Juez Ponente: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número: AP42-R-2007-001150 En fecha 15 de octubre de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número 01162-12 de fecha 6 de agosto del 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano CRISTHIAN REINALDO VÁSQUEZ NAVARRO, titular de la cédula de identidad número 11.642.007, asistido por los abogados Ramón Alberto Pérez Torres e Ingrid Josefina González Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 16.278 y 50.260, respectivamente, contra el acto administrativo número CA-011-05 de fecha 17 de marzo de 2005, dictado por el INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, mediante el cual fue removido del cargo de Fiscal que venía desempeñando en ese Organismo. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de agosto de 2012, dictado por el mencionado Juzgado Superior, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte querellante el 18 de abril de 2012, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de noviembre de 2006, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Mediante auto de fecha 17 de octubre de 2012, se ratificó la ponencia del ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fijándose el plazo de diez (10) días de despacho siguientes para que fundamentara la apelación. En fecha 6 de noviembre de 2012, la parte querellante presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 12 de noviembre de 2012, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2012, la parte apelante consignó el escrito de fundamentación a la apelación, en razón de ello, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, se repuso la causa al estado de notificar a las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencidos los lapsos correspondientes. En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes. En fecha 15 de enero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la constancia del envío de la comisión dirigida al ciudadano Juez de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, la cual fue recibida en el área de correspondencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. En fecha 19 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 30 de enero de 2013. En fecha 28 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, el cual fue recibido el 22 de febrero de 2013. En fecha 6 de junio de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se ordenó notificar a las partes, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 12 de noviembre de 2012. En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes. En fecha 27 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la constancia del envío de la comisión dirigida al ciudadano Juez de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, la cual fue recibida en el área de correspondencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. En fecha 25 de julio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 3 de julio de 2013. En fecha 26 de julio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, el cual fue recibido el 19 de julio de 2013. En fecha 17 de diciembre de 2013, la parte querellante presentó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa, pedimento que ratificó el 6 de febrero de 2014. En fecha 11 de febrero de 2014, se fijó el lapso de contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el 18 de febrero de 2014. En fecha 19 de febrero de 2014, se abrió el lapso para la oposición a las pruebas. En fecha 26 de febrero de 2014, se dictó auto mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas en la presente causa. En fecha 5 de marzo de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente. En fecha 10 de marzo de 2014, la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 19 de mayo de 2014, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2012, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 7 de julio de 2005, el ciudadano Cristhian Reinaldo Vásquez Navarro, asistido por los abogados Ramón Alberto Pérez e Ingrid Josefina González Gómez, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo número CA-011-05 de fecha 17 de marzo de 2005, dictado por el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, mediante el cual fue removido del cargo de Fiscal que venía desempeñando en ese Organismo, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló que ingresó a prestar sus servicios para la Administración Pública en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía el 1 de marzo de 1994, como contratado, desempeñando el cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Seguridad de la Institución, “[…] cumpliendo con el mismo horario de los Empleados Públicos de Carrera del Organismo, percibiendo los mismos beneficios socioeconómicos de carácter contractual, que recibían los Empleados Públicos de la Institución, y considerado como Funcionario Público […]”. Posteriormente en fecha 15 de julio de 2001, ingresó al organismo como funcionario de carrera en el cargo antes mencionado cumpliendo durante once (11) años ininterrumpidos con las obligaciones y responsabilidades al cargo que venía desempeñando en ese Instituto. En ese sentido, señaló que mediante oficio de fecha 23 de marzo de 2005, suscrito por el Director General del Instituto recurrido fue aprobada la remoción del cargo que desempeñaba, puesto que era considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, colocándolo así en una situación administrativa que lesionaba sus derechos subjetivos como funcionario público de carrera. De la condición de empleado público: Alegó que su relación de empleo con el ente querellado fue de manera irregular y se inició antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que para esa fecha la tendencia jurisprudencial era considerar empleado público a todas aquellas personas que cumplieran ciertas parámetros, siendo que -a decir de la parte actora- se encontraba en tales circunstancias; por lo que, debía ser catalogado como empleado público, lo cual, es reforzado por el artículo 10 numeral 5 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía considerando a su vez lo previsto en el artículo 24 de la Constitución vigente. Indicó que, el acto administrativo impugnado emanó del ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Director General de la Institución, violando flagrantemente la Ley de Creación del Instituto, la cual en su artículo 10 establece que los nombramientos y remociones a que se refiere el numeral 5 de la misma Ley se harán con la aprobación del Consejo de Administración, violándose a su vez con lo previsto en el artículo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Manifestó que, dicha aprobación no consta, ya que simplemente se le notificó en el acto administrativo de remoción que dicha decisión se había tomado en la Reunión ordinaria del Consejo de Administración número CA-0-011-05, Punto de Agenda número 01, pero no se le señaló ni se le hizo entrega del Acta en el cual constara que la mayoría de los miembros de dicho Consejo de Administración hayan expresado su aprobación para proceder a la remoción mediante la firma del Acta respectiva. Señaló que, esa incompetencia manifiesta del funcionario que produjo, acordó y notificó el acto impugnado lo hace nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Continuó señalando que, se violaron los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen a quién corresponde ejercer la Dirección de la Función Pública en los Institutos Autónomos. Por otra parte, indicó la parte actora que contrariamente a lo señalado en el acto de remoción, es un funcionario público de carrera y no tiene la condición de funcionario público de confianza; por lo que, mal puede aplicársele los artículos 19, parte in fine y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues de no ser así no debió ser sometido a las evaluaciones de desempeño durante los once (11) años de servicio que prestó en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (I.A.A.I.M.). Señaló que, dentro de las funciones que cumplía no existía ninguna que tuviese revestida de confidencialidad, siendo que estuvo dentro de las áreas correspondientes a la Pista de Aterrizaje de los Aviones y a los puntos de control de cuidado de los pasajeros. Que el cumplimiento de sus funciones estaba sujeto a las diversas órdenes e instrucciones que recibía de su supervisor inmediato. Resaltó la parte actora que, el ente querellado para fundamentar su acto administrativo de remoción, erróneamente y de manera equívoca utilizó una normativa legal que no se corresponde con la realidad funcionarial que su persona ostentaba como empleado público de carrera, debiendo fundamentar su actuación en los artículos 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Indicó que, en el presente caso hay una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo de remoción impugnado. En otro sentido, señaló la parte actora que hay una profunda contradicción en la realización del acto impugnado pues “[…] en el presente caso, se dice que no [tiene] la condición de Funcionario Público de Carrera, pero de manera EQUIVOCA [sic] se procede a [removerlo] del cargo sin [otorgársele] el mes de Disponibilidad previsto por la Ley para la realización de la Gestión Reubicatoria […] [S]olamente se Remueven de los cargos de Libre Nombramiento y Remoción a los Funcionarios Públicos de Carrera, a los que no ostenten tal condición y ejerzan un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, no se le remueve del mismo, sino simplemente se le Retira del cargo, he aquí lo CONTRADICTORIO del Acto Administrativo de Remoción impugnado, lo cual vicia de ILEGALIDAD al mismo, y aunado a los vicios de ILEGALIDAD ABSOLUTA denunciados anteriormente, hace devenir la declaratoria de NULIDAD del mismo”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de “remoción” por estar viciado de ilegalidad. Que se ordene su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba para el momento de la remoción y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, con todas las variaciones o aumentos que se hayan originado. Asimismo, pretende el pago de todos los beneficios socioeconómicos, que le hayan correspondido con el tiempo de no habérsele colocado en la situación administrativa impugnada, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones: “[…] DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano CRISTHIAN REINALDO VÁSQUEZ NAVARRO, asistido por los abogados RAMÓN ALBERTO PÉREZ TORRES e INGRID JOSEFINA GONZÁLEZ GÓMEZ, todos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la decisión Nº CA-0-011-05, de fecha 17 de marzo de 2005, dictado por el Director del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), mediante el cual fue removido y retirado del cargo que desempeñaba en ese organismo. […]”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 6 de noviembre de 2012, el ciudadano Cristhian Reinaldo Vásquez Navarro, representado por los abogados Ramón Alberto Pérez e Ingrid Josefina González Gómez, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 14 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre la base de las argumentaciones que a continuación se refieren: Sostuvieron que “[…] el Tribunal […] obvia el hecho real, que [su] Representado había ingresado al organismo Querellado bajo la figura del Contrato para ejercer el cargo de Carrera de FISCAL, en fecha 01 de Marzo de 1994, es decir ante[s] [de] la entrada en vigencia de la Constitución Bolivariana de Venezuela, existiendo para ese momento, el criterio Jurisprudencial, que consideraba a toda aquella persona que ingresara simuladamente a la Administración Pública mediante la figura del Contrato, y que cumpliera con las funciones y actividades correspondiente [sic] a ese cargo de carrera, que se desempeñara bajo el mismo horario que los Funcionarios Públicos de Carrera y tuviera los mismos beneficios socio-económicos que dichos Empleados, debía [sic] considerarse [sic] al mismo como todo un verdadero EMPLEADO PÚBLICO DE CARRERA, y por consecuencia debía aplicársele la normativa legal correspondiente […]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] Tal situación está demostrada en las Actas Procesales […] la cual el Sentenciador Ad Quo [sic] no le dio ninguna valoración, como lo es: 1.- La Naturaleza del Cargo, el cual es de Carrera, […] 2.- El tiempo desde el cual viene ejerciendo el cargo [su] Representado […] Todo ello desvirtúa lo expresado y considerado por el Sentenciador Ad Quo [sic], de lo que se concluye que: A.- El cargo que ejercía [su] Representado, es un cargo de Carrera y no de Libre nombramiento y Remoción. B.- A pesar de haber ingresado [su] mandante a la Administración Pública mediante la Figura del Contrato, lo cual se denominaba INGRESO SIMULADO, al mismo hay que reputarlo como un Funcionario Público de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción. […]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que, “[…] el Juzgador […] ocurre en una equ[í]voca aplicación de criterio que contrasta con la realidad funcionarial que ostentaba [su] Representado en el seno del Organismo Querellado, el cual era su ingreso a dicha institución mediante la simulación dada por el Contrato de Servicio ó de trabajo que lo vinculaba funcionarialmente con la misma, su ingreso ante[s] [de] la entrada en vigencia de la Constitución Nacional del año 1999, la validez del criterio jurisprudencial existente en cuanto a la consideración de las personas que ingresaran simuladamente a laborar en la Administración Pública, como verdaderos Servidores ó Empleados Públicos de Carrera, lo que imponía y establece actualmente que para proceder a retirar al Funcionario Público de Carrera, debe ser ello en atención a las diversas causas previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Públic[a], y no a la consideración libre y arbitraria de la Administración Pública para calificar a un determinado cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, sin tomar en cuenta las [sic] naturaleza de las actividades y funciones que cumplía [su] Mandante como Funcionario […]”.[Corchetes de esta Corte]. Expresaron que, “[…] En el presente caso, ha debido el Organismo Querellado, para proceder a retirar a [su] Mandante del cargo que ejercía, aperturar un procedimiento administrativo disciplinario de Destitución, con el cumplimiento de todas las garantías constitucionales que constituyen el Debido Proceso, lo cual no aconteció, produciendo así, la nulidad definitiva del Acto Administrativo de Remoción y Retiro impugnado por la prescindencia y ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello. Asimismo, la parte apelante denunció la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por parte del Juzgado A quo, toda vez que no cumplió con el principio constitucional del debido proceso al sentenciar sobre elementos no existentes en las actas procesales, incurriendo así en falso supuesto. Alegaron que la parte querellada no trajo a los autos ningún documento que evidencie que el cargo era de confianza, de allí que la sentencia apelada incurrió en falso supuesto, a la vez de ser nugatoria creando mediante la visión e interpretación equivocada, elementos procesales de sustentación de su pronunciamiento judicial que son inexistentes, por lo que solicita se revoque la aludida sentencia. Igualmente, señalaron que la sentencia es injusta “[…] por cuanto tuerce el propósito que ha debido derivarse del proceso que constituye el presente juicio, mediante su pronunciamiento, en atención a los alegatos y fundamentos presentados […]”. Finalmente, la representación judicial del ciudadano Cristhian Reinaldo Vásquez Navarro, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, sea revocado el fallo apelado. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el ciudadano Cristhian Reinaldo Vásquez Navarro, representado por los abogados Ramón Alberto Pérez Torres e Ingrid Josefina González Gómez, contra la decisión de fecha 14 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, al respecto es necesario realizar las siguientes consideraciones: De una revisión de las actas, se observa que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Cristhian Vásquez, lo constituye la nulidad del acto administrativo número CA-011-05 de fecha 17 de marzo de 2005, dictado por el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, mediante el cual fue removido del cargo de Fiscal que venía desempeñando en ese Organismo y al respecto se observa que: El Juzgado a quo, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, por cuanto determinó, en primer lugar, que la máxima autoridad jerárquica y administrativa del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía es el Director General, quien junto con el Consejo de Administración, tiene la potestad de nombrar y remover al personal del referido Instituto, competencia ésta atribuida de forma clara y expresa en la Ley, en razón de ello, concluyó que el acto administrativo impugnado fue dictado por un funcionario competente; en segundo lugar, determinó que el querellante no era funcionario de carrera, por cuanto las funciones desempeñadas por el mismo se corresponden con un cargo de confianza. En ese sentido, se evidencia que el recurrente denunció en su escrito de fundamentación a la apelación, i) el vicio de suposición falsa. Del Vicio de Suposición Falsa: En ese sentido, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación señaló que “[…] [S]i observamos con detenimiento, los elementos que ha tomado en cuenta el Sentenciador AD QUO para considerar valido [sic] el Acto Administrativo de Remoción y Retiro aplicado a mi Mandante, y desestimar en consecuencia nuestros alegatos presentados en el Escrito Libelar, en cuanto al FALSO SUPUESTO, que se desprende que no existe ningún elemento de convicción probatoria que permita ni siquiera presumir que mi Representado se encuentra incurso en alguno de los supuestos aplicado [sic] por el Organismo Oficial reclamado para justificar su Acto Administrativo de Remoción y Retiro, lo que hace concluir que estamos en la presencia de una EQUIVOCA APLICACIÓN POR FALSO SUPUESTO […]”. Ello así, se evidencia que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, señaló que “[…] De lo expuesto se colige, que el hoy recurrente desde su fecha de ingreso al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, prestó servicios para la Dirección de Seguridad de ese organismo en el cargo de Fiscal, y que este último cargo se subsume en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tener atribuidas el actor funciones que requerían un alto grado de confidencialidad. No consta igualmente en actas que el querellante hubiese ostentado el carácter de funcionario de carrera, ni que su ingreso a ese organismo se hubiese verificado mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, sino mediante punto de cuenta aprobado por el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM). En virtud de lo anteriormente expuesto, podía ese organismo proceder en cualquier momento a la remoción y retiro del recurrente del seno de este último, sin tener la obligación de cumplir ninguna otra formalidad distinta a la de su notificación, por desempeñar el actor un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción […]”. En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación la sentencia número 1.507, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C. V. G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 50 del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005) […]”. [Resaltado de esta Corte]. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia número 2008-1019, dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Eduardo Márquez, contra Ministerio Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas). Determinado el alcance del vicio de suposición falsa denunciado por el querellante, pasa esta Corte a determinar si el mismo se encuentra presente en el fallo apelado, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: En este sentido, la parte apelante sostuvo en su escrito de apelación la condición de funcionario de carrera de su representado, siendo esto así, tenemos que la Ley de Carrera Administrativa (normativa aplicable analógicamente y ratione temporis) estableció dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente. Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso. Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establezca el Reglamento General de dicha Ley. ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente. iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera. Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación. Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece: “Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, en atención a lo expresado se puede distinguir otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara). Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión número 2006-02481, de fecha 1 de agosto de 2006 (Caso: Mariela Santos Castro Vs Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología) cuando dejó establecido lo siguiente: “[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional. Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público” Es importante destacar que en el caso objeto de análisis la parte actora ingresó a prestar sus servicios en fecha 1 de marzo de 1994, según constancia que corre inserta en autos en el folio cuatro (4) del expediente administrativo, momento para el que se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, es decir, el recurrente ingresó a la Administración Pública, por contrato para desempeñar el cargo de Fiscal, antes de la publicación en Gaceta Oficial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Sin embargo, el decreto número 211 de fecha 2 de julio de 1974, el cual estaba vigente para la fecha en que ingresó el querellante a la Administración, señaló lo siguiente: “Artículo Unico [sic]: A los efectos del Ordinal 3º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos: …omissis… B.- De confianza: 1.- Los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de: Fiscalización e inspección; avalúo, justipreciación o valoración; otorgamiento de patentes de invención, marcas, licencias y exoneraciones; administración y custodia de especies fiscales […]”. Ello así, se tiene que en el caso bajo estudio el propio actor admitió que ejercía funciones de fiscalización, pues, ciertamente vigilaba que los usuarios del aeropuerto cumplieran con las normas de prevención y seguridad establecidas, tales tareas según el decreto ut supra señalado son calificadas como de confianza, por lo que, se entiende que el referido funcionario ejercía funciones que lo calificaban como funcionario de libre nombramiento y remoción y no de carrera como lo afirma el actor, motivo por el cual se desecha el referido vicio. Así se decide. Asimismo, se aprecia del fallo apelado, que “[…] Del contenido de la citada disposición se evidencia que todos los cargos administrativos ejercidos en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública que requieran un alto grado de confidencialidad, o aquellos que comprendan actividades de seguridad de Estado, fiscalización, inspección, rentas, aduanas, entre otros, son de confianza, y por ende, el funcionario que los desempeñe, deben [sic] ser considerado como de libre nombramiento y remoción […]”. Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal a quo concluyó que todas estas actividades califican al actor como empleado cuyas funciones han sido de confianza por encajar en la previsión o supuesto que tipifica el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se observa que la parte apelante consignó las diversas actividades que cumplía en el ejercicio de su cargo de Fiscal en el Organismo Querellado, que son aquellas establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, emanado de la extinta Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República. Precisado lo anterior, se advierte que al folio noventa y cuatro (94) del expediente principal, cursa copia simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de 1994, con la específica descripción del Cargo de Fiscal de Prevención y Vigilancia I, que fuera consignado por la propia representación judicial del querellante, en la cual constan cada una de las funciones que ejerce el Fiscal de Prevención y Vigilancia I, entre las cuales se destacan: “- Vigila que los usuarios del aeropuerto cumplan con las normas de prevención y seguridad establecidas. - Impide la entrada de personas no autorizadas a las áreas restringidas. - Controla el movimiento de pasajeros de las líneas aéreas hacia la pista, velando por su seguridad en el momento de entrar y salir. - Controla la entrada de vehículos a la pista y vigila si cumplen los requisitos de pase de entrada y velocidad máxima permitida. - Maneja radio-transmisor para reportar al supervisor de guardia. - Previene accidentes entre vehículos y pasajeros, y vigila que los vehículos tengan encendida la luz de anticolisión. - Responde por el equipo que recibe mediante inventario en su puesto de guardia. - Presenta informe de las actividades realizadas”. Ello así, se tiene que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia número 2007-1037 del 14 de junio de 2007, caso Amador José Mattey F. Vs. Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, desarrolló el alcance del vocablo fiscalización indicando al respecto lo siguiente: “[…] En este sentido se advierte que, de acuerdo con el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), la voz Fiscalizar, tiene las siguientes acepciones: ‘Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║ Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)’. Se advierte así que, contrario a lo que afirmara el a quo, la acción de fiscalizar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc. Adicionalmente, estima la Corte que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de fiscalización y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la fiscalización es, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular […]”. [Resaltado de esta Corte]. De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la fiscalización se refiere en un sentido amplio a la actividad de captación de información a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones. Es así como dicha actividad, -la de fiscalizar- consiste en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima la Corte que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de fiscalizar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que fiscalizar siempre arrastrará consigo a la facultad para inspeccionar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, fiscalizar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados. En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de fiscalización está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares. De allí, precisamente, que, como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción. En adición a todo lo anterior, debe puntualizar la Corte que la actividad de fiscalización, tal como ha sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de fiscalización cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la fiscalización son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda. Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo. Así, lo ha sostenido esta Corte en sentencia número 2009-637 de fecha 23 de abril de 2009, caso: Grisel Yarima Leiva vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía. Ello así, se tiene que en el caso bajo estudio el propio actor admitió que ejercía funciones de fiscalización, pues, ciertamente vigilaba que los usuarios del aeropuerto cumplieran con las normas de prevención y seguridad establecidas, e impedía la entrada de personas no autorizadas a las áreas restringidas, presentaba informe de las actividades realizadas, durante el ejercicio de sus funciones, entre otras, por lo que, a diferencia de lo que erradamente argumentó en su escrito de fundamentación a la apelación la representación judicial de la parte actora, tales tareas pueden ser perfectamente calificadas como de confianza, con lo cual en criterio de este Órgano Jurisdiccional, en el presente caso el acto impugnado tal y como lo sostuvo el Juzgador de Instancia, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide. En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo de Fiscal ostentando por el ciudadano Cristhian Reinaldo Vásquez, es un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual para su separación del cargo, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. Así se declara. En virtud de las anteriores consideraciones y desvirtuado el único vicio denunciado, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Cristhian Vásquez y confirmar el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante el cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido contra el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía (I.A.I.M.). Así declara. VII DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano Cristhian Vásquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 14 de noviembre de 2006, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano CRISTHIAN REINALDO VÁSQUEZ NAVARRO, titular de cédula de identidad número 11.642.007, asistido por los abogados Ramón Alberto Pérez Torres e Ingrid Josefina González Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 16.278 y 50.260, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la decisión número CA-011-05 de fecha 17 de marzo de 2005, dictada por el INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, mediante el cual fue removido del cargo de Fiscal que venía desempeñando en ese Organismo. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se CONFIRMA, el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_____________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Expediente Número: AP42-R-2007-001150 GVR/10 En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. El Secretario Accidental.