TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000709
En fecha 24 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 00735-12 de fecha 9 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por la ciudadana MARÍA MAGDALENA MURO ACEVEDO, titular de la cédula de identidad Nº 5.137.141, con sus apoderados judiciales, los abogados Ricardo Méndez y Mary Nodas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.651 y 78.143, respoectivamente, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de mayo de 2012, emanado del Juzgado antes mencionado, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 1º de diciembre de 2011, por el abogado Ricardo Méndez, previamente identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 23 de noviembre de 2011, mediante el cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado.
En fecha 28 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se fijó el lapso de diez (10) días de despachos siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 26 de junio de 2012, se dictó auto mediante el cual se revocó parcialmente el auto dictado en fecha 28 de mayo de 2012, sólo en lo que respectaba al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente, en consecuencia, se acordó la notificación de las partes. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 13 de agosto de 2012, el alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 8 de agosto de 2012.
En fecha 27 de septiembre de 2012, el alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 18 de septiembre de 2012.
En fecha 31 de enero de 2013, el alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Magdalena Muro Acevedo, la cual fue recibida el 25 de enero de 2013.
En fecha 21 de enero de 2014, Por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, se acordó la notificación de las partes. En esa misma fecha se libró la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 17 de febrero de 2014, el alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 13 de febrero de 2014.
En fecha 20 de febrero de 2014, el alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 20 de febrero de 2014.
En fecha 3 de abril de 2014, el alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación y sus anexos e indicó igualmente, la imposibilidad de practicar la notificación ordenada.
En fecha 10 de abril de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha 21 de enero de 2014, se acordó notificar a la parte recurrente y se ordenó librar boleta por cartelera dirigida a la mencionada ciudadana, para ser fijada en la Sede de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se libró la boleta por cartelera dirigida a la ciudadana María Magdalena Muro Acevedo.
En fecha 15 de abril de 2014, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 10 de abril de 2014, la cual fue retirada en fecha 12 de mayo de 2014.
En fecha 4 de junio de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de junio de 2014, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 21 de enero de 2014, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 8 de julio de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 16 de junio de 2014, se ordenó realizar por la Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y por auto de esa misma fecha, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “[…] desde el día diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día siete (7) de julio de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 17, 18, 19, 25, 26 y 30 de junio y a los días 1, 2, 3 y 7 de julio de 2014 […]”. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 27 de abril de 2011, la ciudadana María Magdalena Muro Acevedo, con sus apoderados judiciales, antes identificados, presentó Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:
Indicaron que “[…] El día 7 de agosto de 2005, [su] representada fue electa en la Elecciones Municipales y Parroquiales, por un período, de cuatro años, de conformidad con lo establecido en el artículo 2, del Estatuto Electoral del Poder Público, es decir que [su] representada ejerció funciones como Miembro Principal de la Junta Parroquial de la Parroquia 23 de Enero del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, desde la data ya indicada para un período de cuatro años, tiempo que se superó a cinco años, cuatro meses y nueve días, por cuanto el Consejo Nacional Electoral, no convocó a un nuevo proceso electoral […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “[…] [las] actividades realizadas por [su] representada durante el tiempo en que ejerció sus funciones como miembro de la junta parroquial, las mismas se concatenan con los artículos 146 y 147 parte 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 1 y 2 que se plasmaban en la Ley Orgánica de los Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios […] ya derogada, y el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal […] que establecen la condición de funcionaria pública de elección popular […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] [de] conformidad con los artículos 21, 89, 92 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [su] apoderada indudablemente ejerció funciones de funcionaria pública de elección popular correspondiéndole desde el 7 de agosto del año 2005, el derecho a cobrar las prestaciones sociales y los emolumentos descritos en los artículos 92 y 147 EJUSDEM […]”. [Corchetes de esta Corte].
En razón de lo anterior, solicitaron fuera declarado “[…] CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL y en consecuencia [ordenara] al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador y a la Alcaldía del mismo Municipio [.] El pago de la cantidad de NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTE [sic] CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 91.982,43), por concepto de Prestaciones Sociales, desde de 7 de agosto de 2005 hasta el 28 de enero de 2011. […] El pago de la cantidad de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTE [sic] CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 29.449,45), por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales desde el 7 de agosto de 2005 hasta el 28 de enero de 2011 […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Pidieron además “[…] [el] pago de la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTE [sic] CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 43.357,60), por concepto de bono vacacional correspondiente a los años: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 Y 2011 a 40 días de sueldo por cada año. […] El pago de la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTE [sic] CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 118.758,38), por concepto de bono de fin de año correspondiente a los años: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 Y 2011, a tres meses de sueldo por cada año […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, estimaron “[…] la presente demanda en la cantidad global de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTE [sic] SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 283.548,00), montos calculados por el Contador Público Colegiado […] [demandaron] el pago de los intereses moratorios, […] de conformidad con lo previsto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo […]”.(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto con base en los siguientes argumentos:
“[…] la distinción entre dieta y salario, obliga a este Sentenciador a referirse igualmente a la definición de ‘prestación por antigüedad’ que es aquella indemnización que debe cancelarse a un trabajador como compensación por sus años de servicio al término de la relación laboral, esta compensación es en realidad la acumulación a través del tiempo de ciertos beneficios económicos establecidos en la ley tales como la antigüedad, las vacaciones y los bonos, todos estos conceptos que se producen al percibir un salario y quedó claro de las apreciaciones efectuadas supra que lo percibido por los miembros de las Juntas Parroquiales no es un salario y su vinculo con el municipio no genera una relación de subordinación, pues no nace para ellos una relación laboral ni funcionarial. Así se declara
[…Omissis…]
En ese sentido, es preciso señalar que los miembros de las Juntas Concluyéndose de esta manera, que la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en razón de su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral que comporta su dependencia, subordinación y ajeneidad, previa celebración de un contrato de trabajo, ello, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que determinada como ha sido la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los miembros de la Juntas Parroquiales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención a lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.
Así las cosas, dado que los miembros de la Juntas parroquiales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda que al no prever ésta norma acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles o a los miembros de las Juntas Parroquiales, los derechos allí consagrados. Así se declara. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008- 1230, de fecha 3 de julio de 2008, caso: OMAR ANTONIO ARTEAGA VS. MUNICIPIO JUAN JOSÉ MORA DEL ESTADO CARABOBO).
Ahora bien, no puede dejar de lado quien decide, el criterio institucional expuesto por la Contraloría General de la República en distintas Circulares; entre ellas, Nº 01-00-000-492, 01-00-000637 y 01-00-000325, de fechas 21 de junio de 2005, 19 de septiembre de 2008 y 12 de mayo de 2010, respectivamente, a través de las cuales, con relación a la procedencia de los pagos por prestaciones de antigüedad para esta categoría de cargos de elección popular, coincide con el criterio esgrimido por este Juzgado, considerando en estos casos, que las prestaciones de antigüedad, bono vacacional y bono de fin de año son conceptos cuyo pago resulta improcedente, de conformidad con el contenido de los artículos 79; último aparte del artículo 35 y numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en tal sentido, sostener que tales erogaciones por parte de los municipios resultaría contrario al ordenamiento jurídico, en relación al correcto uso y disposición de los fondos públicos, ello, en ejercicio de sus funciones de control, vigilancia y fiscalización sobre los organismos sujetos a las disposiciones de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Así, en virtud de las consideraciones explanadas en los párrafos anteriores, mal podría otorgársele a la querellante el pago por concepto de prestación de antigüedad, ni los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, toda vez que: i) ésta no puede ser considerada como funcionario público de carrera; ii) la misma no devengó sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los empleados del respectivo estado o municipio y, tal como se concluyó supra, la querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones. Todo lo cual, obliga a este Sentenciador, a negar las pretensiones formuladas por la parte actora. Así se decide.
DECISIÓN
[…Omissis…]
SEGUNDO: SIN LUGAR el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial […]”. [Resaltado del original y Corchetes de esta Corte].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- De la apelación
Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional, a realizar las siguientes consideraciones sobre la carga procesal que tiene el apelante de presentar el escrito contentivo de las razones en que fundamenta el recurso ejercido.
En este sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional comprobar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negrillas de la Corte).

La norma transcrita, establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que exponga las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la sentencia apelada. (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01013 del 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero Nº 00233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza).
Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que riela al folio número ciento cuarenta y tres (143) del expediente judicial, el cómputo emanado de la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual certificó que “[…] desde el día diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día siete (7) de julio de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 17, 18, 19, 25, 26 y 30 de junio y a los días 1, 2, 3 y 7 de julio de 2014 […]”, evidenciándose que la parte apelante durante dicho lapso no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es la declaratoria de desistimiento del recurso de apelación.
Ahora bien, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 [caso: “Municipio Pedraza del estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 [Caso: “Monique Fernández Izarra”], en virtud de la cual se estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”].
Con base en lo expuesto, efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación a la apelación dentro del lapso establecido en la mencionada Ley, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la parte querellante, no vulnera normas de orden público ni criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y en consecuencia, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación ejercido por la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, queda firme el fallo apelado. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 1º de diciembre de 2011, por el abogado Ricardo Méndez, previamente identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA MAGDALENA MURO ACEVEDO, antes identificada, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de noviembre de 2011, mediante el cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. N° AP42-R-2012-000709
ELFV/3
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Accidental.