TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2014-000040
En fecha 19 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual ordenó abrir cuaderno separado en el expediente Nº AP42-G-2014-000117, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Pelayo de Pedro Robles, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.918, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MI.DI. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el Nº 15, del Tomo 9-A, de fecha 26 de julio de 1993, actualmente domiciliada en Caracas, cuya última modificación quedó inscrita en el citado Registro Mercantil bajo el Nº 6, Tomo 133-A, de fecha 9 de noviembre de 2011, contra el acto administrativo Nº R-CJ-O-021-13, del 13 de septiembre de 2013, emanado de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y EQUIPAMIENTO HOSPITALARIO (FUNDEEH), adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, mediante el cual rescindió el contrato de obra Nº CO-CD-008-0411-0, de fecha 27 de mayo de 2011, suscrito entre la precitada Fundación y la sociedad mercantil MI.DI. C.A., para la ejecución de la obra “Culminación y Puesta en Marcha de Ascensores en el Hospital Materno Infantil El Valle, Distrito Capital”.
En fecha 26 de junio de 2014, este Órgano Jurisdiccional recibió el presente cuaderno separado; asimismo designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el dicho cuaderno a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 1º de julio de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 27 de marzo de 2014, el abogado Pelayo de Pedro Robles, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MI.DI. C.A., presentó demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº CJ-O-021-13 de fecha 13 de septiembre de 2013, emanado de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), adscrita al Ministerio del Poder Popular la Salud, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “Mi representada MI.DI. C.A., suscribió en fecha veintisiete (27) de mayor (sic) de 2011 el Contrato Nº CO-CD-008-0411-0 para la ejecución de la obra ‘CULMINACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE ASCENSORES EN EL HOSPITAL MATERNO INFANTIL EL VALLE, DISTRITO CAPITAL’, con FUNDEEH; Fundación adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud (…) El monto del respectivo contrato se fijó en la cantidad de cuatrocientos noventa y cinco mil Bolívares (Bs. 495.000,00) y el lapso de ejecución, se estableció en cuatro (4) meses contados a partir de la fecha antes indicada. En fecha treinta (30) de mayo de 2011, se suscribió la respectiva Acta de inicio por parte de los representantes de ambas instituciones, siendo su fecha estimada de terminación el treinta (30) de septiembre de 2011”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “En fecha trece (13) de junio de 2011, mi representada, por intermedio de su Ingeniero Residente, dirigió una comunicación al Ingeniero Inspector designado por FUNDEEH, mediante la cual le informaba (mediante un informe técnico) una serie de inconvenientes que dicha empresa estaba experimentando y que impedían el funcionamiento de los cinco (5) ascensores del Hospital Materno Infantil del Valle. Así, en el informe aquí mencionado, mi representada (…) participó la necesidad de una serie de correctivos (o trabajo complementario previos al funcionamiento) por parte de esa fundación en las áreas destinadas a los ascensores (…)”. (Negrillas del escrito original).
Afirmó, que “En fecha veintidós (22) de julio de 2011, se celebró en la sede del Hospital Materno Infantil del Valle, una reunión con presencia de los representantes de cada una de las partes (…). En dicha reunión, mi representada advirtió el evidente retraso en los trabajos complementarios, previos a la contratación para la culminación de la instalación de los ascensores. En cuanto a este punto, los representantes de FUNDEEH, solicitaron al 6to Cuerpo de Ingeniería de las Fuerzas Armadas Bolivarianas adelantar los trabajos de adecuación del pozo (…). Al respecto los representantes del 6to Cuerpo de Ingeniería manifestaron no poseer los recursos financieros’ para llevar a cabo dichas actividades, a través de contratistas, por lo que el Ingeniero Michelle Galatro en representación de FUNDEEH planteó la suspensión temporal a fin de evitar consecuencias desfavorables. De allí, que ante la ausencia de una fecha estimada para la terminación de los trabajos complementarios por parte de FUNDEEH, se acordó elaborar un Acta de Paralización de Obra para evitar consecuencias legales relacionadas con el inicio de la obra y el atraso presentado que pudieran afectar a las partes (…)”. (Negrillas del original).
Adujo, que “(…) En fecha quince (15) de agosto de 2011, se suscribió el Acta de Paralización Nº 01 entre mi representada y FUNDEEH, a través del Ingeniero Inspector, la cual fue remitida a la Coordinación de Proyectos de FUNDEEH mediante comunicación de fecha dieciocho (18) del mismo mes y año, recibida el diecinueve (19) de agosto de 2011 (…)”.
Sostuvo, que “(…) Ante la ausencia de reanudación de las actividades por parte de FUNDEEH, en fecha nueve (9) de mayo de 2013, mediante comunicación (…) dirigida a la Consultoría Jurídica de FUNDEEH, mi representada ratificó expresamente su interés de continuar con la culminación del Contrato (…). No obstante nuestro planteamiento, y esfuerzo, así como la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad a favor de mi representada, esa fundación, mediante Acto de Apertura de fecha cinco (5) de abril de 2013, abre un Procedimiento Administrativo contra MI.DI. C.A., en su condición de contratista, a fin de verificar la comisión o no de los supuestos contemplados en el artículo 127, numerales 1, 4 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas (…) y en virtud de lo expuesto en el contrato (…) La decisión del Procedimiento Administrativo Ordinario Nº CJ-O-021-13 se dictó como hemos indicado en fecha trece (13) de septiembre de 2013, notificada a mi representada en fecha treinta (30) de septiembre de ese mismo año”. (Negrillas del escrito libelar).
Denunció, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que “(…) se fundamenta en hechos falsos (…) al establecer responsabilidad a mi representada por el incumplimiento de obligaciones cuya ejecución no le correspondían de manera directa o de forma indirecta, sino a FUNDEEH (…) puesto que resulta falso que mi representada haya incumplido el lapso de ejecución del Contrato de Obra, producto del incumplimiento de sus obligaciones, cuando expresamente lo reconoce la Contratante a través de su representante (Ingeniero Inspector), ésta no había ejecutado los trabajos complementarios que le permitían a MI.Di. C.A. (sic) cumplir con el Contrato Nº CO-CD-008-0411-0, razón por la cual se acordó la paralización de la obra por decisión de la parte Contratante, hasta tanto esos trabajos complementarios fueron ejecutados y terminados por FUNDEEH”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, que en el procedimiento llevado en vía administrativa, le fue violentado a su representada el principio de presunción de inocencia, de la igualdad procesal y el derecho a la defensa, al señalar que “(…) la Inspección Técnica realizada por la Gerencia de Mantenimiento de Equipos Médicos y Electromecánicos de FUNDEEH, (…) no conto (sic) con la participación de mi representada, ni fue informada o notificada por el ente administrativo de su realización, debemos indicar que la misma resulta inválida e impertinente (…) sólo tienen validez las inspecciones para preconstituir pruebas o aquellas amparadas en el artículo 1429 del Código Civil y sobre la base de que exista un fundado temor de que en el transcurso del tiempo (…) pudieran desaparecer o imposibilitar la demostración de los hechos que se pretenden preservar. En esta causa tales circunstancias no se encuentran presente, aunado al hecho de que la Inspección Técnica que promovió el ente contratante, se realizó en el curso de un procedimiento administrativo sancionatorio, y no con anterioridad de su inicio, por lo que no puede ser considerada como una inspección judicial o técnica preconstituida (…)”.
Esgrimió, que “(…) las graves violaciones constitucionales que producto de la decisión recurrida, se ha visto afectada mi representada, me llevan a solicitar (…) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 103 y 104 de la LOJCA (sic) en concordancia con lo previsto en el artículo 5 de la LOASDGC (sic), de manera cautelar y subsidiaria a la acción o demanda de nulidad, medida de Amparo Cautelar a favor de mi representada, y por ende se suspendan mientras dure el presente proceso, los efectos del acto aquí impugnado, es decir, el reembolso por concepto de anticipo otorgado a mi representada por la fundación de la cantidad de Doscientos Cuarenta y Siete Mil Quinientos Bolívares (Bs. 247.500,00) correspondiente al cincuenta (50%) por ciento del valor de la obra; el pago de la penalidad por concepto de mora correspondiente al quince (15%) por ciento del monto total de la obra, de conformidad con el artículo 181 del RLCP (sic); y, la aplicación de la sanción prevista en la Cláusula Segunda de las Condiciones Generales para la Contratación de Obras Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), a título indemnizatorio por causa de daños y perjuicios presuntamente ocasionados por mi representada”. (Negrillas del texto original).
En cuanto a los requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado que “(…) en cuanto a la presunción de buen derecho o ‘fumus boni iuris’, ésta deviene de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionados, que han sido denunciadas en este escrito, es decir la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, materializado por la decisión asumida por FUNDEEH, que lesionan la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y de igualdad procesal que a favor de mi representada le consagra la CRBV (sic)”.
Con respecto al periculum in mora del aludido amparo; expuso que “(…) resulta evidente, toda vez que esa actuación irregular de la Administración genera un daño patrimonial a mi representada, no solo representado por el reembolso de la cantidad dada como anticipo por la Administración, sino además, por la indemnización por daños y perjuicios presuntamente ocasionados por mi representada y el pago de la penalidad por mora”.
Asimismo, solicitó que “En el supuesto negado que (…) no estime a favor de mi representada los argumentos de procedencia para dictar la medida de Amparo Cautelar, solicito, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la LOJCA (…) la suspensión de la decisión administrativa dictada por FUNDEEH, y por ende, la suspensión del reembolso que por concepto de anticipo, otorgó a mi representada la fundación por la cantidad de Doscientos Cuarenta y Siete Mil Quinientos Bolívares (Bs. 247.500,00) correspondiente al cincuenta (50%) por ciento del valor de la obra; el pago de la penalidad por concepto de mora correspondiente al quince (15%) por ciento del monto total de la obra, de conformidad con el artículo 181 del RLCP (sic); y, la aplicación de la sanción prevista en la Cláusula Segunda de las Condiciones Generales para la Contratación de Obras Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), a título indemnizatorio por causa de daños y perjuicios presuntamente ocasionados por mi representada hasta tanto (…) dicte la decisión definitiva correspondiente”. (Negrillas del texto original).
Señaló, que “(…) la suspensión aquí solicitada no representa ningún riesgo o perjuicio para la Administración, ni atenta contra la eficacia de las decisiones administrativas, es temporal, porque la duración de la misma estaría supeditada a lo que dure el proceso judicial por parte de esa Corte de lo Contencioso Administrativo, como expresamente lo pauta la LOJCA (sic) en la última parte del (…) artículo 104”.
Finalmente, requirió: “(…) se declare la nulidad absoluta de la decisión del Procedimiento Administrativo Ordinario Nº CJ-O-021-13, de fecha 13 de septiembre de 2013, suscrita por el Director General (e) de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH) que rescindió el Contrato de Obra distinguido con las siglas No. CO-CD-008-0411-0 (…) solicito que mientras se sustancie y decida el presente recurso de nulidad, se acuerde medida cautelar de amparo cautelar (…) en el supuesto negado que no sea declarada la medida de amparo cautelar (…) en atención a los argumentos de nulidad absoluta esgrimidos a lo largo del presente escrito, la suspensión de la decisión administrativa (…) y por ende, la suspensión del reembolso que por concepto de anticipo, otorgó a mi representada la fundación por la cantidad de Doscientos Cuarenta y Siete Mil Quinientos Bolívares (Bs. 247.500,00) correspondiente al cincuenta (50%) por ciento del valor de la obra; el pago de la penalidad por concepto de mora correspondiente al quince (15%) por ciento del monto total de la obra (…) y la aplicación de la sanción prevista en la Cláusula Segunda de las Condiciones Generales para la Contratación de Obras Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (…) a titulo indemnizatorio por causa de daños y perjuicios presuntamente causados por mi representada (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante decisión Nº 2014-0592, de fecha 10 de abril de 2014, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció su competencia para conocer del presente asunto, de seguidas, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la decisión dictada por la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), en virtud del procedimiento ordinario Nº CJ-O-021-13, del 13 de septiembre de 2013, y por ende, la suspensión “del reembolso por concepto de anticipo (…) por la cantidad de Doscientos Cuarenta y Siete Mil Quinientos Bolívares (Bs. 247.500,00) correspondiente al cincuenta (50%) por ciento del valor de la obra; el pago de la penalidad por concepto de mora correspondiente al quince (15%) por ciento del monto total de la obra (…) y la aplicación de la sanción prevista en la Cláusula Segunda de las Condiciones Generales para la Contratación de Obras Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (…) a titulo indemnizatorio por causa de daños y perjuicios presuntamente causados por mi representada (…)”; para lo cual debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (Vid. La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de la decisión del procedimiento ordinario Nº CJ-O-021-13, del 13 de septiembre de 2013, emanado de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH) y por ende, la suspensión “del reembolso por concepto de anticipo (…) por la cantidad de Doscientos Cuarenta y Siete Mil Quinientos Bolívares (Bs. 247.500,00) correspondiente al cincuenta (50%) por ciento del valor de la obra; el pago de la penalidad por concepto de mora correspondiente al quince (15%) por ciento del monto total de la obra (…) y la aplicación de la sanción prevista en la Cláusula Segunda de las Condiciones Generales para la Contratación de Obras Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (…) a titulo indemnizatorio por causa de daños y perjuicios presuntamente causados por mi representada (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Al respecto, se advierte que el apoderado judicial de la parte demandante expuso al momento de solicitar protección cautelar que “(…) la suspensión aquí solicitada no representa ningún riesgo o perjuicio para la Administración, ni atenta contra la eficacia de las decisiones administrativas, es temporal, porque la duración de la misma estaría supeditada a lo que dure el proceso judicial por parte de esa Corte de lo Contencioso Administrativo, como expresamente lo pauta la LOJCA (sic) en la última parte del (…) artículo 104”.
Asimismo, señaló que “La suspensión se ha configurado como una excepción frente al carácter ejecutivo que tienen los actos administrativos. (…) lo que se consigue es la cesación temporal de la eficacia del acto. Se trata de una figura que busca restablecer el principio de equilibrio entre las prerrogativas de la Administración y las garantías de los particulares (…). De manera tal que resulta plenamente procedente la solicitud aquí expresada (…) de manera previa y mientras dure este proceso con arreglo a lo dispuesto en los artículos 103 y siguientes de las LOJCA (sic)”.
Visto lo anterior, esta Corte debe advertir que el apoderado judicial de la parte demandante únicamente estableció algunas someras consideraciones relativas a la figura de la suspensión de efectos, a lo que omitió ilustrar como se verificaría en el caso de marras el requisito de periculum in mora, siendo que la verificación de éste con el fumus boni iurus, son elementos concurrentes y necesarios para la procedencia de la protección cautelar que ha sido requerida; así pues, se desprende que dicha representación judicial únicamente se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado basándose en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisprudencial observa que la parte solicitante no esclareció siquiera como se configuraba el periculum in mora, sino que tal como se indicara en líneas precedentes, solamente solicitó protección cautelar, (tal y como se desprende del folio dieciocho -18- y diecinueve -19- del presente expediente) obviando ilustrar el peligro de la inefectividad de la sentencia estimatoria, aunado a que tampoco aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido emanado de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), adscrita al Ministerio del Poder Popular Para la Salud, no podría ser reparada en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses, sino contrariamente –se insiste– se limitó a solicitar dicha medida cautelar, sin acreditar los hechos denunciados para poder generar la convicción de que efectivamente se constituiría un prejuicio real.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464, de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
Al respecto, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398, de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
En atención a lo anterior, estima esta Corte que sólo de una solicitud de protección cautelar contenida en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse, al menos prima facie el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Siendo así, esta Corte considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara.
Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no puede obviar que riela a los folios noventa y nueve (99) al ciento dos (102) del presente expediente, “escrito de consideraciones en relación a la medida cautelar solicitada”, el cual fue presentado posteriormente ante esta Corte en fecha 14 de mayo de 2014, por el apoderado judicial de la parte demandante, del cual se desprende lo siguiente:
“(…) a los fines de que sea agregado (…) como una causa sobrevenida, no disponible en la oportunidad de presentación de la respectiva demanda de nulidad (31/03/2014), como refuerzo adicional los alegatos de solicitud de suspensión de los efectos del acto aquí impugnado, se anexa debidamente marcada ‘A’ copia simple de la Providencia No. DG-2014-A-0021 de fecha 14 de marzo de 2014, emitida por el Director General del Servicio Nacional de Contrataciones (SNC) mediante la cual se suspende del Registro Nacional de Contratistas a mi representada: MI.DI. C.A., por un lapso de tres (3) de años, contados a partir del 14/03/2014 como consecuencia de la decisión administrativa aquí impugnada. Así las cosas, queda más que evidente el daño que a mi representada la decisión aquí recurrida le está ocasionando y que justifican la solicitud de suspensión, ya que SNC procedió a sancionar a mi representada (…), sin haber quedado firme el acto administrativo que supuestamente estableció su responsabilidad, el cual, (…) está siendo objeto de revisión (…).
(…) Cabe advertir que con esta decisión, no sólo se está afectando con el giro económico propio de mi representada, sino también, el hecho cierto que esa suspensión acarrea, en cuanto al cumplimiento contractual de mi representada frente a la misma Administración Pública, serios perjuicios que afectan con sus obligaciones contractuales en los diversos contratos que tiene vigente mi representada con otros entes públicos. En efecto, MI.DI, C.A. representa en: la República Bolivariana de Venezuela, de manera exclusiva, los productos y servicios de Otis Elevator Company (…). Son muchos los entes gubernamentales con equipos de la marca Otis y por lo tanto, disponen de una relación comercial con mí representada en cuanto al mantenimiento de los mismos: Seniat, PDVSA, entre otros (…). La suspensión que ha sido objeto mi representada supone que no se le permita a los otros entes administrativos contratar con ella o renovar los contratos que tienen vigentes (…) por lo que la calidad del servicio y lo que representa en nuestro criterio, más grave, la atención a los usuarios, trabajadores y personas que utilicen estos equipos en las oficias públicas, se vería ciertamente afectado o perjudicado, ocasionando con ello, en algunos casos, una erogación o gasto adicional en el supuesto que decidan cambiar los equipos ya instados y, un riesgo producto de su funcionamiento, en el mantenimiento de tales equipos (…) por parte de otras empresas no autorizadas por Otis Elevator Company. Y todo ello, con el agravante de que dicha sanción se impuso contra mi representada, por la aplicación de una decisión dictada por FUNDEEH que no se encuentra definitivamente firme y sobre la cual mi representada ha ejercido ante esa Corte Contencioso Administrativa los mecanismos que le otorga la legislación venezolana para su impugnación, entre ellos la posibilidad de suspender sus efectos.

Visto lo anterior, este Órgano Colegiado debe advertir, a la luz de lo esbozado por la representación judicial de la parte demandante, que si bien el fin último de la misma es reforzar los argumentos que a su juicio guardan especial relevancia respecto de la protección cautelar solicitada en el caso de marras, observa esta Corte que dicha representación trae a colación elementos que derivan de un acto que no constituye el objeto de la presente demanda de nulidad, como lo es el acto administrativo emanado del Servicio Nacional de Contratistas (SNL), mediante el cual se sancionó a la sociedad mercantil demandante con una suspensión por un periodo de tres (3) años del referido Organismo, de conformidad con el artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas; en tal virtud, si bien dicha suspensión pudiera guardar relación con el acto primigenio, la validez de la misma debe ser ventilada a través del medio impugnativo idóneo a tal efecto, lo cual escapa del análisis sumario que se emprende en el presente fallo a los fines de declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada.
Igualmente, debe este Tribunal Colegiado que alega el apoderado judicial de la parte demandante que dicha “(…) suspensión acarrea, en cuanto al cumplimiento contractual de mi representada frente a la misma Administración Pública, serios perjuicios que afectan con sus obligaciones contractuales en los diversos contratos que tiene vigente mi representada con otros entes públicos. En efecto, MI.DI, C.A. representa en: la República Bolivariana de Venezuela, de manera exclusiva, los productos y servicios de Otis Elevator Company (…). Son muchos los entes gubernamentales con equipos de la marca Otis y por lo tanto, disponen de una relación comercial con mí representada en cuanto al mantenimiento de los mismos: Seniat, PDVSA, entre otros (…). La suspensión que ha sido objeto mi representada supone que no se le permita a los otros entes administrativos contratar con ella o renovar los contratos que tienen vigentes (…) por lo que la calidad del servicio y lo que representa en nuestro criterio, más grave, la atención a los usuarios, trabajadores y personas que utilicen estos equipos en las oficias públicas, se vería ciertamente afectado o perjudicado, ocasionando con ello, en algunos casos, una erogación o gasto adicional en el supuesto que decidan cambiar los equipos ya instados y, un riesgo producto de su funcionamiento, en el mantenimiento de tales equipos (…) por parte de otras empresas no autorizadas por Otis Elevator Company”; al respecto esta Corte nuevamente observa que lo aducido por la representación de la parte demandante va dirigido a enervar la ejecutividad del acto administrativo emanado del Servicio Nacional de Contratistas (SNL), y no al acto analizado en la causa principal, a lo que vale la pena acotar que dicha representación no aportó elemento probatorio alguno del cual se pudiera evidenciar las mencionadas relaciones comerciales. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y
siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida por el abogado Pelayo de Pedro Robles, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MI.DI. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el Nº 15, del Tomo 9-A, de fecha 26 de julio de 1993, actualmente domiciliada en Caracas, cuya última modificación quedó inscrita en el citado Registro Mercantil bajo el Nº 6, Tomo 133-A, de fecha 9 de noviembre de 2011, contra el acto administrativo Nº CJ-O-021-13, del 13 de septiembre de 2013, emanado de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y EQUIPAMIENTO HOSPITALARIO (FUNDEEH), adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, mediante el cual se rescindió el contrato de obra Nº CO-CD-008-0411-0, de fecha 27 de mayo de 2011, suscrito entre la precitada Fundación y la sociedad mercantil MI.DI. C.A., para la ejecución de la obra “Culminación y Puesta en Marcha de Ascensores en el Hospital Materno Infantil El Valle, Distrito Capital”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

AJCD/68
Exp. Nº AW42-X-2014-000040

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________

El Secretario Accidental,