EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000038
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 28 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto, mediante el cual ordenó abrir cuaderno separado en el expediente Nº AP42-G-2014-000203, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con “medida cautelar innominada” por el abogado Franklin Quero Aular, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.532, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil F.B.O SERVICE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 6 de octubre de 1994, bajo el Nº 97, Tomo 134-A-Sgdo, cuya última modificación de sus estatutos sociales quedó registrada en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 26 de noviembre de 2010, bajo el Nº 12, Tomo 388-A; contra la decisión contenida en la comunicación Nº IAIM-DG-450-2014, del 3 de abril de 2014, dictada por el INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (IAIM), se dio apertura al cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2014-000038, a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada en la mencionada causa.
En fecha 4 de junio de 2014, se pasó el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido en fecha 5 de junio de ese mismo año.
El 5 de junio de 2014, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de junio de 2014, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente.
El 12 de junio de 2014, se recibió del abogado Franklin Quero Aular actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil F.B.O. Service, C.A., diligencia mediante la cual señaló que el acto impugnado cuya suspensión se pretende “(…) se hizo real y efectiva a partir del 01 de junio de 2014, por lo que mi representada se vio en la obligación de suspender sus operaciones (…)”.
En fecha 30 de junio de 2014, el abogado Franklin Quero Aular actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil F.B.O. Service, C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó se emitiera pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.
Examinadas las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:


I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 26 de mayo de 2014, el abogado Franklin Quero Aular, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil F.B.O SERVICE, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con “medida cautelar innominada” contra la decisión contenida en la comunicación Nº IAIM-DG-450-2014, de fecha 3 de abril de 2014, dictada por el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAIM), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “En fecha 01 de junio de 1996, la Sociedad Mercantil ‘F.B.O. SERVICE, C.A.’ (…) representada por los ciudadanos RUFINO SEGUNDO NIETO NUÑEZ y HÉCTOR ANTONIO CABELLO RÁMIREZ (sic), actuando en su carácter de Director Gerente y Directos Administrador, respectivamente, suscribió un contrato de concesión con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (…) el cual tiene por objeto prestar servicios de asistencia a aerolíneas y asistencia y atención a pasajeros y tripulantes en el Terminal de Aviación General del Aeropuerto de Maiquetía. En dicho contrato de concesión se fijó como tiempo de duración dos (02) años fijos, contados a partir del 01 de junio de 1996, prorrogables por período de dos (2) años”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “(…) el plazo de vigencia fijado en el contrato supra mencionado a mi representada se venció en fecha 01 de junio de 1998, sin que la Administración Pública se lo prorrogara de manera expresa por dos (02) años más, sin embargo, mi representada ha venido y sigue prestando ese servicio público a la colectividad de manera regular, general, uniforme, continua, adaptándose a las nuevas circunstancias derivadas del transcurso del tiempo, corriendo con los gastos, riesgos y peligros de dicha gestión, con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el cuerpo del contrato, el cual ha sido modificado de manera unilateral por la autoridad concedente en sus cláusulas SEGUNDA, CUARTA, QUINTA, DÉCIMA PRIMERA, VIGÉSIMA, VIGÉSIMA PRIMERA, VIGÉSIMA SEGUNDA, VIGÉSIMA TERCERA, en fecha 01 de octubre de 2003 y 04 de julio de 2007, sin pronunciarse sobre el tiempo de duración del mismo aun cuando se encontraba vencido, y los servicios que se prestan se hacen bajo la supervisión y el control de la mencionada autoridad”. (Mayúsculas del original).
Expuso, “(…) que desde el 01 de junio de 1998, fecha en que venció el tiempo de duración del contrato de concesión suscrito entre mi representada y el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía hoy Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, a la fecha del 09 de mayo de 2014, recibió la comunicación Nº IAIM-DG-450-2014, de fecha 03 de abril de 2014, a través de la cual notifican a mí representada de manera expresa, de la expiración del tiempo de duración de dicho contrato en fecha 01 de junio de 2014, e implícitamente del cese de la prestación del servicio público en beneficio de los usuarios de las instalaciones aeroportuarias, han transcurrido quince (15) años once (11) meses y ocho (8) días, sin la intervención de la autoridad concedente”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que su derecho a la defensa fue violentado pues “No le fue notificada previamente la intención de la administración concedente tomar una decisión de tal naturaleza, negándole la oportunidad de ser oída, aun cuando por mandato del numeral 3 del artículo 49 del texto constitucional, perfectamente aplicable en sede administrativa, le asistía dicho derecho. Siendo notificada mi representada luego de que se tomara dicha decisión (…) faltando veintidós (22) días para el vencimiento del término, establecido por la administración para hacer la entrega de las áreas ocupadas por mi representada asignadas en el contrato de concesión, a pesar que la misma fue suscrita el 03 de abril de 2014, vale decir un (1) mes y seis (6) días antes de que se recibiera la mencionada comunicación lo que sin lugar a dudas causo una mengua en el derecho a la defensa de mi representada”.
En cuanto a la transgresión del principio de la confianza legítima, indicó que “(…) mi representada, por intermedio de sus representantes legales suscribió un contrato de concesión de prestación de servicios de naturaleza pública, con el otrora Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, hoy Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, el cual entró en vigencia e (sic) fecha 01 de julio de 1996 y venció en fecha 01 de junio de 1998, sin embargo la administración concedente encargada de regular y velar por el fiel cumplimiento de las cláusulas estipuladas en el cuerpo de dicho contrato, no emitió ningún pronunciamiento al respecto, vale decir, en cuanto a su renovación, otorgamiento de prorroga (sic) o su terminación, por lo que mi representada continuó su relación con el mencionado Instituto en las mismas condiciones, y con todas las consecuencias jurídicas que de ello deriva, pero con el tiempo de duración vencido, hasta el día 09 de mayo de 2014…”.
Manifestó, que “(…) si bien es cierto que una de las características esenciales de este tipo de contrato, son las llamadas cláusulas exorbitantes que le dan derecho a la representación de la administración concedente de terminar de manera unilateral con el vínculo jurídico derivado de un contrato de esta naturaleza, estas no pueden ser utilizada (sic) de manera indiscriminada, sin hacer la debida ponderación de intereses, que no exista lugar a duda que es un beneficio de interés público, porque de lo contrario se convertiría en una vía natural para terminar con este tipo de contrato (…) haciendo uso excesivo de su poder discrecional, desnaturalizando dicha figura y creando inseguridad jurídica…”
En atención a la transgresión inminente al derecho que tiene toda persona a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, señaló que “De concretarse la decisión notificada a mi representada en la comunicación Nº IAIM-DG-450-2014, de fecha 03 de abril de 2014, tomada unilateralmente por la autoridad concedente de manera irracional, brusca, intempestiva que no obedece a razones de interés público (…) es inminente que vulneraría el derecho supra señalado, establecido en el artículo 112, del texto fundamental”. (Mayúsculas, negrillas del original).
Referente a la transgresión del derecho al trabajo, denunció que “(…) esta representación está consciente que a su representada no le asiste el derecho al trabajo por tratarse una persona jurídica, pero sin embargo no puede pasar por alto, que para poder cumplir con las metas y objetivos planteados es indispensable la intervención de los trabajadores y trabajadoras que forman parte de dicha organización, que ante una decisión de tal naturaleza, perderían sus puestos de trabajo y consecuencialmente el derecho a percibir un salario que le permita satisfacer sus necesidades y la de su familia y vivir con dignidad (…)”.
Denunció la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al partir del “(…) hecho inexistente que estriba en que la vigencia de la concesión que mantiene la empresa ‘F.B.O SERVICE, C.A’ con el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, cuyo instrumento sus (sic) suscrito en fecha 01 de junio de 1996, a objeto de que explotara la actividad de asistencia de aerolíneas (Handling) (…), expira el 01 de junio de 2014, lo que es ‘totalmente falso’, por cuanto el tiempo de duración del referido contrato venció el 01 de junio de 1998, partiendo que le mismo entró en vigencia el 01 de junio de 1996, por un tiempo de vigencia de dos (2) años, tal como se desprende claramente de la lectura del contenido de la comunicación Nº IAIM-DG-DC-450-2014, de fecha 03 de abril de 2014 (…), mediante el cual le notifican que como quiera que el contrato vence como se indica el 01 de junio de 2014, deberá hacer entregas de las áreas asignadas en concesión (…), así como de no proceder al retiro de los bienes, el Instituto procederá a retirarlos y constituirá depósito necesario sobre los mismos, siendo por cuenta y riesgo del concesionario todo (sic) los gastos que se causen (…)”.
Agregó, que “(…) dicha decisión, adolece del vicio de ‘FALSO SUPUESTO DE DERECHO’, por cuanto la representación de la administración concedente fundamenta la decisión impugnada en el contenido de la cláusula quinta la cual se transcribe parcialmente (…): La duración de este contrato de concesión será de dos (2) años fijos, contados a partir del 01 de junio de 1996, prorrogable por periodos de dos (2) años, prorrogas (sic) que las partes consideran como de termino fijo (…)”. (Mayúsculas del original).
Expresó, que dicha cláusula no era aplicable al caso de marras “(…) por cuanto las circunstancias de hecho real, existe es que el contrato a la fecha de 01 de junio de 2014, tiene dieciséis años de vencido de tal manera que no guarda la debida correspondencia con el supuesto legal previsto en dicha cláusula, máxima que la misma se encuentra vencida”.
Solicitó, “(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso (…) Dadas la circunstancias de este particular caso y en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y restablecer con carácter urgente la inminente transgresión a los derechos y garantías constitucionales que asisten a mi representada y a sus trabajadores establecidos en el texto constitucional y evitar daños irreparables o difícil reparación, con el debido respeto solicito declare con lugar la MEDIDA CAUTELAR INNOMIDA (sic) (…)” (Mayúsculas del original).
Adujo, que “La presunción de buen derecho o ‘fomus (sic) boni iuris’ se configura en el presente caso de manera clara, diáfana, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, en el hecho, que el Director General del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía en representación de la administración concedente y en ejercicio de sus potestades administrativas tomo (sic) la decisión de ordenar a mi representada hacer la entrega de las áreas asignadas en concesión libre de bienes y personas, en fecha 01 de junio de 2014, por cuanto para dicha fecha vence la vigencia del contrato de concesión mencionado ut supra, lo cual es totalmente ‘FALSO’, ya que de una simple lectura de la NOTIFICACIÓN, de dicha decisión se desprende claramente, que dicho contrato fue suscrito en fecha 01 de junio de 1996, así como el tiempo de duración del mismo era de dos (02) años fijos, prorrogables por períodos de dos (02) años por lo que el contrato en cuestión venció el 01 de junio de 1998, y desde entonces la administración concedente mantuvo silencio al respecto durante quince (15) años, once (11) meses y ocho (08) días, hasta la fecha 09 de mayo de 2014 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló que, tal notificación no cumplió con los requisitos de validez previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es intempestiva, imprevisible, arbitraria y “No obedece a razones de interés público, por cuanto mi representada no tiene la exclusividad en la prestación de dicho servicio de naturaleza pública. (…) no tomo (sic) en consideración el impacto que puede causar en el seno de la sociedad en estos tiempos de crisis política, que cien trabajadores aproximadamente pierdan sus puestos de trabajo. Contraría a las disposiciones previstas en la Constitución y las Leyes de la República Bolivariana de Venezuela y las políticas del Ejecutivo Nacional, por cuanto el Estado promueve la iniciativa privada, la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria e impulsa el desarrollo integral del país y garantiza el Derecho al trabajo a los laborantes. (…) Los Derechos subjetivos e intereses jurídicos, por cuanto la representación de la administración concedente, al no brindarle a mi representante la oportunidad de conocer de antemano la intención de tomar una decisión de esa naturaleza y notificarla de la misma con un tiempo prudencial, que le permitiera tomar las medidas que fueren necesarias para enervar los efectos de la misma aun cuando le asistía el derecho”.
En cuanto al periculum in mora señaló la representación judicial de la Sociedad Mercantil FBO SERVICE C.A., que “(…) resulta evidente que existe el ‘periculum in mora’, pues hay un temor razonable, un daño cierto y una convicción de que la suspensión de efectos es la medida necesaria e imprescindible para evitar (…) le sean violentados derechos y garantías de rango constitucional a mi representada mientras dure el juicio, (…) y se materialice la decisión del representante de la administración concedente, la cual consiste en la obligación de mi representada de hacer entrega de las áreas asignadas en concesión libre de bienes y personas, ya que de no hacerlo el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, procederá a retirarlos y constituirá depósito necesario sobre los mismos, siendo por cuenta y riesgo del concesionario (…)”.
En ese mismo sentido, alegó que “(…) el daño que le ocasionaría a mi representada (…) sería el cese inmediato de las operaciones de mi representada, incumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de dicho servicio de naturaleza pública con nuestra distinguida clientela, eso por una parte y por la otra la pérdida de sus puestos de trabajo de más de cien trabajadores (…)”.
El periculum in damni fue fundamentado en los mismos términos que el periculum in mora, razón por la cual esta Corte da por reproducidos tales alegatos.
En cuanto a la ponderación de intereses esgrimió que, “(…) estimamos que el otorgamiento de la medida cautelar innominada, no afecta el interés público por cuanto la prestación de dicho servicio público no es exclusiva de mi representada ni afecta derechos subjetivos ni intereses legítimos de terceros. Por el contrario, el no otorgar la medida cautelar implicaría, vulnerar el derecho que tiene mi representada de dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y en las Leyes (…)”.
Finalmente, solicitó que se “(…) declare con lugar la pretensión cautelar solicitada y, en consecuencia, se suspenda preventivamente la decisión de la representación de la administración concedente de que mi representada en fecha 01 de junio de 2014, fecha que a su juicio vence la vigencia del contrato de Concesión de Servicios otorgado a F.B.O. (…) deberá hacer entrega de las áreas asignadas en concesión libre de bienes y personas, ya que de no proceder a retirarlos, el Instituto procederá a retirarlos, y constituirá depósito necesario sobre los mismos, siendo por cuenta y riesgo del concesionario todo (sic) los gastos que se causen, lo que consecuencialmente significa el cese de las operaciones de mi representada (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, mediante decisión de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pasa conocer respecto de la solicitud de medida cautelar innominada, realizada en el marco de la demanda de nulidad incoada contra la decisión contenida en la comunicación Nº IAIM-DG-450-2014, de fecha 3 de abril de 2014, suscrita por el Director General del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, la cual fue notificada en fecha 9 de mayo de 2014, donde le fue informado a la Sociedad Mercantil F.B.O. SERVICE, C.A., que motivado a que la vigencia de la concesión que mantenía dicha sociedad mercantil con el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, suscrito en fecha 1 de junio de 1996, a objeto que explotara la actividad de asistencia de aerolíneas (Handling), expiraba el 1º de junio de 2014.
En virtud de ello, la representación judicial de la Sociedad Mercantil F.B.O. SERVICE C.A., solicitó “medida cautelar innominada” contra el mencionado acto, indicando en cuanto al periculum in mora que “(…) hay temor razonable, un daño cierto y una convicción de que la suspensión de efectos es la medida necesaria e imprescindible para evitar daños y (sic) se le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, a mi representada mientras dure el juicio”, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y el restablecimiento con carácter de urgencia ante la inminente transgresión a los derechos y garantías constitucionales que asisten a su representada y a sus trabajadores, establecidas en el texto fundamental y los fines de evitar daños irreparables o de difícil reparación. A tales efectos, esta Corte observa lo siguiente:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Resaltado de esta Corte).

Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. Montero Aroca, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus maliacti (Cfr. Boquera Oliver, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
De modo que, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo de fecha 3 de abril de 2014, emanado de la Dirección General del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, a través del cual se le informó a la sociedad mercantil F.B.O. Service C.A., hacer entrega de las áreas asignadas en concesión libre de bienes y personas, por cuanto el contrato de concesión para la explotación de la actividad de asistencia a aerolíneas (Handling), asistencia y atención a pasajeros y tripulantes, expiraría el 1º de junio de 2014.
En consecuencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber: el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
En este contexto, cabe precisar que de los alegatos esgrimidos por la parte actora se desprende que por una parte se refiere a la medida pretendida como cautelar innominada, no obstante luego en sus argumentos se desprende que lo pretendido es la suspensión de efectos del acto impugnado, aduciendo con relación al requisito del fumus boni iuris, la representación judicial de la sociedad mercantil demandante, sostuvo lo siguiente: “La presunción de buen derecho o ‘fumus boni iuris’ se configura en el presente caso de manera clara, diáfana, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, en el hecho, que el Director General del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía en representación de la administración concedente y en ejercicio de sus potestades administrativa tomo la decisión de ordenar a mi representada hacer la entrega de las áreas asignadas en concesión libre de bienes y personas, en fecha 01 de junio de 2014, por cuanto en dicha fecha vence la vigencia del contrato de concesión mencionado ut supra, lo cual es totalmente ‘FALSO’, ya que de una simple lectura de la NOTIFICACIÓN, de dicha decisión se desprende claramente, que dicho contrato fue suscrito en fecha 01 de junio de 1996, así como el tiempo de duración del mismo era de dos (02) años fijos, prorrogables por períodos de dos (02) años por lo que el contrato en cuestión venció el 01 de junio de 1998, y desde entonces la administración concedente mantuvo silencio al respecto durante quince (15) años, once (11) meses y ocho (08) días, hasta la fecha 09 de mayo de 2014 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, aseveró que, “(…) dicha decisión la cual es intempestiva, imprevisible, arbitraria, no obedece a razones de interés público, sin ponderar los bienes jurídicos comprometidos, el impacto social, contrarias a las políticas establecidas por el Ejecutivo Nacional, sin considerar los derechos subjetivos e intereses legítimos de mi representada que le han sido originado durante el tiempo durante el cual ha continuado con la prestación del servicio, en las mismas condiciones, pero con el contrato de concesión vencido (…)”.
Ahora bien, considera pertinente esta Corte referir, en cuanto a la presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Vid. Sentencia Nº 3390, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., vsMinistro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“(…) De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de

un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior se infiere que el requisito del fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso.
Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente alegó que la presunción de buen derecho conforme al hecho que el Director General del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, tomó la decisión de ordenar a su representada hacer la entrega de las áreas asignadas en concesión libre de bienes y personas, por cuanto para el 1º de junio de 2014, vencería la vigencia del contrato de concesión celebrado entre ambas partes en fecha 1º de junio de 1996, siendo que el tiempo de duración del mismo era de dos (2) años fijos prorrogables por períodos de dos (2) años, por lo cual el mismo venció el 1º de junio de 1998, y desde entonces hubo un silencio durante quince años por parte del organismo demandado.
De la misma forma, alegó que notificación no cumplió con los requisitos de validez previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no indicó los recursos apropiados que debían ejercerse contra el mismo y el lapso para ejercerlos; a lo que adujo en el mismo sentido, que era intempestiva, imprevisible y arbitraria pues no obedece a razones de interés público y que no había ponderado los bienes jurídicos comprometidos.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora a los fines de ilustrar como a su decir se configuraba el fumus bonis iuris se circunscriben o responden a los elementos de legalidad o no del acto que se impugna; en tal virtud, dicho aspecto no puede ser analizado en el marco de una solicitud cautelar, toda vez que en el presente fallo únicamente se está examinando una pretensión instrumental; en ese sentido, analizar prima facie si “es totalmente falso” que “en fecha 01 de junio de 2014, (…) vence la vigencia del contrato de concesión mencionado ut supra”, o si “dicha decisión la cual es intempestiva, imprevisible, arbitraria, no obedece a razones de interés público, sin ponderar los bienes jurídicos comprometidos, el impacto social, contrarias a las políticas establecidas por el Ejecutivo Nacional”, implicaría extralimitarse al preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante, lo cual tal como fue expresado en líneas precedentes contrariaría los principios fundamentales de la protección cautelar.
En ese sentido, siendo que la parte actora no aportó –además de lo alegado– elementos que permitan evidenciar una presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, de que se presuma que el derecho invocado efectivamente exista en cabeza del reclamante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no encuentra razones que configuren tal requisito, el cual es necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada de la suspensión de efectos de la decisión in commento impugnada, es decir, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente a la referida empresa, de los efectos jurídicos de la decisión contenida en la comunicación Nº IAIM-DG-450-2014, del 3 de abril de 2014, emanada Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía. Así se declara.
Finalmente, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia de los requisitos relativos al periculum in mora y la ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la sociedad Mercantil F.B.O. Service C.A. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil F.B.O SERVICE, C.A., contra la decisión contenida en la comunicación Nº IAIM-DG-450-2014, del 3 de abril de 2014, dictada por el INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (IAIM).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,


GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,


JAIME SANDOVAL

Exp. N° AW42-X-2014-000038
AJCD/73/68

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental,