TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000714
El 3 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de los Contencioso Administrativo, Oficio N° TS10ºCA 586-13, de fecha 16 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano NÉSTOR ALEXANDER PÉREZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 11.991.160, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectúo en virtud del auto dictado por el referido Juzgado el 16 de mayo de 2013, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada Teresa Herrera Rísquez el 6 de febrero de 2013, actuando como apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el señalado Juzgado el 16 de enero de 2013, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 4 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 19 de junio de 2013, la representación judicial de la parte querellante presentó el escrito contentivo de la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 25 de junio de 2013, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 1 de julio del mismo año.
El 2 de julio de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 4 de julio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 9 de julio de 2013, se recibió en esta Corte de la abogada Marielba Escobar Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.770, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, escrito mediante el cual solicitó la reposición de la causa al estado de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 5 de agosto de 2013, esta Corte dictó la decisión Nº 2013-1719 mediante la cual ordenó la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y la consiguiente reposición de la causa al estado en que se continuara la tramitación del procedimiento de segunda instancia, desde el inicio del lapso de contestación a la fundamentación contado a partir de que constara en autos la última de las notificaciones dirigidas a las partes.
En cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte el 5 de agosto de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes al ciudadano Néstor Alexander Pérez Martínez y Oficios Nos. CSCA-2013-008949 y CSCA-2013-008950, dirigidos a la Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, respectivamente.
El 18 de septiembre de 2013, se recibió de la abogada Marielba Escobar Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
El 14 de octubre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la boleta dirigida a la parte recurrente; por cuanto, no pudo practicar la notificación.
El 21 de octubre de 2013, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 5 de agosto de 2013, y vista la exposición del Alguacil de este Órgano Jurisdiccional de fecha 14 de octubre de 2013, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Néstor Alexander Pérez Martínez, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano para ser fijada en la sede de esta Corte, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil; la cual fue librada en esa misma fecha.
El 23 de octubre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó copia del Oficio Nº CSCA-2013-008949 dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 21 de octubre de 2013.
El 25 de octubre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó copia del Oficio Nº CSCA-2013-008950 dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 10 de octubre de 2013, por el referido funcionario.
El 29 de octubre de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada el 21 de octubre de 2013; la cual fue retirada el 20 de noviembre de 2013.
El 5 de diciembre de 2013, notificadas las partes de la decisión dictada por esta Corte el 5 de agosto de 2013, y a los fines de su cumplimiento se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 16 de diciembre de 2013, venció el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación a la apelación.
El 17 de diciembre de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 18 de diciembre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 15 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 18 de junio de 2014, se recibió de la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa y fijó un nuevo domicilio procesal.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente asunto pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 28 de junio de 2006, la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando como apoderada judicial del ciudadano Néstor Alexander Pérez Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:
Adujo, que interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial por “(...) razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, en contra del acto administrativo de efectos particulares dictado por el Fiscal General de la República (...) contenido en el Oficio N° DSG-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006, mediante el cual (...) procedió a (...) sustituirlo en el cargo que por Resolución N° 705 de fecha 27-11-2002, fue designado (...) recibido (...) en fecha 03 de abril de 2006 (...)”. (Resaltado del texto).
Sostuvo, que “(...) Mi representado ingresó a la Fiscalía General de la República en fecha 30 de marzo de 1998 para desempeñarse como Asistente Administrativo I en la Fiscalía Segunda del Area (sic) Metropolitana; posteriormente, es ascendido, dentro de la misma citada Fiscalía Segunda, al cargo de Secretario I. A partir del 01 de agosto de 2002, en calidad de Suplente Especial, se desempeña como Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público en materia para el Régimen Procesal Transitorio. Luego, a partir del 16 de septiembre de 2002 se desempeña como Fiscal Auxiliar Suplente en la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico”.
Indicó, que “Desde el año de 1998, luego de superado el período de prueba, que para entonces era de tres (3), meses y ratificado su nombramiento en el respectivo cargo, fue posteriormente promocionado para un ascenso, gozando de todos los derechos y beneficios otorgados en el ente querellado a los funcionarios de carrera, inclusive, fue objeto de evaluación con rango de actuación ‘sobresaliente’, percibiendo, consecuentemente, la bonificación por tal concepto”.
Refirió, que “Mediante Resolución N° 705 de fecha 27 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.589 de fecha 11 de diciembre de 2002 (...) y desempeñando el cargo de Secretario I, es designado de manera provisoria Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a partir del 16 de diciembre de 2002, cargo que desempeñó hasta el 03 de abril de 2006, cuando se le hizo entrega del Oficio N° DSG-19045 fechado 24 de marzo de 2006, suscrito por el Fiscal General de la República, mediante el cual le notificó que por Resolución N° 172 de fecha 24 de marzo de 2006 designó al Abogado (...) para ejercer el cargo de Fiscal del Ministerio Publico para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a partir del 03 de abril de 2006, por lo que procede a sustituirlo en el cargo que por Resolución N° 705 de fecha 27 de noviembre de 2002 fue designado”.
Alegó, que “(...) el acto administrativo de sustitución de mi mandante del referido cargo, comunicádale (sic) mediante la correspondencia en referencia, amén de estar afectado de nulidad absoluta está viciado de ilegalidad, ya que adolece tanto de exceso de poder como de violación de la Ley (...)”.
Agregó, que “En el Oficio N° DSG-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006 (...) mediante el cual se le notifica a mi patrocinado su sustitución en el cargo en el cual había sido designado en fecha 27 de noviembre de 2002, igualmente se le informa que puede ejercer recurso de reconsideración ante la Máxima Autoridad del Organismo, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Planteó, que “(...) el referido acto administrativo contentivos (sic) de la sustitución y consecuente retiro de mi representado, resulta violatorio del artículo 73 de la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al serle notificado a mi mandante en forma defectuosa (...) dispone la mencionada disposición legal que en todo acto administrativo, deberá indicarse si fuere el caso, los recursos que procedan con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse (...) a mi representado se le informó sobre la opción de ejercer un recurso administrativo (vía opcional o facultativa), pero no se le indicó, en modo alguno, el recurso jurisdiccional que, efectivamente, procedería contra el acto administrativo de considerar que el mismo lesionara sus derechos e intereses, así como tampoco el órgano jurisdiccional, ni el lapso para su interposición, consumándose lo que la jurisprudencia ha denominado la ‘notificación defectuosa’ y sus consecuentes efectos”.
Señaló, que “(...) destaca que la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente para la fecha de la ‘sustitución’ y consecuente retiro de mi representado, señala en el Parágrafo Unico (sic) de su artículo 1, los funcionarios públicos excluidos de su aplicación, refiriéndose expresamente en el numera 4 de dicho Parágrafo, a los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano (...)”.
Apuntó, que “(...) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido, con fundamento a lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, que los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo son los competentes para conocer en primera instancia de las controversias de los funcionarios públicos contra la Administración Pública (...) en lo que respecta al agotamiento de la vía administrativa como requisito de admisibilidad, cabe destacar que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 19, con sujeción a las nuevas tendencias del derecho administrativo, lo elimina como causa de inadmisibilidad, en razón de lo cual la interposición de los recursos administrativos conforma un ejercicio facultativo de los particulares, sin constituirse en requisito de admisibilidad al contencioso administrativo (...)”.
Reparó, que “(...) ésta fue la intención del constituyente al redactar la exposición de motivos, la cual si bien no tiene carácter normativo, sirve de orientación de cuales (sic) fueron las intenciones subjetivas de los constituyentes al redactar el texto constitucional (...) la Ley Orgánica del Ministerio Público, nada dispone sobre el particular, y concretamente el Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado por mandato de dicha Ley Orgánica, solo (sic) consagra el recurso de reconsideración por ante el Fiscal General de la República y el recurso por ante la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia contra las sanciones establecidas en dicho Estatuto”.
Precisó, que “Mediante el Oficio Nº DSG.-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006 (...) se le notifica a mi patrocinado el contenido de la Resolución N° 172 de fecha 24 de marzo de de los 2006 contentiva de la designación del abogado (...) para ejercer el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a partir del 03 de abril de 2004 (...)”.
Resaltó, que no se infería del acto impugnado “(...) el fundamento legal para la sustitución de un funcionario y menos aún de un funcionario de carrera como es el caso de mi representado, así como tampoco los motivos de dicha decisión, por lo que dicho acto administrativo resulta afectado de nulidad absoluta por inconstitucional e ilegal (...)”.
Reseñó, que “(...) el artículo 286 constitucional establece que la ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público, proveyendo lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales del Ministerio Público, estableciendo, además, las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función”.
Manifestó, que “(...) de conformidad con la Disposición Transitoria Novena de la Constitución se mantiene vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público que entró a regir a partir del 01 de julio de 1999, siendo que dicha Ley en su artículo 79 crea la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y que el Fiscal General de la República, en uso de las atribuciones conferidas en dicha Ley, dictó el Estatuto de Personal del Ministerio Público (...). En el artículo 100 de la citada Ley se estableció un plazo perentorio para el concurso de los cargos de fiscal (no mayor de un año) a partir de la vigencia de la Ley, siendo que el cumplimiento de dicha obligación por parte del organismo querellado se encuentra en mora desde hace más de cinco (5) años, con lo cual los preceptos constitucionales relativos al ingreso a la carrera fiscal y el consecuente disfrute de los derechos inherentes a ella vienen siendo flagrantemente violentados por parte del organismo querellado, el cual bajo el amparo de una norma cuyo incumplimiento es de su absoluta responsabilidad, designa y sustituye a los fiscales a su libre arbitrio, al revestir dicha designación con una cognotación (sic) de provisionalidad que resulta desnaturalizada con el transcurso del tiempo, como es el caso de mi representado, la (sic) cual para la fecha en que fue sustituido del cargo casi superaba los cuatro (4) años”.
Puntualizó, que “(...) al estar las manifestaciones de voluntad de rango sublegal del Fiscal General de la República expresadas en sus resoluciones, maniatadas o delimitadas tanto por la Constitución como por la propia Ley, por cuanto dicho principio de legalidad o sujeción de la actividad administrativa al sistema jurídico, es el pilar fundamental de toda organización social que pretende hacerse llamar ‘Estado de Derecho’, unicamente (sic) puede considerarse válida una manifestación de voluntad emitida por los entes que conforman la Administración Pública, quien se expresa a través de las personas físicas que la integran, cuando el acto que la contiene se encuentra conforme a la Constitución y a la Ley (...) De allí que constituya obligación ineludible de los jueces de confrontar el acto administrativo objeto de impugnación, no solo (sic) a la norma que le sirva de fundamento, sino que además deberá precisar si el mismo guarda adecuación con el resto de la normativa que integra el ordenamiento jurídico (normas reglamentarias, legales y constitucionales), con las propias decisiones de la Administración (autotutela), así como los preceptos superiores que nutren al ordenamiento jurídico y justifican la existencia del Estado de Derecho (...)”.
Aseguró, que “(...) mi representado ingresó a la Fiscalía General de la Republica en fecha 30 de marzo de 1998 para desempeñarse como Asistente Administrativo I, vale decir, antes de la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (30 de diciembre de 1999) y de la actual Ley Orgánica del Ministerio Público, (01 de julio de 1999), la cual, como se evidenció precedentemente le atribuyó al Fiscal General de la República la facultad para designar a los fiscales (sic) del Ministerio Público y demás empleados de su dependencia, según el procedimiento establecido en esta Ley y en la reglamentación interna”. (Resaltado del texto).
Acotó, que “(...) la citada Ley nada dispone en relación al ingreso de ‘los demás empleados del Ministerio Público’ y, concretamente, en cuanto a los Fiscales crea la Carrera de los mismos, la cual según se lee en el artículo 79 de la Ley, se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que debía dictar el Fiscal General de la República dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días, contados desde su entrada en vigencia; disponiendo, también, dicho artículo que para ingresar a la carrera fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el 75% de la escala de puntuación establecida (...)”.
Destacó, que “(...) en relación a los cargos de Fiscal del Ministerio Público (...) los mismos saldrían a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año, a partir de la vigencia de la Ley; siendo que los artículos referidos a la carrera de los Fiscales, por disposición del artículo 99 de la Ley, entraron en vigencia anticipada el día 23 de enero de 1999 (...)”.
Aseveró, que “(...) sólo es con fecha 01 de julio de 1999, exactamente un año más tarde, cuando entra en vigencia el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.654 del 04 de marzo de 1999, destacándose del mismo su quinto CONSIDERANDO, al referir que el artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal establece la carrera para los funcionarios y empleados del Ministerio Publico, destinada a regular las condiciones de ingreso, permanencia y cese en el ejercicio de los cargos dentro de la Institución”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Afirmó, que “(...) conforme al indicado Estatuto, para ingresar al Ministerio Público sólo se requiere haber aprobado las evaluaciones correspondientes que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo, considerándose su ingreso como definitivo una vez superado el período de prueba de dos (2) años o vencido éste y el funcionario no hubiere sido evaluado. Asimismo, que sólo cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales podrá hacerse mediante evaluación de credenciales o concurso de oposición (...) al haber ingresado mi representado con anterioridad a la entrada en vigencia tanto de la Ley Orgánica del Ministerio Público como del Estatuto del Personal, por disponerlo así la disposición transitoria contenida en el artículo 169 de dicho Estatuto, quedó sujeto a una evaluación para poder ser declarado funcionario de carrera, a realizarse dentro de los dos (2) años siguientes”.
Participó, que “(...) mi representado fue objeto de evaluaciones por sus supervisores inmediato cuyos resultados determinaron su ascenso al cargo de Secretario I, cargo en el cual cumplió, igualmente, un período de prueba y de la misma manera fue evaluado, al punto de ser designado mediante Resolución N° 584 de fecha 11 de septiembre de 2002 pará desempeñar, como Suplente Especial, el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público (...) mi representado comenzó a prestar sus servicios al Ministerio Público como Asistente Administrativo I en fecha 30 de marzo de 1998, ello conforme a las normas que regulaban para la fecha el ingreso de los funcionarios y fue ascendido posteriormente al cargo de Secretario I, ambos cargos de carrera; todo con sujeción a la normativa vigente y en atención a los resultados de evaluaciones practicadales (sic) a tales fines; no obstante, nunca se le otorgó la certificación a que alude el artículo 165 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, al no ser requerido a tales fines por parte del organismo, el cual como lo establece el artículo 169 del referido Estatuto debió realizarse en un plazo no mayor de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del Estatuto”.
Aclaró, que “(...) si bien es cierto que mi representado no fue sometido a la evaluación regulada en el artículo 165 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, no dando, en definitiva cumplimiento a dicha norma estatutaria, por no haber ejercido el Ministerio Público, su potestad reglamentaria ni de evaluación, ni tampoco podía subsanarlo por tratarse de todo un procedimiento cuyo mecanismo para realizarlo escapaba de su voluntad (...) no puede desconocerse que mi representado comprobó en todo momento su idoneidad, no solo (sic) para el ejercicio del cargo de Asistente Administrativo I en el cual ingresó, sino también para el de Secretario I al cual fue ascendido previa evaluación, lo cual en definitiva fue el objeto perseguido con el establecimiento de la disposición estatutaria en comento”. (Resaltado del texto).
Delató, que “(...) por el hecho de que el funcionario no hubiere sido llamado a cumplir con los extremos pautados (...) ello no puede dar lugar a que quede impedido de gozar de todas las prerrogativas que a los funcionarios de carrera otorga la ley (...) no puede ser invocada por la Administración para desmejorar la condición del funcionario, cuando la misma no es imputable a él (...) la condición de mi representado para el 11 de septiembre de 2002, cuatro (4) años mas tarde de su ingreso a un cargo de carrera y un (1) año después que el Fiscal General debió otorgarle la certificación correspondiente, era la de funcionario de carrera, pues la sola inexistencia formal de esta última no trae consigo la inaplicación del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por cuanto la trayectoria de mi mandante, antes referida, y las responsabilidades que le fueron encomendadas permiten llegar a la conclusión de la existencia de una verdadera evaluación para tales designaciones”.
Observó, que “(...) lo antes expuesto implica su acreditación como funcionario de carrera en los términos previstos en el citado artículo 165 del Estatuto en mención, tanto más cuanto que, dicha evaluación formal no se llevó a cabo por no haberla propiciado el propio organismo, no obstante conferirle a mi mandante durante su permanencia en la Institución los derechos que tal condición implica y que el propio Estatuto de Personal garantiza, pese a no haberle otorgado la certificación correspondiente, lo que, en el peor de los casos, no puede serle imputable, no pudiendo el organismo querellado atribuirle la responsabilidad a mi mandante de la no realización de la aludida evaluación en el tiempo indicado en la norma para la emisión del certificado respectivo y menos aún correr con las consecuencias de su no realización oportuna (...) mi representado era para la fecha en que se le notificó su ‘sustitución en el cargo que desempeñaba’, un funcionario de carrera y, por consiguiente, amparado por el derecho a la estabilidad (...)”.
Narró, que su representado “(...) ingresó al Ministerio Público, en fecha 30 de marzo de 1998, esto es, antes de la promulgación de la vigente Ley del Ministerio Público y del Estatuto de Personal, y habiendo dispuesto este último en sus Disposiciones Transitorias una evaluación al funcionario que para el 01 de julio de 1999, tuviere menos de diez (10) años de servicio, para poder ser declarado funcionario de carrera, así como un plazo no mayor de dos (2) años para su realización, al no llevarse a cabo ésta, muy por el contrario habiendo procedido la Institución a otorgarle un ascenso a mi mandante, así como reconocerle todos los derechos, forzoso es concluir en el reconocimiento por parte del ente querellado de la condición de carrera de mi patrocinado”.
Subrayó, que “(...) mi representado luego de su ingreso como Asistente Administrativo I en fecha 30 de marzo de 1998, habiendo superado el período de prueba que para la fecha era de tres (3) meses y ratificado su nombramiento, previa evaluación fue promovido al cargo de Secretario I, cargo en el cual fue igualmente evaluado con rango de actuación ‘sobresaliente’ y siendo titular de dicho cargo, es designado Suplente Especial para desempeñarse (sic) Fiscal Auxiliar en dos (2) oportunidades (...) desempeñando dicho cargo de Secretario I en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, tal como se lee en la Resolución N° 705 de fecha 27 de noviembre de 2002, es designado de manera provisoria Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a partir del 16 de diciembre de 2002, cargo que desempeñó hasta el 03 de abril de 2006, cuando es irritamente (sic) separado del mismo mediante el acto administrativo objeto de impugnación”.
Apuntó, que “En fecha 29 de julio de 2002 desempeñándose mi representado como Secretario I en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y ante la inexistencia de suplentes en la Fiscalía Auxiliar, adscrita a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, mi representado es designado mediante Resolución N° 484 de fecha 29 de julio de 2002 como SUPLENTE ESPECIAL para que se encargue del referido Despacho desde el 01 de agosto de 2002 y hasta la reincorporación de la Titular, quien haría uso de sus vacaciones (...)”. (Mayúsculas del texto).
Especificó, que “En ese mismo año 2002, y desempeñando el cargo de carrera de Secretario I del cual era titular en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana, mi representado es designado, de manera provisoria, mediante Resolución N° 705 de fecha 27 de noviembre de 2002, emanada del Fiscal General de la República como Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a partir del 16 de diciembre de 2002 (...) cabe destacar tal como se refirió con anterioridad que, efectivamente, corresponde al Fiscal General de la República designar los fiscales y demás empleados de su dependencia, según el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en la reglamentación interna, conforme a lo dispuesto en el artículo 21, numeral 3º (sic) ejusdem”.
Advirtió, que “Esa misma Ley dispone en su artículo 79 la creación de la carrera de los fiscales del Ministerio Público, regida por el Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual establece para el ingreso a dicha carrera la aprobación de un concurso de oposición (...) Dispuso igualmente, dicha Ley en su artículo 100 que los cargos de fiscal (sic) del Ministerio Público saldrán a concurso en un plazo no mayor de un año, a partir de la entrada en vigencia de la Ley, plazo de caducidad para el organismo; siendo que frente a esta obligación, el Ministerio Público no realizó actividad alguna, por el contrario en plena vigencia de las disposiciones relativas al concurso para optar al cargo del (sic) Fiscal y sin salir los cargos a concurso, la propia Institución designa a mi representado Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a partir del 16 de diciembre de 2002 y en cuyo ejercicio permanece hasta el 03 de abril de 2006, esto es tres (3) años y cuatro (4) meses”.
Añadió, que “(...) la propia Ley en el mencionado artículo 100 por medio del cual le impone al Ministerio Público la obligación perentoria de sacar a concurso de oposición los cargos de fiscal, igualmente, consagra a favor de quienes hayan sido designados para ocupar dichos cargos, una estabilidad temporal ‘hasta tanto dichos cargos salgan a concurso’, al establecer la permanencia de los mismos mientras ello ocurre (...)”.
Puntualizó, que “(...) invoco a favor de mi representado: la estabilidad temporal que deviene de la disposición contenida en el citado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”.
Mantuvo, que “(...) una prueba más de la actuación del Ministerio Público de espaldas a la Ley y en franca violación de los derechos fundamentales de los funcionarios, lo conforma el ‘modus operandi’ para la designación de los Fiscales Provisorios (...) el ente querellado, apoyado en la evaluación practicada a funcionarios de carrera a su servicio, los designa Fiscales Provisorios, exigiéndoles, posteriormente la renuncia del cargo de carrera que viene desempeñando, bajo el argumento de no poder ostentar dos cargos y cuando mejor tiene a bien, sin que medie motivación alguna procede a su ‘sustitución’ y consecuente retiro de la Institución (...)”.
Enfatizó, que “Tal práctica, por demás, degradante y violatoria de expresos derechos fundamentales consagrados a favor de los funcionarios públicos en la Carta Magna, viene constituyendo en el Ministerio Público, la sepultura de carreras brillantes de funcionarios, que en la creencia de la promoción que significa la designación para Fiscal del Ministerio Público, aún en forma provisional, pero bajo la promesa de un llamado a concurso y el establecimiento de la carrera fiscal que nunca se produce, son inesperadamente sorprendidos por una sustitución en el cargo, consecuencia de la decisión del Fiscal de designar un nuevo Fiscal, en las mismas condiciones que el funcionario sustituido”.
Esgrimió, que “(...) dicho llamado a concurso y establecimiento de la carrera fiscal conforman un mandato legal, cuyo incumplimiento, para la fecha ronda los seis (6) años, pese a los exhortos que en tal sentido, han sido formulados por los Tribunales Contenciosos Administrativos, los cuales han dejado establecido desde el año 2002 que la prolongación de tal situación conformaría, igualmente, una violación de los preceptos constitucionales; no obstante, tales exhortos ya estamos a mediados del año 2006, habiendo transcurrido desde entonces cuatro (4) años y del mandato legal que ordenó sacar a concurso los cargos de fiscal seis (6) años y el Ministerio Público continua (sic) nombrando fiscales provisorios y posteriormente, bajo la citada figura de la ‘sustitución’, la cual bajo ningún respecto conforma una causa de egreso, procede a su retiro de la Institución”.
Expuso, que “(...) constituye una verdad incuestionable que, dentro del catalogo (sic) de garantías constitucionales, el principio de la legalidad se erige como salvaguarda del derecho a la defensa de los particulares, ya que el mismo persigue evitar la arbitrariedad administrativa por parte de aquellos funcionarios que detenten el poder en un momento determinado (...) resulta inaceptable que ante la contumacia del Fiscal General de la República de efectuar el llamado a concurso para la designación de los Fiscales del Ministerio Público y consecuente establecimiento de la carrera fiscal, incumplimiento que se acerca a los seis años, ello le ampare y legalice la designación y sustitución de los funcionarios que designe para dichos cargos a su libre arbitrio, al punto de acabar con la carrera de funcionarios y empleados de esa Institución (...) la actuación del Fiscal General de la República es violatoria de expresas disposiciones constitucionales y legales que determinan su nulidad, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Destacó, que “El artículo 105 del, tantas veces referido, Estatuto de Personal del Ministerio Público establece siete (7) causas para proceder al retiro de los funcionarios al servicio de dicho Ministerio, a saber: renuncia, destitución, jubilación, invalidez, muerte del funcionario, reducción de personal y el no haber aprobado la evaluación para ser declarado funcionario de carrera (...) la figura de la sustitución no constituye una causa de retiro, a lo anterior se suma el hecho que siendo mi representado un funcionario de carrera, su retiro del organismo querellado solo (sic) era posible de conformidad con las causas antes señaladas, consecuencia del derecho de estabilidad consagrado en el artículo 4º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, razón por la cual este último regula, entre otras, las condiciones para la permanencia y las causas del cese de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos (...)”.
Agregó, que “(...) el acto administrativo de sustitución recurrido es nulo, así como el retiro de mi representado del Ministerio Público como consecuencia de aquella, en virtud de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que le afectan, antes referidos”.
Peticionó, que “(...) de conformidad con los artículos 259, 334 y 138 Constitucional (sic), así como los artículo 19 ordinal (sic) 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con los artículos 2, 7, 25, 137, 144, 146, 156 numeral 32 y 187 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito respetuosamente (...) declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso de Anulación por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° DSG.-19.045 de fecha 24 de marzo de 2006, mediante el cual se procedió a sustituir a mi representado del cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, para el cual fue designado mediante Resolución N° 705 de fecha 27 de noviembre de 2002 y ORDENE su reincorporación en dicho cargo o en cualquier otro de Fiscal del Ministerio Público, hasta tanto dichos cargos, efectivamente, sean sometidos a concurso, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados desde la fecha de la ilegal sustitución de que fue sujeto y hasta su efectiva reincorporación”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 19 de junio de 2013, la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando como apoderada judicial de la parte recurrente, fundamentó la apelación que interpusiera el 6 de febrero de 2013, con base en los siguientes argumentos:
Refirió, que “El Sentenciador de Primera Instancia, luego de desestimar el PUNTO PREVIO alegado par (sic) la representación del ente querellado, relacionado con la solicitud de inadmisibilidad de la presente querella y el alegato sobre la notificación defectuosa del acto administrativo impugnado, en lo que respecta al recurso contencioso de anulación interpuesto contra al acto administrativo de sustitución en el cargo de Fiscal que desempeñaba mi representado, lo declara Sin Lugar (...) en el recurso contencioso de nulidad contra el acto administrativo impugnado fue alegado y probado durante el proceso en Primera Instancia que (...) Mi representado ingresó a la Fiscalía General de la República en fecha 30 de marzo de 1998. Que luego de superado el período de prueba, para entonces de tres (3) meses fue ratificado su nombramiento en el respectivo cargo. Que fue posteriormente promocionado para el cargo de Secretario I; que para el 01 de agosto de 2002 se desempeña en calidad de suplente como Fiscal Auxiliar, siendo el 27 de noviembre de 2002 que desempeñando el cargo de Secretario I es designado de manera provisoria Fiscal del Ministerio Público hasta el 24 de marzo de 2006, cuando se decide su sustitución en dicho cargo”. (Mayúsculas del texto).
Añadió, que “(...) el Sentenciador de Primera Instancia, solo (sic) se limita a señalar ‘que no consta en autos que el ingreso del querellante al Ministerio Público se hubiese realizado mediante concurso, ni con el carácter de titular, así como tampoco se puede apreciar del expediente administrativo que el ahora querellante haya sido propuesto para optar al cargo de Fiscal, ni existe nombramiento que determine alguna condición efectivamente de titular del cargo’ ignorando todo lo expresado en el punto anterior en relación al ingreso de mi mandante, antes de la vigencia de la Constitución de 1999 y de los cargos posteriores a los cuales fue ascendido, inclusive su designación de manera provisoria como Fiscal”.
Indicó, que “(...) se denuncia la violación por parte de la recurrida de los artículos 507 y 509 en concordancia con el artículo 12, todos del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la falta de análisis y valoración de las pruebas promovidas durante el debate probatorio, conformadas, como se refirió precedentemente, por documentos de los cuales deviene la condición de funcionario de carrera de mi representado (...) el Juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos aún (sic) aquellos que, a su juicio, no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cualquiera sea el criterio del Juez respecto de ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el Juez no señala las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo”.
Denunció, que “(...) el Juez de la recurrida no analizó los antecedentes de servicio de mi representado, con los cuales quedaba comprobado su ingreso antes de 1.999 (sic), siendo por tanto los mismos relevantes para la resolución de la controversia planteada, lo que determinan (sic) la procedencia del vicio del (sic) silencio de pruebas (...)”.
Apuntó, que “La vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1999, cuyo artículo 100 estableció un lapso perentorio para el concurso de los cargos de Fiscal (no mayor de un año) a partir de la vigencia de la Ley, siendo que para la fecha de la sustitución en el cargo por mi representado (marzo de 2006), el organismo querellado se encontraba en mora (más de 5 años) en el cumplimiento de dicha obligación; señalando dicho artículo que mientras ello ocurriere (...) quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas (...)”. (Resaltado del texto).
Apreció, que “(...) los preceptos constitucionales relativos al ingreso a la carrera fiscal y el consecuente disfrute de los derechos inherentes a ésta venían siendo flagrantemente violentados por parte del organismo querellado, el cual, bajo el amparo de una norma cuyo incumplimiento es de su absoluta responsabilidad, designa y sustituye a los Fiscales a su libre arbitrio, al revestir a dicha designación con una connotación de provisionalidad que resulta desnaturalizada con el transcurso del tiempo como es el caso de mi representado, la cual para la fecha en que fue sustituido del cargo casi superaba los cuatro (4) años”.
Señaló, que “(...) el Sentenciador de Primera Instancia consideró que la relatividad de la estabilidad que otorgaba la mencionada Ley, tenía lugar en reconocimiento del tiempo que el funcionario había prestado sus servicios al Ministerio Público sin haber participado en el referido concurso (...) el Sentenciador de la recurrida manifestó que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, esto es, con fecha posterior al acto administrativo de sustitución de mi representado, señaló que la disposición transitoria contenida en el citado artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del 11 de septiembre de 1998, transgredía lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Subrayó que era “(...) propio (...) recordar la Decisión de esa Honorable Corte de fecha 14 de agoto de 2008 y los argumentos esgrimidos, cuando se pronunció sobre el derecho de los contratados de la Administración Pública de permanecer en los cargos que vinieren desempeñando hasta tanto el organismo público correspondiente sacara dicho cargo a concurso, pues no es posible trasladar a dicho personal la responsabilidad del organismo de no efectuar los concursos para proveer los cargos vacantes, a lo que se suma que, en todo caso, el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia es posterior al acto administrativo de sustitución de mi mandante y, concretamente, al devenir la referida estabilidad temporal consagrada en el citado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, esto es, la permanencia en los cargos hasta tanto los mismos salgan a concurso, de un principio que conforma una constante en el ordenamiento jurídico venezolano como lo es la prohibición de todo tipo de discriminación, que se verificaría de considerar ajustada a derecho al (sic) Sentencia recurrida y los argumentos contenidos en la misma”.
Finalmente solicitó, que la “(...) apelación sea declarada con lugar y, en consecuencia, revocada la Sentencia de fecha 16 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital”.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 18 de septiembre de 2013, la abogada Marielba Escobar Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, dio contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Adujo, que “(...) La parte querellante denuncia en primer lugar la existencia del vicio de Silencio de Pruebas al considerar que el Juez de la recurrida no analizó los antecedentes de servicio del recurrente, con los cuales quedaba demostrado su ingreso antes de 1999, y por cuanto los considera relevantes para la resolución de la controversia planteada, alega la procedencia del vicio de silencio de pruebas (...) argumenta la violación por parte de la recurrida de los artículos 507 y 509 en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la falta de análisis y valoración de las pruebas promovidas durante el debate probatorio, conformadas, por documentos de los cuales deviene la condición de funcionario de carrera del recurrente; al no realizar la debida valoración de los medios probatorios, el juez no señala las razones de ello (sic) y de derecho que motivan el fallo”.
Indicó, que el “(...) Juzgado de Primera instancia en el análisis efectuado en la decisión recurrida discriminó todas la pruebas (...) del contenido de la sentencia apelada se destaca la valoración que hizo el juzgador de primera instancia en lo atinente a la estabilidad del querellante en el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, donde se puede verificar que analizó todos los elementos probatorios que conforman el expediente administrativo, los apreció valoró y expreso (sic) las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. Es por ello que, solicito a esa Honorable Corte desestimar la denuncia de silencio de pruebas efectuada por la representación judicial de la parte querellante”.
Refirió, que “(...) la parte querellante alega sin argumentación y sin demostrar como (sic) y de que (sic) manera, el silencio de prueba trae como consecuencia la existencia del vicio de inmotivación de la sentencia. Al respecto de esta denuncia, debe esta representación judicial del Ministerio Público indicar el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 4º, sujeta al sentenciador a la obligación de expresar en su fallo las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su dispositivo; lo contrario constituiría una imposibilidad para establecer los hechos controvertidos y controlar así la correcta aplicación de la ley (...) la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República ha establecido que el denominado vicio de inmotivación de la sentencia constituye un defecto de forma del fallo, el cual produce o acarrea la nulidad de ésta por la carencia absoluta o total de fundamentos sobre los cuales debe descansar dicha decisión”.
Señaló, que “(...) al realizar el examen de la sentencia recurrida, se aprecia que en su parte motiva contiene razonamientos de hecho y de derecho en los que pudo sustentar el dispositivo, que además, las razones expresadas por el Iudex a quo tienen relación con la pretensión deducida y con las defensas opuestas, que los motivos no son vagos, inocuos, ilógicos o absurdos, ya que es posible conocer el criterio jurídico que siguió el juez al dictar su decisión y hubo una valoración y apreciación de las pruebas que cursan (...) en autos”.
Subrayó, que “(...) a partir de la página 13 hasta la página 23 del texto de la sentencia objeto de apelación se aprecian los motivos lógicos del juez, con sus razonamientos de hecho y de derecho, reflejados en las sólidas consideraciones explayadas en la referida decisión, anteriormente transcritas (...) Razón por la cual, solicito en nombre del Ministerio Público se desestime la presente delación contra la sentencia recurrida”.
Observó, que la denuncia según la cual “(...) ‘los preceptos constitucionales relativos al ingreso a la carrera fiscal y el consecuente disfrute de los derechos inherentes a ésta venían siendo flagrantemente violentados por parte del organismo querellado, el cual bajo el amparo de una norma cuyo incumplimiento es de su absoluta responsabilidad, designa y sustituye a los Fiscales a su libre arbitrio, al revestir a dicha designación con una connotación de provisionalidad que resulta desnaturalizada con el transcurso del tiempo como es el caso de su representado, quien para la fecha en que fue sustituido del cargo casi superaba los cuatro (4) años’ (...) no va dirigida a la sentencia recurrida, sino que es un alegato planteado contra el Ministerio Publico, pretensión que fue resuelta por el Juzgado de Primera Instancia conforme se desprende del texto de la recurrida (...)”.
Añadió, que “(...) resulta claro, que esta alzada debe desestimar esta denuncia en virtud de que la parte querellante no determinó en forma precisa como (sic) y de que (sic) manera la sentencia recurrida incurre en violación de normas constitucionales. En nombre del Ministerio Público solicito que esta denuncia tal como fue planteada sea desestimada”.
Manifestó finalmente, que “Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, en representación del Ministerio Público, solicito respetuosamente a esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido (...) y en consecuencia, ratifique la improcedencia de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte recurrente (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.-De la apelación:
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer de la apelación ejercida por el funcionario recurrente contra la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y a tal efecto observa que el recurrente preliminarmente expresó en su escrito de fundamentación a la apelación que la sentencia apelada incurrió en el vicio de silencio de pruebas; por cuanto, el Juez tenía la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos; que, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el Juez no señaló las razones de hecho y de derecho que motivaban al fallo. Denunció en este sentido, que “(...) el Juez de la sentencia recurrida no analizó los antecedentes de servicio de mi representado, con los cuales quedaba comprobado su ingreso antes de 1.999 (sic), siendo por tanto los mismos relevantes para la resolución de la controversia planteada, lo que determinan la procedencia del vicio de silencio de pruebas (...)”.
Asimismo, delató en el antedicho escrito, en referencia a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez, que “(...) en todo caso, el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia es posterior al acto administrativo de sustitución de mi mandante y, concretamente, al devenir la referida estabilidad temporal consagrada en el citado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, esto es, la permanencia en los cargos hasta tanto los mismos salgan a concurso (...)”.
Siendo así, esta Corte pasa a examinar los vicios interpuestos con fundamento en las siguientes motivaciones:
.-Del silencio de pruebas:
En cuanto al vicio de inmotivación del fallo por silencio de pruebas esta Corte dispuso en sentencia Nº 2012-0082 del 1º de febrero de 2012, caso: Hecmar Castillo León contra la Contraloría Metropolitana de Caracas, que:
“(...) Con respecto a este punto de la inmotivación de la sentencia, se ha pronunciado este Alto Tribunal de manera pacífica y reiterada, sosteniendo que este vicio de la sentencia se verifica cuando sucede alguna de las siguientes circunstancias: (...) 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba.
Lo anterior se debe primordialmente a que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte controlar la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49 de la Constitución.
En este sentido, la motivación del fallo debe ser expresa, clara, comprensible, legítima; es decir, basada en pruebas válidamente incorporadas al proceso, debe ser lógica y coherente, por ende, concordante en todos sus razonamientos”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la cita anterior se desprende que el vicio denominado como silencio de pruebas se encuadra como un vicio en los motivos de la sentencia; por lo que, al silenciarse cualquier medio de prueba determinante para la resolución del caso se incurriría en el vicio de inmotivación del fallo.
En referencia a lo antedicho, estima esta Corte necesario, a los fines de pronunciarse sobre el vicio de silencio de pruebas, transcribir el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que ordena:
“Artículo 509.- Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto a ello”.
Se desprende del artículo trascrito que los Jueces están en la obligación de analizar y juzgar todas las pruebas presentadas por las partes.
En relación con este punto, esta Corte en sentencia Nº 2011-1008 de fecha 30 de junio de 2011, caso: Newman Moisés Moncada Guerrero contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), expresó que:
“El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem. De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando:
1. El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y 2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.
Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.
Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem.
De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión.
No en baladí, es preciso señalar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, que para que el mismo sea causa de nulidad de la sentencia dicho medio probatorio en específico debe tener una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De donde se destacó el deber que tienen los Órganos sentenciadores de realizar el debido análisis y juzgamiento sobre las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0051 de fecha 11 de enero de 2006, caso: Domingo Guarenas Laya contra la Universidad Central de Venezuela, estableció, que:
“Al respecto, precisa la Sala señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio; es decir, se verifica el silencio de pruebas cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido.
En el caso bajo análisis, de la lectura de la sentencia apelada se desprende que cada uno de los documentos aquí contenidos, tanto en el expediente administrativo como los aportados y mencionados por el recurrente en las distintas etapas del procedimiento, fueron apreciados y valorados en su conjunto a los fines de decidir el asunto planteado, sin necesidad de hacer referencia a cada una de las pruebas que sopesó para tomar su decisión.” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De las trascripciones anteriores, considera esta Instancia Jurisdiccional que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil permite al Órgano decisor valorar las pruebas aportadas en conjunto sin necesidad de hacer referencia a cada una de ellas y que sólo se incurriría en el vicio de silencio de pruebas cuando la prueba señalada como omitida resulte determinante en relación con la orientación del fallo; debiendo hacerse énfasis en el sentido de que si el sentenciador no le da al análisis de la prueba la orientación indicada por la parte, sino otra distinta, tal decisión no permite fundamentar el vicio bajo examen.
Ahora bien, el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 16 de enero de 2013, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señaló que:
“Se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo del querellante, que ingresó al Ministerio Público en el cargo de Asistente Administrativo I, en la Fiscalía Segunda del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de marzo de 1998, posteriormente, en fecha 1 de noviembre de 2000 fue ascendido al cargo de Secretario I en la misma Fiscalía, y en fecha 21 de octubre de 2002 renunció al cargo de Secretario I, previa juramentación como Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio a partir de la cual es que se hizo efectiva la renuncia.
De la revisión del presente expediente se pudo observar que mediante la Resolución Nro. 705 del 27 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.589 del 11 de diciembre de 2002, en la cual el Fiscal General de la República designó de manera provisoria al ciudadano Néstor Alexander Pérez Martínez, antes identificado, en el cargo de ‘Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui’, a partir del 16 de diciembre de 2002 en sustitución del ciudadano Rafael Arturo Carreño Guillén, en dicho acto se precisó que la designación se hizo hasta nuevas instrucciones del Fiscal General de la República, ‘durante el proceso de descongestión del cúmulo de expedientes penales que se encuentran en etapa de transición entre el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y el vigente Código Orgánico Procesal Penal contemplado en el Plan Piloto del Ministerio Público para la Descongestión de expedientes del Régimen Procesal Transitorio’.
De acuerdo con el acto de designación, le fueron atribuidas al querellante las competencias fiscales previstas en los numerales 2 al 4, 6 al 8, 10 al 14, 24 y 25 del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, para que solamente actuará (sic) ad-litem en las causas penales que se encuentren en etapa de transición entre ambos Códigos en la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.
Posteriormente a lo señalado, mediante el Oficio Nro. DSG-19.045 del 24 de marzo de 2006, objeto de impugnación, fue sustituido del cargo de Fiscal.
Así las cosas, se desprende de lo señalado anteriormente que el último cargo desempeñado por el querellante era el de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el cual fue obtenido de manera provisoria.
Respecto a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, así como las disposiciones contenidas en los artículos 79 y 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.262 Extraordinaria, de fecha 11 de septiembre de 1998, los cuales son del tenor siguiente:
(...Omissis...)
De la lectura de las normas antes transcritas se pueden apreciar tres aspectos:
1.- La necesidad de celebrar un concurso a los fines de garantizar la carrera de los fiscales prevista en el artículo 79 de la misma Ley, en su relación con los artículos 17 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Dicho concurso no había sido celebrado en el plazo que la misma Ley imponía; esto es, dentro del año siguiente a su publicación; sin embargo, la propia Ley establecía una disposición de carácter transitoria a los fines de que mientras se abría el respectivo concurso, quienes ocupasen el cargo de Fiscal continuaran ocupando dichos cargos.
2.- La continuación en el ejercicio de sus cargos como Fiscales del Ministerio Público para aquellos que hayan ingresado antes de la vigencia de la (derogada) Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998.
3.- Aquellos Fiscales que hubieran cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público serían objeto de una evaluación especial, con lo cual se otorgaría la estabilidad de la Carrera sin el requisito del concurso.
Es de indicar que el transcrito artículo 100 de la derogada Ley del Ministerio Público de 1998, otorgó estabilidad relativa a quienes ejercieran el cargo de Fiscal antes de la entrada en vigencia de la Ley, independientemente que se hubiese vencido el lapso para el cual habían sido designados -situación de ingreso en la Ley derogada-. Bajo ese supuesto normativo, los Fiscales tenían el derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras fuese convocado el concurso y en caso de resultar ganador del mismo, obtendrían la estabilidad absoluta por el ingreso a la Carrera del Ministerio Público.
En conexión con lo expuesto, considera este Tribunal que la relatividad de la estabilidad que otorgaba la mencionada Ley, tenía lugar en reconocimiento del tiempo que el funcionario había prestado sus servicios al Ministerio Público sin haber participado en el referido concurso.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 660 de fecha 30 de marzo de 2006, expediente 06-0289, caso: Néstor Machado vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el Fiscal General de la República contra la sentencia Nro. 2005-3190 del 29 de septiembre de 2005 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señaló que la disposición transitoria contenida en el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del 11 de septiembre 1998, transgredía lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el texto constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo funcionario que hubiese ejercido funciones por más de diez (10) años al Ministerio Público.
La ratio iuris que sirvió de fundamento a la mencionada Sala para dictar su decisión se circunscribe en que nuestro Máximo Tribunal consideró que el constituyente estableció el ingreso a la carrera administrativa con fundamento a las aptitudes y meritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con el objeto de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
Aunado a lo antes expuesto cabe destacar que independientemente de la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, considera este Tribunal que el supuesto normativo objeto de análisis se refiere a aquellos casos (sic) funcionarios que habían ingresado antes de la entrada en vigencia de dicha Ley (11/9/1998), que hubieran cumplido diez (10) años de servicio en el Ministerio Público y en el caso que nos ocupa el querellante ingresó al cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui a partir del 16 de diciembre de 2002, esto es, posterior a la entrada en vigencia de la misma y para el momento en que fue notificado de su sustitución del cargo, esto es, el 3 de abril de 2006, sólo tenía tres (3) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días.
En tal sentido, no consta en autos que el ingreso del querellante al Ministerio Público se hubiese realizado mediante concurso, ni con el carácter de titular, así como tampoco se puede apreciar del expediente administrativo que el ahora querellante haya sido propuesto para optar al cargo de Fiscal, ni existe nombramiento que determine alguna condición efectivamente de titular del cargo, por lo que cualquier cambio en el cargo ejercido debe provenir de la autoridad competente a través de un acto expreso que cambie el estatus jurídico de su condición de interino o provisional. De tal manera, que no habiendo ingresado el actor a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público mediante concurso y no siendo titular del cargo que desempeñaba, no gozaba de estabilidad en ninguno de los cargos ejercidos, toda vez que al no haber concursado para un cargo de tal naturaleza, ni habérsele reconocido tal condición a través de un instrumento válido, no puede alegar la condición de funcionario público, y en consecuencia, tampoco la violación del derecho a la estabilidad.
Así, la condición provisoria de los Fiscales del Ministerio Público, implica que estos ejercerían el cargo de conformidad con las instrucciones impartidas por el Fiscal General de la República. Por tanto, la designación de otra persona en el cargo que ostentaba la parte actora no comporta la violación de derecho o garantía constitucional al trabajo, ni el de la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que desde el inicio de la relación de trabajo no gozaba de tales derechos.
Del mismo modo debe señalar este Tribunal, que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal, sólo materializó la condición señalada tanto en el Oficio de designación como en el de ratificación de dicho nombramiento, según los cuales la parte actora se encargaría provisionalmente del mencionado cargo, por lo que mal podrían considerarse vulnerados el derecho a la defensa y al debido proceso e infringido de manera flagrante los derechos, garantías y principios constitucionales al sustituirlo del cargo que venía ejerciendo provisoriamente, razón por la cual debe rechazar los alegatos formulados por la parte actora al respecto (Vid. sentencias de fechas: 19 de mayo de 2011 y 15 de marzo de 2012 dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo casos: Luís Enrique Torres Charry vs Ministerio Público, y José Gregorio Moncayo Rangel vs Ministerio Público; y del 8 de junio de 2011 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Rafael Américo Medina Lugo vs Fiscalía General de la República). Así se decide”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la trascripción parcial de la sentencia apelada, colige este Órgano Jurisdiccional que con base en las actas que conforman el expediente administrativo del querellante; esto es, los antecedentes de servicio, el Juzgado a quo determinó que al ciudadano Néstor Rafael Pérez Martínez no le correspondía la estabilidad en el cargo que ejercía de Fiscal de Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, puesto que, no ingresó a la Carrera de Fiscal del Ministerio Público mediante concurso y había sido nombrado para ese cargo con carácter provisorio; sin que, se desprendiese de tal elemento probatorio que le designó para el cargo, inserto a los folios once (11) y doce (12) del expediente judicial, que ostentara el carácter de funcionario de carrera.
Del análisis realizado anteriormente esta Corte determinó que el Juez Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, efectivamente analizó el expediente administrativo del recurrente fundamentándose en él para tomar su decisión.
En este sentido, debe resaltarse que el expediente administrativo constituye un elemento de prueba complejo en el cual pueden coexistir una serie de probanzas con efectos y eficacias probatorias distintas; así, la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01257 del 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., estableció en relación a la naturaleza jurídica probatoria del expediente administrativo, que:
“(...) las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario.
Sin perjuicio de lo expuesto, no debe confundirse el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como una unidad íntegra, es decir, como un conjunto de actuaciones administrativas debidamente documentadas, con las actas que lo conforman individualmente consideradas, puesto que dichas actas poseen su valor probatorio propio según el tipo de documento que se trate.
Dentro de este contexto, por ejemplo, un instrumento público que haya sido agregado en copia certificada a un expediente administrativo no pierde su carácter de público y su fuerza probatoria por estar inserto dentro del expediente, ya que deberá ser valorado conforme lo disponen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. También pueden encontrarse dentro de un expediente administrativo elementos que no comportan el carácter de prueba instrumental.
Por lo tanto, esta Sala considera prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso –administrativa”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la sentencia trascrita parcialmente, se colige, sin ambages, que la naturaleza jurídica probatoria del expediente administrativo resulta ser compleja; por lo que, si resulta que el vicio delatado de silencio de pruebas se fundamenta en un efecto probatorio que cursa en el expediente administrativo debe señalársele, individualizándolo de tal manera que la labor del jurisdicente no sea entorpecida al no poder analizar la prueba por no ser singularizada; ahora bien, si lo que se denunció era que el expediente administrativo como unidad probatoria fue desconocida ya que según el criterio de la parte apelante, el Juzgador lo omitió, debe resaltarse que esta Corte constató que el sentenciador a quo sí analizó el expediente administrativo tal como refirió este Órgano Jurisdiccional ut supra, sin que pueda fundarse el vicio delatado en la orientación que le dio la sentencia recurrida al análisis de tal elemento de prueba y por cuanto la parte denunciante no individualizó documental alguno de los antecedentes administrativos; motivo por el cual, tal denuncia debe ser desechada. Así se decide.
No obstante lo anterior, esta Corte estima pertinente indicar que la parte apelante esgrimió adicionalmente que la vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1999, cuyo artículo 100 estableció un lapso perentorio para la realización del concurso de ingreso a los cargos de Fiscal del Ministerio Público no mayor de un año, a partir de la vigencia de la Ley; siendo, de acuerdo con lo antedicho que para la fecha de la sustitución del querellante en el cargo, el 24 de marzo de 2006, el Organismo querellado se encontraba en mora, más de 5 años, a juicio del apelante, en el cumplimiento de esa obligación; señalando dicho artículo que si ello ocurriese, quienes estén ocupando tales posiciones continuarían en ellas y en tal sentido alegó la estabilidad temporal, hasta la celebración del concurso, de su patrocinado; por lo que, emprende el siguiente análisis.
Ello así, estima este Órgano Jurisdiccional oportuna la trascripción del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable rationae temporis a la presente causa, el cual establece que.
“Artículo 100.- Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Se observa de lo anterior, que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público derogada, estableció una nueva forma de ingreso y estabilidad en la Administración Pública en los cargos de Fiscal del Ministerio Público.
Así las cosas, aprecia esta Corte en relación con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, señaló, que:
“(…) el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…) existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.
(…Omissis…)
En tal sentido, (…) conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.
En este orden de ideas (…) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.845 de fecha 1º de diciembre de 2011, caso: Eusebio Gilarranz Sanzo).
De lo anterior, se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ordenó que en los casos en que resultara aplicable la disposición contenida en el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, el Órgano Jurisdiccional que conociera de la controversia planteada debía desaplicar dicho artículo, mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes; toda vez que, el mismo resulta contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto, establece una forma de ingreso y estabilidad en la carrera de Fiscal del Ministerio Público distinta a la señalada en el Texto constitucional; esto es, que se pretendiera que los funcionarios que ejercían los cargos de forma provisoria adquirieran la estabilidad en el cargo propia de los funcionarios de carrera; lo cual, resultaría incompatible con la celebración de los concursos públicos como modo excluyente de ingreso a la función pública que establece el Texto Constitucional en el artículo antes mencionado.
Dentro del mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.046 de fecha 29 de julio de 2013, caso: Sylvia Carolina Bonilla Castro, en relación a la conformidad de la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, expresó que:
“De esta manera, esta Sala, atendiendo la doctrina vinculante establecida en el fallo parcialmente transcrito ‘ut supra’, declara conforme a derecho la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 5.262, Extraordinaria, del 11 de septiembre de 1998, efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión que dictó, el 11 de junio de 2013, con ocasión del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Ministerio Público contra el pronunciamiento del 21 de febrero de 2005, mediante el cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Sylvia Carolina Bonilla Castro, contra la Resolución n.º 196, de fecha 27 de abril de 2004, dictada por el Fiscal General de la República”.
De lo cual se constata, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró conforme a derecho la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Por otra parte es necesario resaltar, en cuanto al argumento esgrimido por la parte recurrente relativo a que la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, es posterior a la ocurrencia de los hechos denunciados, que la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público comentado, mediante el mecanismo constitucional del control difuso de la constitucionalidad debe realizarse siempre que tal dispositivo legal resulte aplicable a la situación de hecho controvertida; por cuanto, como se indicó colide con una norma constitucional.
Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente establecidos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998. Así se declara.
En virtud de la anterior desaplicación por control difuso de la constitucionalidad se ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la presente desaplicación.
Por otra parte, debe esta Alzada observar que el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.262 Extraordinario del 11 de Septiembre de 1998, aplicable rationae temporis al presenta caso, establecía que:
“Artículo 79.- Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia.
Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida (…)” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
En este orden de ideas, el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público del 4 de marzo de 1999, indica:
“Artículo 7.- Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permiten calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo.
Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales o concurso de oposición, a cuyo efecto dictará la normativa correspondiente (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Infiere esta Corte de la normativa supra transcrita, que la designación de un Fiscal del Ministerio Público debía ser el resultado de la celebración de un concurso.
En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, disponiendo lo siguiente:
“(...) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
En este mismo sentido, esta Alzada ha establecido que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. (Vid. sentencia N° 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Deisy García Vs. Gobernación del estado Miranda, ratificada mediante fallo Nº 2008-944 de fecha 28 de mayo de 2008, caso: José Sánchez Vs. Gobernación del estado Miranda, dictadas por este Órgano Jurisdiccional).
En tal sentido, y atendiendo al anterior planteamiento esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, posterior a la revisión efectuada a los autos evidencia que el ciudadano Néstor Alexander Pérez Martínez fue designado para ocupar el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del estado Anzoátegui mediante la Resolución N° 705 de fecha 27 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.589 del 11 de diciembre de 2002, folio doce (12) del expediente judicial, con carácter provisorio; sin que se desprenda de los autos que haya participado en la “evaluación de credenciales o concurso de oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, o el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, requisitos que necesariamente deben preceder a su reclamación; con lo que, efectivamente la Administración Fiscal se atuvo a la situación de provisionalidad de la designación al momento de sustituirlo en el cargo.
Así, estableció el artículo 1 de la a Resolución Nº 705 que designó al recurrente en el cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, que:
“Artículo 1.- Designar de manera provisoria al ciudadano abogado Néstor Alexander Pérez Martínez (...) quien se viene desempeñando como Secretario en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a partir del 16-12-2002 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad (...)”. (Resaltado del texto). (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Asimismo, debe destacar esta Corte que mediante sentencia Nº 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República, precisó lo siguiente:
“Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.
ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). (Resaltado del texto).
Así, advierte este Órgano Jurisdiccional que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera; vale decir, a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla Vs. el Ministerio Público).
Sumado a lo anterior, en el caso de autos el ingreso del ciudadano Néstor Alexander Pérez Martínez, al cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del estado Anzoátegui, mediante la Resolución Nº 705 del 27 de noviembre de 2002, tal como se verificó mediante el acto ut supra trascrito, a través del cual el entonces Fiscal General de la República, designó al hoy querellante para que ejerciera el cargo de “FISCAL PROVISORIO”, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva; por lo que, éste podía ser libremente removido de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2010-591 del 6 de mayo de 2010, caso: América Pérez Parada contra el Ministerio Público).
Por todo lo antes referido esta Corte rechaza el vicio fundamentado en la supuesta vulneración a la estabilidad provisoria, que a juicio de la parte apelante, deviene de la aplicación al caso en tratamiento del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Así se decide.
Así las cosas, y con base a las consideraciones realizadas, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Néstor Alexander Pérez Martínez y Confirma la sentencia apelada. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación de fecha 6 de febrero de 2013, interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando como apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 16 de enero de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano NÉSTOR ALEXANDER PÉREZ MARTÍNEZ, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.
2.- DESAPLICA, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, por ser el mismo contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte querellante.
4.- CONFIRMA la sentencia apelada.

5.- En virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter al criterio de control de la constitucionalidad de esta Sala la presente desaplicación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL
Exp. N° AP42-R-2013-000714
AJCD/57
En fecha ______________ (___) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) ____________ de la__________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2014__________
El Secretario Accidental.