TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-0000938
El 24 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 366-10, de fecha 10 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ejercido conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el ciudadano FELIPE SANTIAGO BRITO AROCHA, titular de la cédula de identidad número 12.672.162, asistido por el abogado Luis Henrique Hidalgo Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 112.447, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 10 de agosto de 2010, emanado del tribunal ut supra mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el día 9 de agosto de 2010, por las abogadas Victoria María Quintero y Lucia Salazar, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.454 y 18.378, respectivamente, en su condición de apoderadas judiciales de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 16 de junio de 2010, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de septiembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que luego de transcurrir los cinco (5) días continuos concedidos como término de la distancia, la parte apelante dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, debería presentar por escrito los argumentos de hecho y de derecho en los que fundamenta la apelación ejercida. Igualmente se designó como ponente al Juez Emilio Ramos González.
Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2010, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “que desde el día treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día cinco (05) de octubre de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos, relativos al término de la distancia, correspondiente a los días 1 °, 02, 03, 04 y 05 de octubre de 2010. Asimismo, se deja constancia que desde el día seis (06) de octubre de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día veinticinco (25) de octubre de 2010, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 06, 07, 11, 13, 14, 18, 19, 20, 21 y 25 de octubre de dos mil diez (2010) ambas inclusive”.
El 16 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 28 de febrero de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer número 2011-0261, mediante el cual ordenó notificar a la Gobernación del estado Nueva Esparta, para que remitiera copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Felipe Santiago Arocha.
En fecha 30 de marzo de 2011, visto el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de febrero de 2011, y visto que las partes se encontraban domiciliadas en el estado Nueva Esparta, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del municipio Arismendi de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con el fin de que realizara todas las diligencias necesarias para que se notificara a las partes y al ciudadano Procurador General del estado Nueva Esparta. En la misma fecha, se libró la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 5 de mayo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia del envío de la comisión dirigida al Juez (Distribuidor) del municipio Arismendi de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.), el día 26 de abril de 2011.
En fecha 18 de octubre de 2012, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidenció que no constaba en autos las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 30 de marzo de 2011, dirigida al Juzgado (Distribuidor) del municipio Arismendi de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en consecuencia, se libró oficio dirigido al mencionado Juez (Distribuidor), a fin que informara a este Órgano Jurisdiccional el estado en que se encontraba la referida comisión.
Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso de cinco (5) días de despacho establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que hasta la fecha no se había dado cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 28 de marzo de 2011, en consecuencia; se acordó notificar a las partes y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Nueva Esparta, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del municipio Arismendi de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a las partes, razón por la cual se libró boleta dirigida al ciudadano Felipe Santiago Brito Arocha, y oficios dirigidos al Juez del municipio Arismendi de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y al Gobernador del estado Nueva Esparta.
En fecha 5 de junio de 2013, se recibió de la abogada Ana Luisa Zulueta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.441, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, diligencia mediante la cual consignó copia simple del instrumento poder que acreditaba su representación.
En fecha 1 de agosto de 2013, se recibió de la abogada Ana Luisa Zulueta, antes identificada, diligencia mediante la cual consignó copia certificada del poder que acreditaba su representación.
En fecha 17 de octubre de 2013, se recibió del Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, oficio número 2940-2162 de fecha 1 de octubre de 2013, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número 3022, librada por esta Corte en fecha 30 de marzo de 2011, el cual se ordenó agregar a las actas en fecha 22 de octubre de 2013.
En fecha 17 de febrero de 2014, se recibió del Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, oficio de fecha 3 de febrero de 2014, anexo al cual se libraron las resultas de la comisión número 3200 librada por esta Corte en fecha 9 de mayo de 2013, el cual se ordenó agregar a las actas en fecha 19 de febrero de 2014.
En fecha 25 de febrero de 2014, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 28 de febrero de 2011, y del auto dictado el 9 de mayo de 2013 y vista la exposición del ciudadano Alguacil de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 4 de julio de 2013, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Felipe Santiago Brito Arocha, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la sede de este Tribunal.
En la misma fecha, se libró boleta por cartelera al ciudadano Felipe Santiago Brito Arocha.
En fecha 10 de mayo de 2014, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 25 de febrero de 2014, la cual se retiró en fecha 31 de marzo de 2014.
En fecha 28 de abril de 2014, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de febrero de 2011, y del auto de fecha 9 de mayo de 2013, vencidos los lapsos establecidos en los mismos y por cuanto no constaba en autos la información solicitada; se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 7 de agosto de 2009, el ciudadano Felipe Santiago Brito Arocha, debidamente asistido por el abogado Luis Henrique Hidalgo Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 112.447, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que interpuso “[…] 1.-RECURSO CONTENCIOSO AMDINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONTRA EL DECRETO NÚMERO 189 PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA FECHA 27 DE ABRIL DE 2009 EXTRAORDINARIO E-1403 EN EL CUAL SE BASÓ EL PROCEDMIENTO DE REMOCIÓN Y RETIRO […] 2.- CONTRA EL ACTO ADIMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES CONTENTIVO EN EL OFICIO DG-107109 DE FECHA 28 DE ABRIL DE 2009 […] 3.- Y CONTRA EL DECRETO NÚMERO E-144 SEGÚN RESOLUCIÓN 053-09- DICTADO POR EL […] DIRECTOR DE COORDINACIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE FECHA 01 DE JUNIO DE 2009 […]”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Alegó que “[ingresó] a prestar servicios para la Gobernación del Estado Nueva Esparta el 01 de Mayo [sic] de 2001, contratado en el cargo de Inspector de Obras Civiles adscrito a la antes nombrada Dirección de Obras Públicas ahora denominada Dirección General de Infraestructura bajo las órdenes e instrucciones del Director de Obras Públicas […]. En fecha 08 de febrero de 2007 se [le notificó] mediante el oficio número 00333-07 emanado de la entonces Jefa de Personal del Ejecutivo Regional […] el cual [estableció] que según decreto número 1068 de fecha 05 de Febrero [sic] del mismo año. [fue] reclasificado del Cargo de Inspector de Obras de Ingeniería I al Cargo de Arquitecto I, con el cual [se desempeñó] hasta que en fecha 30 de abril de 2009, mediante oficio número DG1071-09 emanado por el Gobernador encargado del Estado Nueva Esparta […] [lo removieron] del cargo de Arquitecto I, alegando el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Número 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, número extraordinario E-1403 de la misma fecha, mediante el cual se declara reducción de personal por limitaciones financieras de los empleados de la Gobernación del estado Nueva Esparta […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] se iniciaba un mes de disponibilidad, a los fines de [su] reubicación en cualquiera de los órganos o entes de la administración [sic] Pública estadal [sic], Nacional y/o Municipal y una vez vencido el lapso de un mes, mediante Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Extraordinario E.-1440 […] en fecha de 01 de junio de 2009 en cual resuelve [retirarlo] definitivamente a partir de 01 de junio de 2009 del cargo de Arquitecto I; y es así como a partir de la fecha de publicación del decreto [sic], cuya nulidad [solicita] en la presente querella, [fue] retirado definitivamente del cargo que [ejerció] en la Gobernación del estado[…]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[con] el hecho de [haberlo] retirado de [su] cargo se vulnera flagrantemente lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se tipifican las previsiones constitucionales referidas a la protección de las familias, la maternidad y la paternidad y en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en virtud que hasta el 12 de diciembre de 2009 [se encuentra] inmerso en el año de inamovilidad que [le] corresponde por FUERO PATERNAL […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]
Señaló que “[el] fundamento de la inconstitucionalidad e ilegalidad de [su] retiro se evidencia en lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo […] [existiendo] la especial protección Constitucional que asiste tanto a la madre como al padre, que comprende el tiempo de la concepción, del embarazo, del parto, y del puerperio, siendo que cualquier remoción del cargo que se haga o pretenda hacerse, que desmejore en alguna forma la condición laboral del funcionario/a que goza de tan especial protección, no podrá hacerse sino hasta que culmine el estado de gravidez, o embarazo que sobreviene tanto a la madre como al padre, es decir, a la familia toda, hasta cumplirse íntegramente el periodo de un año después del parto establecido en la Ley”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Expuso que “[solicita] el restablecimiento en el cargo como Arquitecto I, con todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, o en su defecto, se mantenga en el cargo, en el grado actual que desde el momento de la remoción ejercía, con todos los conceptos salariales, bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales y caja de ahorros, que devengaba en [su] anterior condición, de Arquitecto I y dejados de percibir desde el 01 de Junio de 2009, con ocasión de la inconstitucional e ilegal apreciación y decisión de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, al [retirarlo] arbitrariamente, por desconocer la especial protección de Fuero Paternal e inamovilidad que como funcionario [goza] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[el] decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, emanado de la Gobernación del estado Nueva Esparta que sirve de basamento a los actos administrativos de remoción y retiro se encuentra viciado de nulidad por presentar los siguientes vicios:
1.- Por no hacer mención expresa de los cargos y nombre del personal afectado por la medida de reducción de personal, lo cual lo convierte en un instrumento que amenaza la estabilidad de todos los funcionarios de la Gobernación, puesto que generaliza en su cometido, causando perturbación en las condiciones laborales constitucionales consagrados en el artículo 87 y 89, y consecuencialmente contravenir el artículo 25 de dicha Constitución
2.-Por estar a su vez apoyado en un informe técnico emanado de la comisión que se nombró a tales fines, en donde no se especifican razones precisas por las cuales son esos y no otros los cargos a eliminar […]”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntó que el acto administrativo de efectos particulares contentivo en el oficio DG-107109, está viciado de nulidad “[…] 1.- Por Violar [sic] los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad de los cuales se desprende la protección Constitucional que [le] asiste como padre, que comprende el tiempo de la concepción, del embarazo, del parto, y del puerperio […]. 2.- Por la violación de los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen el cumplimiento de procedimiento de aplicación de Desafuero el cual no fue cumplido por la Gobernación del estado Nueva Esparta. [3] Por violar lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener dicho acto administrativo el texto integro [sic] Mediante el cual el Gobernador Encargado […] [le demostró] dentro del mismo, el procedimiento utilizado para realizar la Reducción de personal, y el porque [sic] asumieron [retirarlo] de [su] cargo y no a otro […]. [4] Por no existir algún decreto o resolución que emanara del funcionario respectivo en donde se verifique con claridad y de forma expresa que el cargo que ocupaba realmente había quedado afectado por el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el ejecutivo Regional. [5] Por no cumplir los actos necesarios para la validez contemplado en los artículos 118 y 119 de la [sic] REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Finalmente, solicitó “[…] que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva. Así mismo solicito con carácter de urgencia MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR ya que se evidencia claramente la violación de los Derechos Constitucionales referidos, como es el caso del Derecho al Trabajo consagrados en el Artículo 87 y 89 Constitucional, el Derecho a la Estabilidad en el trabajo contemplada en el Artículo 93 y consecuencialmente por violar los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8de la ley para la Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de agosto de 2010, por las abogadas Victoria María Quintero y Lucia Salazar, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2010 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Felipe Santiago Brito Arocha contra la mencionada Gobernación.
Siendo así, resulta menester para esta Alzada realizar unas breves consideraciones con respecto a la carga procesal que tenía la parte apelante de presentar el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Resaltado de esta Corte].

La norma transcrita, establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que exponga las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la decisión apelada (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 01013 de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero y número 00233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza).
En atención a ello, esta Corte observa que consta en el folio ciento veintidós (122) del expediente judicial, el cómputo realizado en fecha 11 de noviembre de 2010, por la Secretaria Accidental de esta Corte, donde certificó que “desde el día treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día cinco (05) de octubre de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos, relativos al término de la distancia, correspondiente a los días 1 °, 02, 03, 04 y 05 de octubre de 2010. Asimismo, se deja constancia que desde el día seis (06) de octubre de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día veinticinco (25) de octubre de 2010, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 06, 07, 11, 13, 14, 18, 19, 20, 21 y 25 de octubre de dos mil diez (2010) ambas inclusive ”.
Del cómputo anterior, evidencia esta Corte que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual debe esta Corte declarar desistido tácitamente el recurso de apelación interpuesto en 9 de agosto de 2010, por las abogadas Victoria María Quintero y Lucia Salazar, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se decide.
No obstante la anterior declaración, observa esta Corte que una de las partes la constituye la Gobernación del estado Nueva Esparta, en tal sentido, resulta oportuno resaltar lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé que:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte accionada, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo.
De igual forma, resulta oportuno resaltar lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que dispone que:
“Artículo 36.- Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.
De la norma transcrita, se observa la extensibilidad de las prerrogativas procesales que goza la República a los Estados, y en virtud de que la parte recurrida en la sentencia proferida por el Juzgado a quo es la Gobernación del estado Nueva Esparta, conlleva a concluir entonces, que las prerrogativas procesales contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República resultan aplicables al caso de marras, en especial la aquella prevista en el artículo 72 eiusdem.
En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es la Gobernación del estado Nueva Esparta, órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Felipe Santiago Brito Arocha, resultando desfavorable a los intereses de la República, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta de fecha 16 de junio de 2010, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
En este sentido, pasa esta Corte a pronunciarse sobre los aspectos que resultaron contrarios a la Gobernación del estado Nueva Esparta:
- Del Fuero Paternal.
El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en su sentencia, con respecto a la inamovilidad laboral alegada por el ciudadano Felipe Santiago Brito Arocha, a razón del fuero paternal, declaró:
“[…] se concluye que la Gobernación del Estado Nueva Esparta incurrió en violación del derecho a la inamovilidad por ‘fuero paternal’, del cual estaba investido el ciudadano FELIPE SANTIAGO BRITO AROCHA, para el momento en que fue incluido en la lista de funcionarios que serían objeto de la medida de reducción de personal y en las oportunidades de remoción y retiro del órgano querellado (28 de abril y 1º de junio de 2009, respectivamente), vulnerando así el debido procedimiento administrativo, al omitir el contenido de los artículos 75 y 76, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la clasificación previa de falta, tal como lo dispone el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que, en el caso que nos ocupa, se equipara al procedimiento de destitución contemplado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que, en el caso que nos ocupa, se equipara al procedimiento de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber cometido una falta de las establecidas en el artículo 86, eiusdem, toda vez que, desde la concepción de su hijo JESÚS SANTIAGO BRITO TEJEDA, y luego de su nacimiento, el día 12-12-2008, gozaba de fuero paternal y se encontraba bajo la situación especial de inamovilidad y permanecía en su cargo de Arquitecto I, adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Gobernación del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECICE. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].

En este sentido, cabe destacar que el ciudadano recurrente, denunció que con el hecho de haberlo retirado de su cargo, se vulneró lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezula, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en virtud que hasta el 12 de diciembre de 2009, le atenía la inamovilidad que le correspondía por fuero paternal. Adicionalmente, señaló que cualquier remoción del cargo no podrá hacerse sino hasta que culmine el estado de gravidez, o embarazo que sobreviene tanto a la madre como al padre, es decir, a la familia toda, hasta cumplirse íntegramente el periodo de un año después del parto establecido en la Ley.
Ello así, resulta pertinente indicar lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”

Asimismo, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece:
“Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”. [Resaltado de esta Corte].

Hechas las consideraciones anteriores, se observa del folio trescientos sesenta y seis (366), copia de la partida de nacimiento del hijo del ciudadano Felipe Santiago Brito Arocha. Asimismo, se encuentra inserto en el folio trescientos sesenta y siete (367) planilla de “Recepción de Documentos para Actualización de Expedientes”, donde se evidencia la consignación de la mencionada partida de nacimiento, en la Jefatura de Personal, a los efectos de que surjan las consecuencias del fuero paternal del ciudadano recurrente.
Ante la situación planteada, se aprecia que el ciudadano Felipe Santiago Brito Arocha al momento de su retiro, es decir, en fecha 28 de abril de 2009, gozaba de la inamovilidad laboral por fuero paternal que le correspondía a razón del nacimiento de su hijo en fecha 15 de diciembre de 2008, razón por la cual, no podía ser objeto de lo establecido en el Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, mediante el cual se declaró la reducción del personal por limitaciones financieras de los empleados de la Gobernación del estado Nueva Esparta.
En vista de lo anteriormente expuesto, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión consultada, y en consecuencia, confirma la sentencia de fecha 16 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano FELIPE SANTIAGO BRITO AROCHA, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 16 de junio de 2010, mediante el cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación
3.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,
4.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 16 de junio de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (___) días del mes de __________ del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

HENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

AP42-R-2010-000938
GVR/27
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

El Secretario Accidental.