función de esta, la obligación que tiene el Estado Venezolano de garantizar el respeto de tales derechos, lo cual constituyó la motivación fundamental del referido decreto, ya que en él se excluyeron de la carrera administrativa y se declararon de confianza, los cargos del Instituto Nacional del Menor que, por la índole de sus funciones, comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento de los niños y adolescentes, entre los que se encuentran el cargo de Guía de Centro II, que ocupa el querellante en el referido Organismo, y del cual fue removido (…)”. En tal sentido con la finalidad de darle mayor sustento a los argumentos antes transcritos trajo a colación los artículos 4, 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente aplicable Ratione Temporis al caso concreto, inherentes a las obligaciones generales del Estado, prioridad absoluta e interés superior del niño. Arguyó, que “Del contenido de las normas (…) cuyos postulados grosso modo también están contemplados en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia que siendo como es el principal objetivo del Instituto Nacional del Menor, garantizar la protección, asistencia y tratamiento de los niños y/o adolescentes que así lo requieran, es absolutamente necesario que la relación funcionarial que existe entre dicho ente y los funcionarios encargados de la atención directa de los niños y/o adolescentes, que no son otros que aquellos que ocupan los cargos contemplados en el aludido Decreto Nº 1.879, del 16 de diciembre de 1987, también debe ser objeto de un procedimiento especial, que obligue a la Administración a llevar una idónea política de selección y formación, y que igualmente le permita separar a dichos funcionarios de sus cargos, cuando resulte necesario para la mejor ejecución de las políticas institucionales en materia de protección del niño y del adolescentes, sin que tenga que acudir a procedimientos administrativos complejos que -eventualmente- podrían limitar su principal misión, ocasionando daños irreversibles a los niños y/o adolescentes atendidos (…)”. (Negrillas del original). Al respecto, expuso que “(…) el Ministerio de Planificación y Desarrollo, como órgano responsable de la planificación y desarrollo de la función pública a solicitud del ente que represento, Instituto Nacional del Menor, en fecha 22 de septiembre de 2003, emitió un pronunciamiento en el cual sostiene: (…) En el caso en estudio, resulta irrebatible que la disposición transcrita a priori, no deroga expresamente el Decreto Nº 1879, puesto que no lo prevé así y no es posible considerar una derogación tácita, ya que el Decreto Nº 1879 no colide con disposición alguna de las consagradas en el texto de la LEFP (…)”. Que, es por ello que de acuerdo a sus dichos el órgano consultor concluyó que “(…) el Decreto 1879 no se encuentra derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública en consecuencia la clasificación consagrada en el decreto in comento (sic), sobre los cargos ya especificados a priori como de ‘confianza’, goza de plena vigencia…’ (…)”. Insistió, que “(…) el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sentencia (sic) de fecha 31 de marzo de 2003, declaró Sin Lugar la querella incoada contra el Instituto Nacional del Menor, por la ciudadana AYURAMI GOMEZ PATIÑO, quien fue removida del cargo de Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, también contemplado dentro del Decreto 1879, considerando que el mismo es de libre nombramiento y remoción por lo tanto la vigencia del Decreto in comento (sic). En igual sentido se pronunció el Juzgado Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sentencia (sic) del 17 de junio de 2003, dentro del juicio incoado por el ciudadano Fernando José Urdaneta Quintana; el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en Sentencia (sic) de fecha 27 de octubre de 2004, dentro del juicio incoado por el ciudadano Antonio José Camacho; y el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso de la Región Capital, en Sentencia (sic) de fecha 29 de junio de 2004, dentro del juicio incoado por el ciudadano Emilio Cedeño (…)”. Manifestó que “(…) causa gran preocupación la situación in comento (sic), toda vez que de considerarse derogado el Decreto Nº 1.879, los funcionarios afectados por el mismo y el propio instituto que represento se encontrarían ante una nueva y delicada disyuntiva, ya que al no poder considerárseles de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción tendría que enmarcársele dentro de una nueva situación jurídica y fáctica, que necesariamente estaría limitada por la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo artículo 40, último párrafo, en forma clara y expresa establece que: ‘…Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingresos de conformidad con esta Ley…’, norma esta que tiene fundamento constitucional en el último párrafo del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el caso es, que son muchos los funcionarios que han ingresado al Instituto Nacional del Menor en los cargos indicados en el Decreto Nº 1.879 sin que se haya efectuado concurso para ello, y de aceptarse que dicha categoría de cargos ya dejaron de ser de confianza y que son de carrera, todos esos nombramientos estarían viciados de nulidad absoluta por lo que -aún cuando no sería procedente aplicarle la medida de remoción- necesaria y obligatoriamente, tendría que optar mi mandante por declarar la nulidad absoluta de los actos de ingreso conforme a lo dispuesto en el referido artículo 40 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con el artículo 83 eiusdem (…)”. Sostuvo, que “Por los razonamientos expuestos, se puede concluir que en la Sentencia (sic) Apelada (sic) en su parte motiva, el juzgador partió de un ‘falso supuesto’, al negar la aplicación y vigencia del Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870, de fecha 18 de diciembre de 1987, por lo que solicito respetuosamente a esta Corte así lo declare al momento de decidir la apelación interpuesta en nombre y representación de mi mandante, Instituto Nacional del Menor con todos los pronunciamientos de Ley (…) también incurrió en otro de los supuestos contemplados en el Ordinal 2º del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al formular sus consideraciones para decidir, efectuó una errónea interpretación acerca del contenido y alcance de la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como quedó plasmado en el punto anterior (…)”. Finalmente solicitó que se “(…) Declare CON LUGAR la presente apelación con todos los pronunciamiento de Ley, y, en consecuencia, se revoque la Sentencia (sic) dictada en fecha 25 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) Se confirme en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 078 de fecha 5 de agosto de 2004, siendo notificado en fecha 5 de agosto de 2004, por el cual se le removió del cargo de Guía de Centro II, que ocupaba en dicho Organismo por cuanto el mismo está ajustado a derecho”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. De la apelación: Ahora bien, establecido lo anterior es oportuno destacar que el recurrente alegó que el fallo recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto, señalando lo siguiente, “Al dictar la sentencia apelada, el juzgador (…) observó erróneamente que el Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 33.870, - fecha 18 de diciembre de 1987, quedó derogado por cuanto la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública dejó sin efecto cualquier otra disposición que colidiere con ella (…) negando la aplicación y vigencia de una norma que si lo está, con fundamento a lo cual consideró y declaró absolutamente nulo el acto administrativo recurrido”. En el mismo sentido adujo, que “(…) en la sentencia apelada (…) el juzgador partió de un ‘falso supuesto’, al negar la aplicación y vigencia del Decreto Nº 1.879, de fecha 16 de diciembre de 1987, (…) por lo que solicitó respetuosamente a esta Corte así lo declare al momento de decidir la apelación (…)”. Finalmente alegó que el juzgador también incurrió en errónea interpretación “(…) acerca del contenido y alcance de la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como quedó plasmado en el punto anterior (…)”. (Negrillas de esta Corte). Al respecto, es de hacer notar que, el iudex a quo, estableció en su sentencia lo siguiente “(…) resulta cierto el argumento sostenido por la actora de que el acto se fundamentó en una norma derogada, lo cual determina que el acto partió de un falso supuesto de derecho, lo que implica la anulabilidad del acto y así se decide (…)” y en consecuencia “(…) se anula dicho acto y se ordena la reincorporación del precitado ciudadano al cargo de Guía de Centro II, o a otro similar o de superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla los requisitos con el pago de los sueldos dejados de percibir (…)”. (Negrillas de esta Corte). De lo trascrito se colige, que el recurrente denunció que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto “(…) al negar la aplicación y vigencia del Decreto Nº 1.879, de fecha 16 de diciembre de 1987 (…)”; el cual debe apuntarse que en la doctrina procesal se denomina y así se analiza como suposición falsa; además del vicio de errónea interpretación “(…) acerca del contenido y alcance de la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Ante tal situación, esta Corte debe señalar con relación al vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 01000 de fecha 08 de julio de 2009, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual ratificó los criterios expuestos en sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente; entre otras cosas, señaló lo siguiente: “(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). De la mencionada decisión, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en que el Juez: i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente; lo que acarrea la nulidad de la sentencia, porque cuando el Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, supliría excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que, no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, considera esta Corte pertinente analizar si efectivamente el iudex a quo incurrió en el delatado vicio, para lo cual se pasa a realizar el siguiente razonamiento: Ello así, el caso de marras, se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo dictado en fecha 5 de agosto de 2004, emanado de la Presidencia del Instituto Nacional del Menor, mediante el cual se removió al recurrente del cargo de Guía de Centro II, en este contexto, resulta necesario para este órgano jurisdiccional transcribir el contenido del acto administrativo impugnado, el cual señala lo siguiente: “(…) Visto el expediente personal del ciudadano PEDRO ANTONIO RONDON HERNANDEZ, (…) quien ocupa el cargo de GUÍA DE CENTRO II, físicamente en el Complejo Carolina Uslar control Anexo y nominalmente en el Centro de Atención Comunitaria ‘Rómulo Gallegos’, centros adscritos a la Dirección Seccional en el Distrito Capital del Instituto Nacional del Menor, (…) y por cuanto el cargo de GUÍA CENTRO II, del cual es titular el funcionario, es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 (2º aparte) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Decreto 1879 (artículo único) de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1987, que declaró de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por índole de sus funciones comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al menor y, (…) a tal efecto el funcionario realiza las siguientes funciones: 1-) Coordina y supervisa las actividades del personal a su cargo; 2-) Orienta a los niños y/o adolescentes en la formación y desarrollo de hábitos para su socialización; 3-) Acompaña y dirige a los niños y/o adolescentes en las actividades que se realizan dentro y fuera del Centro; 4-) Observa y evalúa el comportamiento de los niños y/o adolescentes de acuerdo a los lineamientos pautados por el equipo técnico; 5-) Supervisa el cumplimiento de las normas de seguridad para el resguardo de los niños y/o adolescentes y del personal que labora en el Centro; 6-) Inspecciona el Centro para verificar la debida limpieza y mantenimientos en general; 7-) Recibe la guardia, las llaves, instrumentos y firma el libro de novedades; 8-) Revisa el inventario de materiales y útiles utilizados por los niños y/o adolescentes en su aseo personal y en el mantenimiento del Centro; 9-) Detecta y reporta la pérdida y localización de objetos utilizados en el Centro; 10-) Participa en reuniones técnica-programáticas; 11-) Supervisa el personal a su cargo; 12-) Elabora informe actividades. Por las motivaciones que anteceden, esta Presidencia en uso de las atribuciones que le confiere el ordinal 5 y aparte único del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el ordinal 7º del artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional del Menor y, ordinal 11 del artículo 17 de su Reglamento Nº 1, DECIDE: PRIMERO: Remover al ciudadano PEDRO ANTONIO RONDON HERNANDEZ, (…) del cargo de GUÍA CENTRO II, que ocupa físicamente en el Complejo Carolina Uslar control Anexo y nominalmente en el Centro de Atención Comunitaria ‘Rómulo Gallegos’, centros adscritos a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM) en el Distrito Capital, con vigencia a partir de la fecha de su notificación (…)” (Negrillas del original). De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito supra, se desprende que el mismo fue motivado tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública –artículo 19 segundo aparte- como en el Decreto 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870 del 18 de diciembre del mismo año. Ello así, observa esta Alzada que mediante el Decreto N° 1.879 publicado en la Gaceta Oficial N° 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1987, dictado por el Ejecutivo Nacional, fueron determinados los cargos del Instituto Nacional del Menor que, por la índole de sus funciones, -actividades de asistencia, protección educación y tratamiento al menor- debían ser considerados de confianza y como tal libremente removibles. En este contexto cabe señalar que respecto del aludido Decreto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al conocer en revisión de una decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 23 de febrero de 2010, precisó que dentro de las Disposiciones Derogatorias consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aparece expresamente derogado el Decreto 1879, publicado en Gaceta Oficial Nº 33.870, del 18 de diciembre de 1987 y por tal motivo debe reputarse como fuente normativa. Por otra parte, el referido Decreto categorizó al cargo de “Guía de Centro II” como de confianza en función al interés de velar por la “protección, educación y tratamiento al menor”, y cuyas tareas y asignaciones rebasan las de un funcionario ordinario. (Vid. Sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). En refuerzo de lo anterior, resulta oportuno destacar que en fecha 25 de enero del 2005, fue interpuesto ante la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, un recurso contencioso administrativo de nulidad con amparo cautelar contra el Decreto Presidencial Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 33.870 del mismo mes y año, señalando la precitada Sala al respecto lo siguiente: “Sin embargo, con la finalidad de emitir pronunciamiento sobre la cautela solicitada sin tocar el fondo de la controversia, la Sala observa que el referido Decreto Nº 1.879, desde 1987, esto es, antes de que la recurrente ingresara al Instituto Nacional del Menor (INAM) declaró de confianza algunos de los cargos de dicho Instituto, dentro de los que figuran el de “Guía de Centro I”, que era el que ocupaba la recurrente al momento de su remoción. La mencionada declaratoria de funcionaria pública de confianza, implicaba su exclusión de la carrera administrativa conforme al ordinal 4 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente ratione temporis (para el momento en que fue dictado el referido Decreto). Sólo los funcionarios de carrera tienen derecho a la estabilidad por lo que son retirados de sus cargos de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública, no así los de libre nombramiento y remoción (de alto nivel o de confianza). Conforme a los elementos que cursan en autos, en esta etapa de la controversia la Sala aprecia que la recurrente ocupaba un cargo de confianza, es decir, era una funcionaria de libre nombramiento o remoción, que como su nombre lo indica, implica que en principio, podía ser removida de su cargo libremente sin procedimiento alguno y aun cuando no estuviese incursa en causal de destitución. Así de decide. (Vid. Sala Político Administrativa, sentencia Nº 976, del 13 de junio del 2007, caso: Yukensy Rahadymes Pimentel Arteaga) En ese sentido, atendiendo a las consideraciones citadas ut supra y especialmente a lo señalado por la Sala Constitucional respecto del referido Decreto, esta Corte considera que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio denunciado al determinar que el Decreto 1.879, de fecha 16 de diciembre de 1987, estaba derogado, motivo por el cual esta Corte revoca la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pues a todas luces se evidencia, que el iudex quo incurrió en un error al analizar los instrumentos normativos en el presente caso, pues el Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Nº 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1987, como antes se precisó se encuentra en franca sintonía con la Ley del Estatuto de la Función Pública, no rozando negativamente con dicho cuerpo normativo, en razón de lo cual dicho fallo se encuentra afectado del vicio de suposición falsa. Así se decide. Del fondo de la controversia En tal sentido, revocada como ha sido la sentencia bajo estudio corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre el fondo del presente asunto y a tal efecto observa: Ahora bien, la presente controversia -como ya se indicó anteriormente-, se circunscribe a la nulidad del acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 078 de fecha 5 de agosto de 2004, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional del Menor mediante la cual se remueve al ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández del cargo de Guía de Centro II, porque a su decir dicho acto “(…) se fundamenta en el Decreto 1.879 (artículo único) de fecha 16 de diciembre de 1.987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1987, el cual se encuentra derogado (…) al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada. A tal efecto, esta Corte estima necesario reiterar que en párrafos precedentes se precisó cónsono con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “dentro de las Disposiciones Derogatorias consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aparece expresamente derogado el Decreto 1879, publicado en Gaceta Oficial Nº 33.870, del 18 de diciembre de 1987 y por tal motivo debe reputarse como fuente normativa”; y siendo que el ente querellado motivó su decisión de remover al actor, tanto en el referido Decreto 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, como el artículo 19 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se trae a colación el contenido de este último, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, conforme a los cuales se clasifica cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel -artículo 20- y cuáles atienden a la naturaleza de confianza -artículo 21-. Ello así, se tiene que la Administración procedió a fundamentar la remoción del querellante en lo dispuesto tanto en el Decreto antes comentado como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando la naturaleza de confianza del actor, cuando dicha categoría de funcionarios -los de confianza- se encuentra descrita en el artículo 21 de la referida Ley. En este contexto, resulta oportuno hacer referencia a las funciones desempeñadas por el recurrente, las cuales fueron expresamente señaladas en el acto impugnado y conforme a las cuales el actor desempeñaba las siguientes tareas: “(…) 1-) Coordina y supervisa las actividades del personal a su cargo; 2-) Orienta a los niños y/o adolescentes en la formación y desarrollo de hábitos para su socialización; 3-) Acompaña y dirige a los niños y/o adolescentes en las actividades que se realizan dentro y fuera del Centro; 4-) Observa y evalúa el comportamiento de los niños y/o adolescentes de acuerdo a los lineamientos pautados por el equipo técnico; 5-) Supervisa el cumplimiento de las normas de seguridad para el resguardo de los niños y/o adolescentes y del personal que labora en el Centro; 6-) Inspecciona el Centro para verificar la debida limpieza y mantenimientos en general; 7-) Recibe la guardia, las llaves, instrumentos y firma el libro de novedades; 8-) Revisa el inventario de materiales y útiles utilizados por los niños y/o adolescentes en su aseo personal y en el mantenimiento del Centro; 9-) Detecta y reporta la pérdida y localización de objetos utilizados en el Centro; 10-) Participa en reuniones técnica-programáticas; 11-) Supervisa el personal a su cargo; 12-) Elabora informe actividades (…)”. (Resaltado de esta Corte). De la lectura de las funciones desempeñadas por el actor, las cuales no fueron contradichas por éste en su recurso, ni en el desarrollo procesal de la presente causa, se desprende el alto grado de confianza del cargo por él desempeñado, pues en el ejercicio de sus tareas como Guía de Centro II, le estaba encomendada la labor de supervisión, orientación, evaluación, compañía, custodio y resguardo de los niños y adolescentes del Instituto querellado, de lo que resulta evidente que motivado al cuido, cercanía y asistencia que mantienen con los niños y adolescentes, el referido cargo de Guía de Centro II, debe ser de absoluta confianza de las máximas autoridades del ente. Al respecto, es pertinente señalar que esta Corte al resolver un caso similar al de autos, en fecha 28 abril de 2009, (Caso: Gisela del Carmen Trejo Vásquez, Vs Servicio Estadal de Atención al Menor (S.E.A.M), adscrito a la Gobernación del estado Trujillo), estableció lo siguiente: “Asimismo, también constata esta Corte que en fecha 18 de diciembre de 1987, mediante Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870, se publicó el Decreto 1.879, el cual preveía: ‘A los efectos del ordinal 3º de artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, se declararan de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprendan actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al menor, cuyos códigos, grados y denominaciones de clases se discriminan a continuación: CODIGO GRADO DENOMINACIÓN DE LA CLASE 79.511 13 GUÍA DE CENTRO I 79.512 15 GUÍA DE CENTRO II’ De lo anterior se desprende claramente, que el cargo de Guía de Centro I y II, eran cargos considerados por la Administración Pública como cargos de confianza, en virtud de la naturaleza de las funciones, las cuales se desprendían ‘(…) actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al menor’, siendo desarrolladas por los funcionarios adscritos del entonces Instituto Nacional del Menor (INAM), que luego por disposición de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público, fueron transferidos al Servicio Estadal de Atención al Menor (SEAM) del Estado Trujillo bajo las mismas condiciones y consideraciones, de conformidad con lo que se desprende del Oficio 1112, de fecha 18 de diciembre de 1997, emanado del Instituto Nacional del Menor. (…Omissis…) Por lo que, de conformidad con el Decreto 1.879, publicado mediante Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870, de fecha 18 de diciembre de 1987, y visto las funciones desplegadas por la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez, las cuales denotaban la protección, asistencia, y tratamiento integral de los menores de edad más desasistidos, con el fin de lograr un bienestar mediante la labor educativa y social; considera esta Corte que el cargo de Guía de Centro II, cumple con el perfil de ser considerado un cargo de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción (…)”. De lo anterior se desprende de la sentencia ut supra que el cargo de guía centro I y II fueron considerados como cargos de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones correspondientes. En ese sentido, observa esta Corte de los documentos que cursan en autos, que el ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández ingresó a la Administración Pública en fecha 23 de julio de 1998, ocupando el cargo de Guía de Centro I, en el Instituto Nacional del Menor (INAM), según se desprende del punto de cuenta que corre inserta en copias certificadas al folio ocho (8) del expediente judicial. Igualmente, se evidencia del folio diez (10) del expediente judicial punto de cuenta de fecha 29 de enero de 2004, mediante la cual fue aprobado el ascenso del referido ciudadano al cargo de Guía de Centro II. Ahora bien, tomando en cuenta el análisis realizado en párrafos anteriores en el cual se declaró la vigencia del Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, y visto que no cursa en el expediente medio probatorio que lleve a este Órgano Jurisdiccional a la convicción de que el recurrente, haya ingresado por concurso al Instituto Nacional del Menor (INAM), y tomando en consideración que las funciones desempañadas por el ciudadano querellante, comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento del niño, niña y adolescente, se considera tal cargo como de confianza y como tal libremente removible tal y como se hizo referencia con anterioridad. Ello así, siendo que los argumentos del recurrente en su escrito libelar estaban circunscritos únicamente en cuestionar que el cargo de Guía de Centro II, del cual fue removido no era un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual fue desvirtuado, es por ello que esta Corte debe declarar que la providencia administrativa Nº 078 de fecha 5 de agosto de 2004, suscrita por la Presidenta del referido Instituto, se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia se declara sin lugar la pretensión principal del ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández, de reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir contra el Instituto Nacional del Menor (hoy Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social). Así se decide. De la pretensión subsidiaria: Declarado lo anterior, visto que la parte recurrente solicitó de manera subsidiaria lo inherente al pago de “(…) 345 días de antigüedad a razón de salario diario de 9.589,76 diarios, o sea la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 3.308.467,20), conforme al Parágrafo Sexto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” así como “(…) el pago de 30 días adicionales de antigüedad calculados con el salario diario (…) lo que hace un total de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 287.692,80) (…)” finalmente “(…) los intereses de la prestación de antigüedad del período desde el 31 de julio de 1.998 hasta el 23 de septiembre de 2.004, para lo cual solicito ordene una experticia complementaria (…)”. Al respecto, esta Corte pasa a conocer de la solicitud antes expuesta en virtud de haber declarado sin lugar la pretensión principal. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional, que la recurrente prestó sus servicios en el Instituto Nacional del Menor (INAM), desde el 23 de julio de 1998, hasta el 29 de septiembre de 2004, tal y como consta del folio ciento uno (101) del expediente administrativo, acumulando así 6 años, 1 mes y 28 días de servicio. Planteado lo anterior, debe señalar esta Corte que el concepto de prestación de antigüedad al igual que los demás conceptos que integran las prestaciones sociales, de la cual son titulares todos los trabajadores tanto del sector público como del privado, revisten el carácter de un derecho inalienable, imprescriptible e irrenunciable que tiene todo el trabajador o funcionario en virtud del tiempo de servicio prestado, siendo en el caso bajo estudio, la prestación de antigüedad correspondiente a la recurrente producto de una vinculación de carácter funcionarial que la unió con la Administración Pública. En tal sentido, las prestaciones sociales son un derecho inalienable, imprescriptible, irrenunciable de todo trabajador que ha prestado un servicio, en el caso bajo estudio, corresponde a la prestación de un servicio a la administración pública nacional, estadal o municipal; además de ello, las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata por parte del trabajador, cuyo vínculo laboral se ha extinguido por alguna de las causales contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este derecho en el ordenamiento jurídico venezolano es de rango Constitucional y se encuentra consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna el cual es del siguiente tenor: “Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. De lo anterior se puede colegir, que es un derecho del trabajador y una obligación para la administración pagar de manera inmediata el monto acumulado por ese concepto una vez terminada la relación laboral, lo cual debe ser proporcional al tiempo de servicio prestado. Ahora bien, el carácter de exigibilidad inmediata que poseen las prestaciones sociales al momento de la culminación de la relación laboral o funcionarial posibilita, que en caso de existir mora en el pago de ésta por parte del querellado que se encuentre obligado a ello, genere los denominados intereses moratorios, lo cual no es más que una garantía para el trabajador o funcionario y una obligación para el ente administrativo, empresa u organismo, cuyo fin es acelerar el proceso de pago y proteger como contraprestación la antigüedad del trabajador por el servicio prestado. Al respecto el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable Ratione Temporis al caso concreto contempla: “Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones: a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera; b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa. El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad. La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses. Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos. PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior. Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador. Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos. PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley. PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común. PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto. PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo (…)”. (Negrillas de la Corte). En este orden de ideas, esta Corte por decisión N° 2010-1065 de fecha 14 de febrero de 2011, caso: Zoila Erina Arévalo contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, decidió un caso similar al de marras donde estableció: ‘(…) Siendo evidente para esta Corte, que existió un retardo en el pago de las prestaciones sociales, en razón de lo cual resulta necesario para esta Alzada acotar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -la cual entró en vigencia el 30 de diciembre de 1999-, es una obligación para el patrono pagar de manera inmediata las prestaciones sociales, por lo que el retraso en el pago de las mismas siempre causará el pago de intereses moratorios. En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en donde se condena (…) al pago de los intereses moratorios generados por la suma no pagada oportunamente al querellante (…) por lo tanto, el Ministerio del Poder Popular para la Educación deberá pagar los intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales a la querellante (…). Así se decide’”. Establecido lo anterior, esta Corte observa que si bien riela entre los folios 95 al 97 del expediente administrativo, cálculo de las prestaciones sociales e intereses emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo, de fecha 6 de diciembre de 2004, así como planillas de solicitud de pago de fecha 3 de diciembre de 2004, la cual riela en el folio 101 del expediente administrativo, así como de fecha 11 de enero de 2005, emanada del Instituto Nacional del Menor (INAM), cursante al folio 105 del referido expediente, no obstante no se desprende que dicho pago se haya efectuado. En el mismo sentido, no consta la orden de pago ni copia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales elaboradas por el Instituto Nacional del Menor (INAM), (hoy Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social), correspondiente al cálculo de indemnización de antigüedad, a favor del recurrente, por consiguiente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena al referido Ministerio -parte querellada en el presente caso-, el pago correspondiente por prestaciones sociales más intereses de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses moratorios generados por la suma no pagada oportunamente al recurrente, a calcularse desde la fecha de culminación de la relación funcionarial, hasta la fecha del pago de las prestaciones sociales, con base en la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal ‘C’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable Ratione Temporis al caso concreto, para lo cual se ordena realizar la experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el monto a pagar al recurrente por concepto de antigüedad. Así se decide. Dadas las consideraciones precedentes esta Corte debe forzosamente declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representante judicial del Instituto Nacional del Menor (INAM), (hoy Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social), contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Pedro Rondón Hernández asistido por el abogado José Luis Ramírez, en consecuencia, revoca la sentencia apelada y, conociendo el fondo, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. IV DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 30 de mayo de 2006, por la abogada Sui Ling Chang, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL), contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO ANTONIO RONDÓN HERNÁNDEZ. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta. 3.-SE REVOCA la sentencia apelada, en consecuencia conociendo del fondo del presente asunto se declara: 4.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto: 4.1.-VÁLIDO el acto administrativo de fecha 5 de agosto de 2004, a través del cual se le remueve del cargo de Guía Centro II. 4.2.- IMPROCEDENTE la reincorporación del ciudadano Pedro Antonio Rondón Hernández; así como también el pago de los sueldos dejados de percibir. 4.3.- PROCEDENTE la pretensión subsidiaria del pago de prestaciones sociales e intereses moratorios, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el monto a pagar al recurrente. 4.4.- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social el pago de las prestaciones sociales, así como el pago de los intereses moratorios calculados a partir del 29 de septiembre de 2004, hasta la fecha efectiva del pago. Publíquese, regístrese y notifíquese Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL CASTELLANOS AJCD/73 Exp. AP42-R-2006-001469 En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014- ___________. El Secretario Accidental.