TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000915
En fecha 11 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 13-0620 de fecha 1º de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo de la demanda por ejecución de fianza, ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo, por los abogados Rafael Domínguez Mendoza, Alejandro Urdaneta, Luis Leonardo Cárdenas y Guillermo Aza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 105.112, 138.836, 71.833 y 120.986, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), contra la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, bajo el Nº 7, Tomo A-52, de fecha 9 de julio de 1997, actualmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 2000, bajo el Nº 9, Tomo 13-A, e inscrita en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora bajo el Nº 114.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 1 de julio de 2013, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 27 de febrero de 2013, por la representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de enero de 2013, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda interpuesta.
En fecha 15 de julio de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concede un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 31 de julio de 2013, el abogado Luis Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de agosto de 2013, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 12 agosto de 2013, el abogado Carlos Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.534, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 13 de agosto de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 14 de agosto de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE FIANZA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
El 3 de marzo de 2011, los abogados Rafael Domínguez Mendoza, Alejandro Urdaneta, Luis Leonardo Cárdenas y Guillermo Aza, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obra y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), interpusieron demanda de ejecución de fianza, conjuntamente con medida cautelar de embargo, contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresó, que “(…) La FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO URBANO Y AMBIENTAL DEL ESTADO MIRANDA (FUNDAMIRANDA) entidad creada mediante decreto N° 0063 de fecha 21 de febrero de 1.996 (sic) publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 3014 de fecha 29 de febrero de 1.996 (sic), debidamente inscrita en el Registro Subalterno del municipio Guaicaipuro del estado Miranda el día 22 de febrero de 1.996, bajo el N° 21, tomo 15, protocolo primero de los libros de autenticaciones llevados por ese registro y cuya última modificación quedo (sic) inserta en el mismo registro el día 12 de diciembre de 2006, bajo el N° 35, tomo 06, protocolo primero, fundación que fue liquidada mediante decreto N° 2009-0030 publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda en fecha 12 de enero de 2009 (…) siendo que en su artículo 8 se dispuso: ‘Los bienes, recursos o fondos disponibles para la ejecución y desarrollo de los programas, proyectos y obras, serán transferidos al Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda (INFRAMIR). A tal efecto deberá suscribirse un convenio de transferencia, contentivo de un inventario detallado de los bienes y recursos transferidos’. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Alegó, que “(…) mediante convenio de transferencia suscrito entre FUNDAMIRANDA e INFRAMIR, de fecha 03 (sic) de abril de 2009, (…) se acordó la transferencia de contratos de obras a nuestro representado para su respectivo análisis y rescisión, entre los cuales se encuentra el contrato distinguido con el N° 08-GIO-GM-106 suscrito entre FUNDAMIRANDA y la empresa MONICUTE 1000, C. A., de fecha 22 de septiembre de 2008, (en adelante LA CONTRATISTA cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada: ‘REPARACIÓN MEJORAS EN LA E.B.E. DR. JOSE MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’ por un monto de Un Millón Ciento Treinta y Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta y Seis Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs.1.134.646,31) (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Transcribió parcialmente el contrato de obras Nº 08-GIO-GM-106, del cual se desprende su objeto, el monto, los plazos así como las garantías que serían otorgadas, conforme a la Ley y señaló algunas documentales insertas en el expediente administrativo del contrato de obras, las cuales fueron consignadas como anexos al libelo de la demanda.
Señaló, que el “(…) informe de inspección de fecha 08 de febrero de 2010, emanado de la Coordinación Región Valles del Tuy de este Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), (…) lo siguiente: i.- La presente obra continúa paralizada por parte de la empresa, sin haberle realizado los correctivos correspondientes a las observaciones realizadas por parte de esta coordinación en fechas pasadas, quedando en evidencia que la empresa no se avoca al fiel cumplimiento de sus funciones para el finiquito de la obra”.
Destacó, que “(…) el porcentaje de ejecución de la obra a la fecha de elaboración del presente informe se sitúa en tan solo un 35%, siendo que LA CONTRATISTA se obligó a entregar la obra totalmente ejecutada como máximo en fecha 22 de enero de 2009”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Indicó, que “Nuestro representado en virtud del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por LA CONTRATISTA, procedió a resolver por incumplimiento del término de conformidad con la cláusula tercera del contrato distinguido con el Nº 08-GIO-GM-106 el contrato de obras Nº 08- GIO-GM-106 mediante resolución publicada en el Diario El Universal en fecha 19 de marzo 2010 (…) notificada de acuerdo a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en fecha 22 de marzo de 2010 a la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, y en fecha 09 de marzo a HISPANA DE SEGUROS C.A.”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Resaltó, que “LA CONTRATISTA para garantizar todas y cada una de las obligaciones contraídas mediante contrato distinguido con el Nº 08-GIO-GM-106 de fecha 22 de septiembre de 2008, constituyó a favor de FUNDAMIRANDA garantía personal de fianza de fiel cumplimiento N° 14941, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caraca, en fecha 22 de septiembre de 2008, bajo el N° 10, Tomo 159 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, por un monto de Ciento Setenta Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 170.196,95), correspondiente al quince (15%) del monto total del contrato, por lo cual HISPANA DE SEGUROS C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de LA CONTRATISTA, para garantizar a FUNDAMIRANDA el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada unas (sic) de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de FUNDAMIRANDA con ocasión al contrato de obra N° 08-GIO-GM-106, ‘REPARACIÓN MEJORAS EN LA E.B.E. DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’. De igual forma LA CONTRATISTA constituyo (sic) a favor de FUNDAMIRANDA garantía personal de fianza de anticipo N° 14942, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 22 de septiembre de 2008, bajo el N° 11, Tomo 159 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, por un monto de Trescientos Doce Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 312.287,98) correspondiente al treinta (30%) del monto total del contrato, por lo cual HISPANA DE SEGUROS, C.A, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de LA CONTRATISTA, para garantizar a FUNDAMIRANDA el reintegro del anticipo concedido a LA CONTRATISTA” y transcribió el contenido del documento mediante el cual se constituyó dicha fianza. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
De igual modo, transcribió el texto contenido en la fianza de anticipo Nº 14942, expresa que la misma fue constituida hasta por la cantidad de Trescientos Doce Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 312.287,98), para garantizar al ente contratante - la Fundación Para el Desarrollo Urbano y Ambiental del Estado Miranda (FUNDAMIRANDA)-, el reintegro de los montos que por concepto de anticipo fueron entregados a la sociedad mercantil Monicute 1000, C.A., con ocasión al contrato que nos ocupa, cuya vigencia “(…) empezará a regir a partir de la fecha en que ‘EL AFIANZADO’ reciba el aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Destacó, que ambos contratos de fianza expresamente señalaron que dicho instrumento se constituía “(…) de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, establecidas en el Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, y el Decreto Nº 0061 de fecha 04 (sic) de abril de 1997, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Miranda de fecha 4 de abril de 1.997 (sic) (…)”.
Refirió, que “Debido al incumplimiento de LA CONTRATISTA y subsiguiente resolución del contrato suscrito entre las partes, distinguido con el Nº 08-GIO-GM-106 de fecha 22 de septiembre de 2008, se procedió a notificar legalmente que mediante publicación en el Diario El Universal en fecha 19 de marzo de 2010 se acordó resolver por vencimiento del término el contrato de obras N° 08-GIO-GM-106 correspondiente a la ejecución de la obra: ‘REPARACIÓN MEJORAS EN LA E.B.E. DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’, todo de conformidad con lo pautado en la cláusula tercera del contrato (…) Mediante oficio N° 273 de fechas 08 de marzo debidamente recibido en sus oficinas en fecha 09 de marzo de 2010 a la empresa HISPANA DE SEGUROS, C.A. (…) y a la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda mediante oficio N° 275 de fecha 08 (sic) de marzo de 2010, debidamente recibido en sus oficinas en fecha 22 de marzo de 2010”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) LA CONTRATISTA, disponía de un término de cuatro (4) meses para ejecutar la obra encomendada: ‘REPARACIÓN MEJORAS EN LA E.B.E. DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’, a partir de la firma del acta de inicio, es decir desde el 22 de septiembre de 2008, plazo que venció el 22 de enero de 2009, siendo que mediante informe de inspección de fecha 08 de febrero de 2010 emanado de la Coordinación Región Valles del Tuy de este Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) (…) se estableció lo siguiente: i.- La presente obra continua (sic) paralizada por parte de la empresa, sin haberle realizado los correctivos correspondientes a las observaciones realizadas por parte de esa coordinación en fechas pasadas, quedando en evidencia que la empresa no se avoca al fiel cumplimiento de sus funciones para el finiquito de la obra”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Narró, que “Al producirse la finalización del término del contrato administrativo de obra sin que se hubiese ejecutado en su totalidad y se concretara la entrega de la misma a satisfacción de INFRAMIR, se materializó un incumplimiento del contrato que por sí mismo hace nacer en nuestro representado el derecho a ejercer las pretensiones contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra la ejecución de fianza de fiel cumplimiento y anticipo antes identificadas”, e invocó los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.167 del Código Civil, relacionados con las disposiciones que rigen los contratos. (Negrillas del original).
A tenor de lo antes expuesto la representación judicial de la parte actora trajo a colación
Señaló, que “En el presente caso, el contratista se obligó a ejecutar la obra en el término de cuatro (4) meses, lo que debió producirse entre el 22 de septiembre (fecha en la cual las partes suscribieron el acta de inicio) y el 22 de enero de 2009, tal como se aprecia en el contrato de obras Nº 08-GIO-GM-106, el cual fue suscrito por LA CONTRATISTA y FUNDAMIRANDA en fecha 22 de septiembre de 2008. Ahora bien, ante la posibilidad que se produjese un incumplimiento en la ejecución del contrato, LA CONTRATISTA otorgó una fianza de fiel cumplimiento y otra para garantizar la ejecución efectiva del anticipo otorgado y que fueron asumidas por la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., quien se convirtió en deudora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por LA CONTRATISTA”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Invocó igualmente los artículos 1.221 y 1.222 del Código Civil, inherentes a las obligaciones solidarias, así como el artículo 1.804 eiusdem, relativo a la figura del fiador.
Indicó, que “(…) se encuentra debidamente probado que LA CONTRATISTA (deudor original) contrajo la obligación de ejecutar la obra pública denominada: ‘REPARACIÓN MEJORAS EN LA E.B.E. DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’, en un período de cuatro (4) meses, comprendidos entre el día 22 de septiembre y 22 de enero de 2009”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Manifestó, que “(…) el contratista (deudor original) recibió anticipo, conforme a lo establecido en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según se evidencia de comprobante de egreso Nº 008 de fecha 13 de noviembre de 2008, debidamente firmado y sellado por LA CONTRATISTA, el cual constituye prueba suficiente para acreditar que FUNDAMIRANDA puso a disposición de LA CONTRATISTA el 30% de anticipo del contrato Nº 08-GIO-GM-106, el cual asciende a la suma de Trescientos Doce Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos Céntimos (sic) (Bs. 312.287,98)”. (Negrillas mayúsculas y subrayado del original).
Señaló, que “(…) esta representación admite como hecho cierto que LA CONTRATISTA mediante valuación uno (1) presentada en fecha 19 de mayo de 2009 amortizó la cantidad de Treinta y Seis Mil Trescientos Setenta y Siete Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs.36.377,25) por concepto de anticipo, siendo en consecuencia que LA CONTRATISTA adeuda a INFRAMIR la suma de Doscientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Diez Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs.275.910,73), monto que se demanda íntegramente a HISPANA DE SEGUROS, C.A., en su condición de deudora de solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por LA CONTRATISTA con ocasión al contrato de obras 08-GÍO-GM-106 (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Refirió, que “(…) se ha probado que la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., se constituyó en fiadora de las obligaciones adquiridas por LA CONTRATISTA (deudor original), en virtud de lo cual es deudora solidaria y principal pagadora según se infiere de la fianza de fiel cumplimiento, y de la fianza de anticipo”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Puntualizó, que “(…) se encuentra demostrado que no se cumplieron las obligaciones contractualmente contraídas por LA CONTRATISTA (deudor original)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Solicitó, que “(…) declare con lugar la demanda de ejecución de fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, identificadas en el presente libelo cuyo monto asciende a Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68), en virtud de estar demostrados todos los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas que conducen a la procedencia de esta pretensión”. (Negrillas y subrayado del original).
Con relación a los intereses moratorios, la representación judicial de la parte actora invocó el artículo 1.269 del Código Civil.
Arguyó, que “(…) el incumplimiento del plazo genera consecuencias jurídicas de carácter patrimonial que pueden ser estipuladas convencionalmente o que en ausencia de ello se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil Venezolano (…)”.
Sostuvo, que “En el caso de marras consensualmente se estableció que el plazo de ejecución del contrato de obra denominado ‘REPARACIÓN MEJORAS EN LA E.B.E. DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’, seria de cuatro (4) meses según informa contrato Nº 08-GIO-GM-106, el cual fue debidamente suscrito entre LA CONTRATISTA y FUNDAMIRANDA, en fecha 22 de septiembre de 2008, por lo que la obra debió ser entregada a satisfacción de FUNDAMIRANDA, como máximo en fecha 22 de enero de 2009, en virtud de lo cual, no habiéndose culminado y entregado la obra pública para la fecha mencionada, tanto LA CONTRATISTA (deudor original) como el deudor solidario y principal pagador, valga decir, la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., se encuentran en mora, en virtud de lo cual, aquél o ésta debe pagar el interés legal desde el día 22 de enero de 2009, sin que nuestro representado, el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), se encuentre obligado a demostrar pérdida alguna”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Solicitó, que “(…) se condene a la demandada al pago del interés legal producido desde el día 22 de enero de 2009, hasta el momento en que se produzca el efectivo pago de las sumas demandadas”.
Puntualizó que “(…) El artículo 87 (sic) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece: ‘en los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva de los (6) primeros bancos comerciales del país’ ”.
Alegó, que “(…) en el presente caso, pretendiendo la ejecución de las dos (2) fianzas constituidas a favor de FUNDAMIRANDA, debe aplicarse por vía de analogía lo dispuesto en el artículo citado anteriormente, respecto a casos como el presente en el cual el demandante es un instituto autónomo adscrito a la Gobernación del estado Miranda (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Sostuvo, que “(…) constituyendo las fianzas una obligación de valor, solicitamos a este Tribunal que ordene la corrección monetaria sobre la cantidad total de dinero demandada, establecida en la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68) y que la misma sea cuantificada desde el momento de materializarse el incumplimiento del contrato administrativo de obra, hasta el momento de su efectivo pago, la cual procede en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda producto de la inflación que es un hecho notorio, tal como lo ha reconocido reiteradamente el máximo Tribunal de la República en Sala Político Administrativa y Sala de Casación Civil”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Solicitó, que “(…) se ordene una experticia complementaria del fallo que declare con lugar la presente demanda para efectuar la corrección monetaria del monto demandado”.
Argumentó, que “Las medidas cautelares constituyen un instrumento fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva y para conceder dicha tutela se requiere que el órgano jurisdiccional adopte todas las medidas que sean idóneas y necesarias para garantizar que la sentencia que resuelva el fondo del proceso sea eficaz cuando llegue a ejecutarse (…)”.
A tenor de lo antes expuesto la representación judicial de la parte actora trajo a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, inherentes a las medidas cautelares, así como los artículos 89, ordinal 1º y 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República relativos a la medida cautelar de embargo de bienes muebles.
Aseveró, que “(…) En el presente caso, se aprecia prima facie en el juicio de verosimilitud respecto a la apariencia de buen derecho, que ésta surge tanto de los contratos de fianzas debidamente autenticados ante la notaría pública, como de las resoluciones del Presidente de INFRAMIR, en la cual se notifican la resolución del contrato administrativo de obra pública estadal, como de aquella mediante la cual se asumieron las obligaciones que tenía contractualmente LA CONTRATISTA con sus trabajadores, instrumentos estos que conducirán a declarar con lugar la demanda en la sentencia definitiva”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Sostuvo, que “El peligro en la mora surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de las sumas demandadas, período durante el cual nuestro representado INFRAMIR, para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por LA CONTRATISTA y afianzadas por las demandadas (sic). En efecto, ello supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución de la obra pública contratada, a lo que se suma el incremento de los costos para la construcción, por la subida del precio de los materiales y de la mano de obra especializada”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Expuso, que “(…) se encuentra lleno el segundo requisito para la concesión de la medida cautelar, como lo constituye el peligro manifiesto que al momento de producirse la sentencia definitiva que resuelva la demanda pueda tornarse ilusoria la ejecución del fallo que estamos seguros va a favorecer a nuestro representado”.
Al respecto la representación judicial de la parte actora hizo referencia a las Sentencias Nº 203 y Nº 220, ambas de fecha 7 de febrero de 2007, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a las medidas cautelares.
Aseveró, que “(…) estando demostrados los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar, es pertinente solicitar a este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que ORDENE EL EMBARGO de bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada, o que conceda cualquier otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares atribuidos en el artículo 19, párrafo décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que considere necesario dictar a los fines de proteger los derechos e intereses de INFRAMIR mientras se dicta la sentencia definitiva (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Manifestó, que “Finalizamos solicitando que sea decretada la MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO o cualquier otra que se considere pertinente sobre los bienes de las demandadas, (sic) y este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, oficie a la Superintendencia de Seguros, para que este órgano regulador determine los bienes sobre los cuales deberá practicarse la ejecución de la medida cautelar, a tenor de lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se “(…) declare CON LUGAR, la demanda de ejecución de fianzas contra HISPANA DE SEGUROS C.A., (…) cuyo monto ascienden a la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68) que corresponden a la suma de las dos (2) fianzas para garantizar las obligaciones derivadas del contrato de obra denominado; ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA E.B.E DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’ (…) se CONDENE al pago de los intereses legales por mora, generados desde el momento en que se materializo (sic) el incumplimiento del contrato de obra, hasta el momento del efectivo pago de los montos demandados (…) se ordene la indexación judicialmente en los términos solicitados en la presente demanda (…) que con fundamento en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil Venezolano a los solos efectos de determinar la cuantía de la presente demanda se tenga como el valor de la estimación de la pretensión en Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs.446.107,68) sin incluir los intereses legales por mora ni la corrección monetaria judicial (…) se CITE y ORDENE EL EMPLAZAMIENTO de la demandada, HISPANA DE SEGUROS, C.A., en la persona de su presidente (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 31 de julio de 2013, los abogados Rafael Ángel Domínguez Mendoza, Luis Leonardo Cárdenas, Guillermo Aza, Leyman Velásquez y Linet de Francesco Di Giorgio, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), presentaron escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “(…) No comparte esta representación judicial las motivaciones que llevaron al sentenciador de instancia a declarar erradamente que en el presente caso operó la caducidad contractual establecida en los contratos de fianzas y declarar sin lugar la demanda interpuesta, debido a que es la rescisión o en el preciso caso que nos ocupa la resolución por vencimiento del término, el acto administrativo que acredita y da certeza jurídica al incumplimiento del contrato de obra, así como también el acto jurídico que según la doctrina de la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia abre la brecha temporal de un (1) año para acudir a la vía jurisdiccional y ejercer la acción correspondiente para pretender el cobro de las indemnizaciones derivadas de las fianzas emitidas por la empresa aseguradora y ofrecidas como garantía por la empresa contratista a favor del ente contratante”.
A tenor de lo expuesto la representación judicial de la parte recurrente citó y transcribió parcialmente las siguientes decisiones: Sentencia Nº 1621 de fecha 22 de octubre de 2003, y la Sentencia Nº 00127 de fecha 11 de febrero de 2010, ambas dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la ejecución de la fianza en caso de rescisión de un contrato de obras suscrito entre una contratista y un ente regido por la antigua normativa contenida en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (aplicable a la presente causa, por disposición expresa tanto del contrato de obras como de los contratos de fianza objeto de la demanda), hoy la Ley de Contrataciones Públicas.
Arguyó, que “En el caso de marras puede evidenciarse que el contrato de obra N° 08-GIO- GM406, suscrito en fecha 22 de septiembre de 2008 entre FUNDAMIRANDA, quien posteriormente fue liquidada mediante decreto N° 2009-0030 publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda en fecha 12 de enero de 2009 y transferidos sus bienes, recursos y fondos disponibles para la ejecución y desarrollo de los programas, proyectos y obras, y muy específicamente el contrato de obra N°08-GIO-GM-106, mediante convenio de transferencia suscrito entre FUNDAMIRANDA e INFRAMIR, de fecha 03 de abril de 2009, todo ello según lo dispuesto en el artículo 8 del mencionado decreto y la empresa MONICUTE 1000, (LA CONTRATISTA), cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada: ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA E.B.E. DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’, por un monto de Un Millón Ciento Treinta y Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta y Seis Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 1.134.646,31), previó un lapso de ejecución de cuatro (4) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de fecha 22 de septiembre de 2008, por lo que el término natural del contrato feneció en fecha 22 de enero de 2009, siendo ello así, el juzgado de primer grado de jurisdicción estableció erradamente contrariando la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que a partir del 22 de enero de 2009, empezaría a correr el término de un año para que INFRAMIR acudiera a la vía jurisdiccional a ejercer su acción y pretender de esta forma la ejecución de las fianzas emitidas por la hoy demandada HISPANA DE SEGUROS, C.A., sin la necesidad de que existiese o antecediera a esta circunstancia un acto rescisorio o resolución por parte del ente administrativo, en este caso INFRAMIR, que diera certeza jurídica al incumplimiento de las obligaciones contractuales en las que incurrió LA CONTRATISTA, según contrato Nº 08-GIO-GM406”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Insistió, que “(…) la sentencia recurrida estableció que INFRAMIR contaba hasta el 22 de enero de 2010, para ejercer las acciones que considerara pertinentes ante los tribunales, y como quiera que la demanda fue interpuesta el 03 de marzo de 2011, un (01) año, un (01) mes y once (11) días después al lapso establecido contractualmente opero (sic) a su juicio la caducidad de la acción alegada por la demandada y por vía de consecuencia determino (sic) que resultaría inoficioso un pronunciamiento sobre la naturaleza de la pretensión (ejecución de fianzas de fiel cumplimiento y anticipo), declarando de esta forma sin lugar la demanda incoada por esta representación judicial”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Continuó expresando, que “Fue acompañada al libelo resolución de fecha 09 (sic) de marzo de 2010, posteriormente publicada en el Diario El Universal en fecha 19 de marzo de 2010, por medio de la cual nuestro representado resolvió por vencimiento del término el contrato de obras N° 08-GTO-GM-106, celebrado entre LA CONTRATISTA y FUNDAMIRANDA, en fecha 22 de septiembre de 2008, cuyo objeto era la ejecución de la obra: ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA E.B.E DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO. BOLIVARIANO DE MIRANDA’ (…) fue notificada la demandada HISPANA DE SEGUROS, C.A., mediante oficio de fecha 08 de marzo de 2010, recibido en sus oficinas en fecha 09 de marzo 2010 sobre la decisión de nuestro representado de resolver el referido contrato de obra por vencimiento del término y proceder por vía de consecuencia a cobrar las indemnizaciones garantizadas por ellos a través de los contratos de fianzas de fiel cumplimiento y anticipo identificados con los números 14941 y 14942, respectivamente, por las cantidades de Ciento Setenta Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 170.196,95) y Trescientos Doce Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 312.287,98) también respectivamente (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Expresó que “(…) la demanda fue interpuesta por esta representación en fecha 03 de marzo de 2011, siendo que la resolución por vencimiento del término emanada de nuestro representado fue de fecha 09 de marzo de 2010, publicada en prensa nacional en fecha 19 de marzo de 2011, por lo que en el peor de los casos el lapso de caducidad operaba llegado el día 09 de marzo de 2011 sin que el ente acreedor interpusiera demanda por ante los tribunales competentes, situación que no ocurrió en el presente caso”.
Señalaron igualmente, que “(…) De una simple lectura de los hechos aquí expuestos y a la luz de la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa citada supra resultaría evidente para esta corte (sic) percatarse que la caducidad de la acción alegada por la representación judicial de la demanda y declarada procedente por la sentencia recurrida, realmente no opero (sic). Siendo ello así, también fue un error del juzgador de instancia no decidir el fondo de la controversia entiéndase: la obligación de HISPANA DE SEGUROS, C.A. de pagar a nuestro representado las indemnizaciones cubiertas y garantizadas por ellos en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones asumidas por la empresa MONICUTE 1000, C.A., con ocasión al contrato de obras 08-GTO-GM- 106, cuyo objeto fue la ejecución de la obra denominada ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA E.B.E. DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’ (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Finalmente solicitó que “(…) Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y como consecuencia REVOQUE el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo (…) declare CON LUGAR la pretensión de ejecución de fianzas de fiel cumplimiento y anticipo y que HISPANA DE SEGUROS, C.A., convenga o sea obligada a pagar la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68), suma que se corresponde a la sumatoria de las fianzas de fiel cumplimiento y anticipo y que cursan en autos (…) sea acordada corrección monetaria sobre la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68), (…) Se condene a la empresa HISPANA DE SEGUROS C.A., a pagar las costas procesales que se originaron en el presente procedimiento, siendo estimadas las mismas en un 30% de la cuantía de la presente demanda (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original).
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 12 de agosto de 2013, el abogado Carlos Díaz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, bajo el título de “premisas”, algunos aspectos de carácter general sobre la opinión de la parte demandada en torno a diversos aspectos que a su juicio, debían ser considerados como indicios de los alegatos referidos a la caducidad de la acción, más no aportó elementos que permitieran corroborar los mismos.
En el capítulo correspondiente a la contestación, esgrimieron los siguientes alegatos:
Manifestó, que “(…) 1. Señala la recurrente que la sentencia apelada vulneró antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, por considerar que la terminación natural del contrato por haber transcurrido el lapso de vigencia no puede tomarse como punto de partida para el cómputo de un (01) año para que opere la caducidad (…)”.
Agregaron, que “2. El segundo hecho en el que fundamentan el Recurso de Apelación, es que supuestamente en fecha 09 de marzo de 2010, aproximadamente un año y dos meses de finalizado el contrato afianzado por mi representada en fecha 22 de enero de 2009, dicta una resolución ‘…que resolvió por vencimiento del término el contrato de obra…’ publicada posteriormente en el Diario El Universal en fecha 19 de marzo de 2010. Sorpresivamente incoan la demanda en fecha 03 de marzo de 2011, dos años y varios meses después de finalizado el contrato de obra”. (Negrillas y subrayado del escrito).
En relación a la primera razón esgrimida por el recurrente para fundamentar el recurso de apelación destacó, que “(…) el apelante confunde rescisión de los contratos y las potestades exorbitantes de la administración para dar por concluido un contrato administrativo y la aplicación que sobre los contratos expone el Código Civil venezolano, relativo al acto consensual de creación de un contrato donde se estableció el lapso de vigencia”.
Sostuvo, que “Considera esta representación judicial que hablar de Rescisión de un contrato administrativo, supone que durante la vigencia del mismo la administración pública por incumplimiento del contratista o por razones de orden público decide declarar la terminación del contrato antes de su vencimiento natural estipulado de mutuo acuerdo por las partes y en cumplimiento de la Ley”.
Agregó, que “(…) es obvio que se requiere de un acto administrativo (o como lo ha señalado la jurisprudencia dentro del paralelismo de las formas, que bajo las mismas modalidades y autoridades que otorgaron la buena pro se rescinda el contrato) que de certeza jurídica del incumplimiento del contratista para proceder a demandar”.
Manifestó igualmente, que “(…) otra cosa muy distinta es señalar que luego de expirado el lapso de tiempo contractualmente establecido por las partes (Regido especialmente por lo establecido en el Código Civil artículos 1.133, 1.159 y 1.160) para la ejecución de la obra sin que la misma fuera entregada, se pretenda a los fines de reabrir el lapso de caducidad transcurrido señalar que era necesario dictar un acto administrativo que declarara que el contrato se ‘…resolvió por vencimiento del término el contrato de obras...’”. (Negrillas y subrayado del original).
Alegó, que “Las llamadas cláusulas exorbitantes se le otorgan a la administración pública, para proteger el interés colectivo que deriva de sus actuaciones, no son concebidas por la ley, jurisprudencia y doctrina, para que los funcionarios públicos que administrando patrimonio del Estado, ante la omisión de las facultades propias de supervisión se reapertura (sic) un lapso de caducidad de un año que transcurrió fatalmente desde el día 22 de enero de 2009, fecha en la cual expiro el lapso contractualmente establecido por las partes para la culminación y entrega de la obra”. (Subrayado del original).
Arguyó, que “Resulta oportuno destacar, que en lo que respecta a la actividad aseguradora de mi representada los contratos de fianza se encuentran debidamente aprobados por el órgano competente la propia Ley de la Actividad Aseguradora en el artículo 160.4 obliga la incorporación en el contrato del lapso de caducidad, so pena de imponer sanciones administrativas”.
Alegó que “En el presente caso (…) para la ejecución de la obra en el contrato respectivo se estableció un cronograma de ejecución y muy especialmente, la obligación de los funcionarios públicos y representantes del este (sic) contratante de la obra, de verificar y fiscalizar el cumplimiento de la misma, lo cual se puede constatar con meridiana claridad de la lectura de la CLÁUSULA NOVENA DEL CONTRATO DE OBRA que señala que INFRAMIR está obligado ‘…evaluar semanalmente a través del Ingeniero Inspector...’ la obra, obligación que nunca cumplió”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Refirió, que “Lo que realimente (sic) motiva entonces la interposición de la demanda, aproximadamente dos años y algo más de dos meses de finalizado por expiración del lapso contractual establecido por las partes, es pretender subsanar el posible daño patrimonial que puede sufrir el Estado Venezolano, por la omisión de las obligaciones que le correspondían a los funcionarios involucrados”.
Puntualizó, que “(…) El legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones por lo menos en cuanto respecta a la sociedad de comercio HISPANA DE SEGUROS C.A.”. (Mayúsculas del escrito).
Sostuvo, que “La caducidad entonces, o la falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impiden su ejercicio, es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho en juicio”.
Argumentó, que “En el presente caso, la parte actora INFRAMIR, se encuentra en conocimiento de la caducidad contractual establecida en las condiciones generales de los contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, en el Artículo 5 (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicó, que “(…) de la simple lectura de las Condiciones Generales establecidas para los contratos de fianzas, aceptados por la parte actora, existen condiciones que por lo menos debía la parte actora acreditar en autos y ser verificados por este Tribunal para que se pueda considerar a mi representada responsable civil en el presente caso”.
Arguyó, que “De conformidad con el contrato suscrito entre la deudora principal MONICUTE 1000, C.A. y la parte actora INFRAMIR en fecha 22 de septiembre de 2008, la parte actora asumió la obligación de ‘...evaluar semanalmente a través del Ingeniero Inspector...’ la obra, según se desprende de la CLAUSULA (sic) NOVENA DEL CONTRATO DE OBRAS. Sin embargo, no acredito (sic) en autos la parte actora haber cumplido esta obligación, (…)”. (Negrillas, Mayúsculas y subrayado del original).
Sostuvo, que “(…) de la lectura del libelo de demanda se infiere que desde el día 22 de enero de 2009 ha transcurrió (sic) más de un año sin que se (sic) la parte actora incoara una demanda o tan siquiera notificará (sic) a mi representada del incumplimiento del contrato obra concluida por parte de la deudora principal MONICUTE 1000, C.A.”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Manifestó, que “(…) las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de obra número 08-GIO-GM-106, ‘…deben cumplirse exactamente como han sido contraídas…’ artículo 1.264 del Código Civil. El contrato en referencia establecía un lapso determinado para la entrega de la obra, esto era, MONICUTE 1000, C.A. ‘se compromete a ejecutar y a concluir la obra en un plazo no mayor de Cuatro (04) meses…’ ”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Expuso, que “(…) cumplido el plazo contractual conocido por la actora por estar expresamente determinado en el contrato de obra, INFRAMIR ya estaba en conocimiento de un incumplimiento que pudo haber generado la cobertura de los contratos de fianzas de fiel cumplimiento y anticipo otorgadas por mi representada”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Sostuvo, que “(…) Sin embargo, prefirió ser negligente y no como un buen padre de familia en el ejercicio de las acciones procesales y dejar transcurrir aproximadamente tres años para incoar la acción judicial, con lo cual transcurrió desde el día 22 de enero de 2009 el lapso de caducidad de un (01) año para interponer la acción judicial establecida en las condiciones generales ARTÍCULO 5”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expuso, que “Lo planteado por el recurrente en el recurso de apelación, no es sostenible en derecho, ni en sana lógica, por cuanto, supondría que los contratos administrativos no tienen lapso de vigencia, y muy particularmente supone, que mi representada con el carácter de fiador se encuentra aún después de finalizado el lapso de vigencia del contrato que esta afianzado (sin que tan siquiera se notificara el cumplimiento del deudor principal) por siempre y para siempre sometido a la voluntad de la administración pública de realizar un acto administrativo que declarare lo que por ley (sic) y acuerdo de las partes sucede solo (sic) con el transcurso del tiempo, es decir, el vencimiento del lapso de vigencia del contrato y el decaimiento de los efectos derivados del mismo”.
Narró que “En relación al segundo fundamento del recurso de apelación, es decir, que supuestamente en fecha 09 de marzo de 2010, aproximadamente un año y dos meses de finalizado en fecha 22 de enero de 2009 el contrato afianzado por mi representada, dicta una resolución ‘...que resolvió por vencimiento del término el contrato de obras…’ publicada posteriormente en el Diario El Universal en fecha 19 de marzo de 2010”. (Negrillas y subrayado del original).
Aseveró, que “Se puede inferir del libelo de demanda, que se presenta como anexo a la misma una copia de la publicación que se realiza en fecha 19 de marzo de 2010 que contiene un resumen del supuesto acto administrativo dictado en fecha 09 de marzo de 2010, sin embargo nunca se consigno (sic) el acto administrativo como recaudo al libelo de demanda”.
Manifestó, que “Para nuestra sorpresa de la verificación y revisión exhaustiva del expediente pudimos constatar que lo que pretende INFRAMIR convertir en un acto administrativo, no es más que un documento que deja constancia de la finalización del lapso de vigencia del contrato pero en modo alguno cumple con los requisitos de todo acto administrativo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic)”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “En el presente caso, estamos en presencia de un acto administrativo ‘…hecho que no tienen (sic) las condiciones mínimas para gozar de la apariencia mínima del acto…’ (Eloy Lares, 2001, pag (sic) 183) de manera que los efectos esperados no puedes (sic) producirse en el mundo jurídico, restándole en consecuencia eficacia, por no cumplir con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Aseveró, que “Suponemos que es por esa razón (sic) no se consigno (sic) el supuesto acto administrativo con los anexos del libelo de demanda, sino que se consigna un extracto de un documento que confirma lo que por ley (sic) y voluntad de las partes había sucedido, es decir la finalización del lapso de vigencia del contrato, tal actuación para quien suscribe puede entenderse como la intención de cometer un fraude procesal, en el entendido que constituye un artificio que pretende confundir y convencer a los órganos de administración de justicia de la existencia de un acto administrativo inexistente, para favorecerse de sus efectos legales (ejecutividad y ejecutoriedad entre otros) para poder excluirse los funcionarios públicos de la responsabilidad que corresponda por el ejercicio de sus funciones”.
Señaló, que “(…) En mi carácter de abogado, integrante del Sistema de Justicia (artículos 1 al 5 de la Ley del Sistema de Justicia) en razón de los hechos expuesto (sic) de considerarlo pertinente esta digna Ciorte (sic) y en virtud del posible daño patrimonial al Estado, solicito se realice la denuncia obligatoria consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal”.
Agregó que “(…) En ejercicio del derecho a la defensa de mi representada consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela ratifico en todas y cada una de sus partes, para que se entienda integrado al presente escrito la contestación a la demanda”.
Finalmente solicitó “(…) Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA, (INFRAMIR) y se mantenga en todas y cada unas de sus partes la sentencia recurrida (…) declare que en el presente caso opero (sic) la CADUCIDAD CONTRACTUAL DE LA ACCIÓN (…) Que en razón de haber operado la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN en el presente caso, HISPANA DE SEGUROS, C.A, no es responsable civilmente en el presente proceso (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer en Alzada, la presente demanda por ejecución de fianza, ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo, por los abogados Rafael Domínguez Mendoza, Alejandro Urdaneta, Luis Leonardo Cárdenas y Guillermo Aza, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., remitida en fecha 11 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 1 de julio de 2013, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 27 de febrero de 2013, por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 18 de enero de 2013, a través de la cual dicho Juzgado, declaró sin lugar la demanda interpuesta.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, por lo que, esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Declarado lo anterior, y previo a cualquier pronunciamiento, observa esta Alzada que
De los alegatos nuevos esgrimidos en el escrito de Contestación a la fundamentación de la apelación.
Declarado lo anterior, y previo a cualquier pronunciamiento, observa este Órgano Colegiado que mediante escrito de contestación a la apelación consignado en fecha 12 de agosto de 2013, la parte demandada manifestó, que “(…) Se puede inferir del libelo de demanda, que se presenta como anexo a la misma una copia de la publicación que se realiza en fecha 19 de marzo de 2010 que contiene un resumen del supuesto acto administrativo dictado en fecha 09 de marzo de 2010, sin embargo nunca se consigno (sic) el acto administrativo como recaudo al libelo de demanda”.
Señaló, que “Para nuestra sorpresa de la verificación y revisión exhaustiva del expediente pudimos constatar que lo que pretende INFRAMIR convertir en un acto administrativo, no es más que un documento que deja constancia de la finalización del lapso de vigencia del contrato pero en modo alguno cumple con los requisitos de todo acto administrativo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic)”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “En el presente caso, estamos en presencia de un acto administrativo ‘…hecho que no tienen (sic) las condiciones mínimas para gozar de la apariencia mínima del acto…’ (Eloy Lares, 2001, pag (sic) 183) de manera que los efectos esperados no puedes (sic) producirse en el mundo jurídico, restándole en consecuencia eficacia, por no cumplir con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Asimismo, en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida, la parte demandada insertó un capítulo (IV), que denominó “Denuncia Obligatoria”, en el cual expresó lo siguiente:
Sostuvo, que “En el presente caso, estamos en presencia de un acto administrativo ‘…hecho que no tienen (sic) las condiciones mínimas para gozar de la apariencia mínima del acto…’ (Eloy Lares, 2001, pag (sic) 183) de manera que los efectos esperados no puedes (sic) producirse en el mundo jurídico, restándole en consecuencia eficacia, por no cumplir con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Aseveró, que “Suponemos que es por esa razón (sic) no se consigno (sic) el supuesto acto administrativo con los anexos del libelo de demanda, sino que se consigna un extracto de un documento que confirma lo que por ley (sic) y voluntad de las partes había sucedido, es decir la finalización del lapso de vigencia del contrato, tal actuación para quien suscribe puede entenderse como la intención de cometer un fraude procesal, en el entendido que constituye un artificio que pretende confundir y convencer a los órganos de administración de justicia de la existencia de un acto administrativo inexistente, para favorecerse de sus efectos legales (ejecutividad y ejecutoriedad entre otros) para poder excluirse los funcionarios públicos de la responsabilidad que corresponda por el ejercicio de sus funciones”.
Manifestó, que “(…) En mi carácter de abogado, integrante del Sistema de Justicia (artículos 1 al 5 de la Ley del Sistema de Justicia) en razón de los hechos expuesto (sic) de considerarlo pertinente esta digna Ciorte (sic) y en virtud del posible daño patrimonial al Estado, solicito se realice la denuncia obligatoria consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal”.
En tal sentido, se desprende del escrito de contestación a la demanda consignado en fecha 17 de abril de 2012 ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, que el mismo está conformado por cinco capítulos, el primero de los cuales (denominado por la demandante como “DE LAS PREMISAS DEL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACION A LA DEMANDA”), contiene una serie de exposiciones en su mayoría conceptuales de carácter general, que no fueron desarrolladas en el aludido escrito de contestación a la demanda, ni fundamentadas durante el procedimiento en Primera Instancia y de cuya simple lectura se evidencia que tales premisas expuestas por la demandada estaban dirigidas a plasmar indicios que en su opinión, debían ser considerados a los fines de declarar sin lugar la demanda interpuesta, por suponer que había operado la caducidad de la acción, que fue alegada mediante lo expuesto en los capítulos II y III del escrito que nos ocupa y cuyo pronunciamiento solicitaron en el numeral Primero del capítulo “IV PETITORIO”, se observa igualmente que mediante el último capítulo del escrito bajo análisis, señalaron su domicilio procesal.
Sin embargo, luego de la revisión exhaustiva de dicho escrito de contestación a la demanda y de la documentación consignada por las partes a los autos, observa esta Alzada que durante el procedimiento en primera instancia, la representación judicial de la parte demandada no esgrimió argumento alguno en torno a la validez de la actuación administrativa mediante la cual fue rescindido el aludido contrato Nº 08-GIO-GM-106 de fecha 22 de septiembre de 2006, la cual fuera notificada a la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., en fecha 9 de marzo de 2010, mediante el Oficio Nº 273 de fecha 8 de marzo de 2010.
Con respecto los alegatos referidos a la “Denuncia Obligatoria”, cabe destacar que los mismos se refieren a la denuncia de una eventual acción con ocasión al daño al patrimonio del estado Miranda que se hubiere generado de no haber ejercido el ente Administrativo, actuación alguna en resguardo de los intereses patrimoniales de ese estado, comprometidos mediante el contrato de obras Nº 08-Gio-GM-106, o en caso de resultar infructuosas las acciones ejercidas por la demandante en virtud del incumplimiento contractual ocurrido; siendo que la competencia para conocer sobre denuncias de ese tipo, corresponde a otras instancias y no a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo que tal argumento debe ser desechado. Así se declara.
Ahora bien, siendo que tales alegatos constituyen nuevos argumentos mediante los cuales la parte demandada pretendió atacar en segunda instancia, la decisión administrativa de rescindir unilateralmente el contrato de obras, debe concluirse que resulta improcedente su análisis, toda vez que los mismos no fueron esgrimidos en la oportunidad procesal correspondiente, por lo cual, no pueden ser incorporados en segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, al no tener la recurrente, la oportunidad de controvertirlos durante el procedimiento, reiterando de tal manera los extremos de la litis a los alegatos formulados por la representación judicial del órgano querellante en el escrito del libelo de la demanda y las defensas expuestas por la representación judicial de la parte querellada, lo contrario podría vulnerar el derecho a la defensa de las partes; motivo por el cual, tales alegatos deben ser desechados. Así se decide.
De la apelación interpuesta
Una vez precisado lo anterior, es oportuno destacar que mediante el escrito de fundamentación a la apelación consignado en fecha 31 de julio de 2013, la representación legal del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), expresó las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “(…) No comparte esta representación judicial las motivaciones que llevaron al sentenciador de instancia a declarar erradamente que en el presente caso operó la caducidad contractual establecida en los contratos de fianzas y declarar sin lugar la demanda interpuesta, debido a que es la rescisión o en el preciso caso que nos ocupa la resolución por vencimiento del término, el acto administrativo que acredita y da certeza jurídica al incumplimiento del contrato de obra, así como también el acto jurídico que según la doctrina de la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia abre la brecha temporal de un (1) año para acudir a la vía jurisdiccional y ejercer la acción correspondiente para pretender el cobro de las indemnizaciones derivadas de las fianzas emitidas por la empresa aseguradora y ofrecidas como garantía por la empresa contratista a favor del ente contratante”.
Insistió, que “(…) la sentencia recurrida estableció que INFRAMIR contaba hasta el 22 de enero de 2010, para ejercer las acciones que considerara pertinentes ante los tribunales, y como quiera que la demanda fue interpuesta el 03 de marzo de 2011, un (01) año, un (01) mes y once (11) días después al lapso establecido contractualmente opero (sic) a su juicio la caducidad de la acción alegada por la demandada y por vía de consecuencia determino (sic) que resultaría inoficioso un pronunciamiento sobre la naturaleza de la pretensión (ejecución de fianzas de fiel cumplimiento y anticipo), declarando de esta forma sin lugar la demanda incoada por esta representación judicial”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Señalaron igualmente, que “(…) De una simple lectura de los hechos aquí expuestos y a la luz de la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa citada supra resultaría evidente para esta corte (sic) percatarse que la caducidad de la acción alegada por la representación judicial de la demanda y declarada procedente por la sentencia recurrida, realmente no opero (sic). Siendo ello así, también fue un error del juzgador de instancia no decidir el fondo de la controversia entiéndase: la obligación de HISPANA DE SEGUROS, C.A. de pagar a nuestro representado las indemnizaciones cubiertas y garantizadas por ellos en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones asumidas por la empresa MONICUTE 1000, C.A., con ocasión al contrato de obras 08-GTO-GM- 106, cuyo objeto fue la ejecución de la obra denominada ‘REPARACIÓN Y MEJORAS EN LA E.B.E. DR. JOSE (sic) MARIA (sic) VARGAS, SECTOR LA VERANIEGA, PARROQUIA OCUMARE DEL TUY, MUNICIPIO TOMAS LANDER, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’ (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Al respecto, la representación judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, consideró que al vencer el lapso establecido entre las partes para la ejecución de la obra, había vencido también la vigencia de dicho contrato, y en tal sentido, argumentó lo siguiente:
“(…) De conformidad con el contrato suscrito entre la deudora principal MONICUTE 1000, C.A y la parte actora INFRAMIR en fecha 22 de septiembre de 2008, la parte actora asumió la obligación de ‘...evaluar semanalmente a través del Ingeniero Inspector...’ la obra, según se desprende de la CLAUSULA NOVENA DEL CONTRATO DE OBRAS. Sin embargo, no acreditó en autos la parte actora haber cumplido esta obligación, al contrario reconoce la parte actora en el libelo de demanda y se puede leer de la Clausula Tercera del Contrato de obra que:
‘LA CONTRATISTA (MONICUTE 1000, C.A.), disponía de un término de cuatro (4) meses para ejecutar la obra encomendada… a partir de la firma del acta de inicio, es decir, desde el 22 de septiembre de 2008, plazo que venció el 22 de enero de 2009’.
Es el caso ciudadano Juez, que de la lectura del libelo de demanda se infiere que desde el día 22 de enero de 2009 ha transcurrió (sic) más de un año sin que se (sic) la parte actora incoara una demanda o tan siquiera notificará (sic) a mi representada del incumplimiento del contrato (sic) obra concluida por parte de la deudora principal MONICUTE 1000, C.A.”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En este mismo orden de ideas, esta Corte considera pertinente precisar que mediante el fallo bajo análisis, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la demanda por ejecución de la fianza de fiel cumplimiento Nº 14941, así como la fianza de anticipo Nº 14942, incoada por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., pronunciándose en los siguientes términos:
“(…) de la revisión de las pruebas aportadas al expediente se observa que tanto en el contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 14941 como en el contrato de fianza de anticipo N° 14942, suscritos el 22 de septiembre de 2008, por Hispana de Seguros C.A. y la Sociedad Mercantil Monicute 1000 C.A., en el artículo 5 de las Condiciones Generales (…)
(…omississ…)
Es así como, las partes establecieron en un (1) año el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al INFRAMIR contra la empresa Hispana de Seguros C.A. con ocasión del contrato de fianza señalado, y dicho lapso comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el incumplimiento de las obligaciones garantizadas, siempre que dicho incumplimiento haya sido conocido por el acreedor, es decir contaba con un (01) año para interponer la respectiva demanda por ante los tribunales competentes.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, a decir de la parte demandada el lapso de caducidad puede computarse a partir de al menos dos momentos, el primero y más importante, debe computarse a partir de la fecha en que debió la empresa Monicute 1000 C.A. entregar la obra a FUNDAMIRANDA, esto es el 22-01-2009, toda vez que la contratista disponía de cuatro (04) meses para ejecutar la obra a partir de la firma del acta de inicio, de conformidad a lo establecido en el contrato de obras, y cuya copia se encuentra inserta al folio 45 del expediente, y siendo que no se verifica la existencia de prórroga alguna, se presume que vencido el plazo contractual, un buen padre de familia ha de verificar el cumplimiento del mismo, más si ese llamado a verificar es un Ente Público, cuya obra es financiada con fondos públicos, donde el deber de verificar y fiscalizar luce más patente. El otro momento que señala la parte, a partir del cual pudiera computarse el año de caducidad de la acción, es la fecha del informe de inspección de la obra, es decir el 08-02-2010, mediante el cual determinó la paralización y la no ejecución de las observaciones planteadas en las inspecciones anteriores; sin embargo, el primero es que el habría de regir a la Administración o sus Entes Descentralizados.
En este sentido, este Tribunal observa que el contrato de obras Nº 08 GIO-GM-106 estableció una fecha tope de culminación y entrega de la obra, a partir del momento de la firma del acta de inicio, de cuatro (04) meses, en ese sentido, la obra debía culminarse y entregarse el 22-01-2009, siendo que el acta de inicio fue suscrita el 22-09-2008; en consecuencia, se desprende que el incumplimiento del contrato de obra comenzó a operar el día 22-01-2009, cuando no se ejecutó la obra en las condiciones y plazos establecidos contractualmente, y es a partir de este momento cuando nace la obligación para el ente contratante, es decir para el INFRAMIR, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de las condiciones generales de las fianzas, de notificar a la empresa afianzadora (Hispana de Seguros C.A.) de la ocurrencia del hecho o circunstancia que pudiera dar origen a cualquier reclamo por las sumas allí afianzadas; en consecuencia, es a partir de ese momento y no otro cuando se configuró el hecho que da lugar a la reclamación cubierta por las fianzas, que en todo caso es el incumplimiento de la ejecución de la obra, por ende la accionante contaba hasta el 22 de enero de 2010 para ejercer las acciones que considerara pertinentes ante los Tribunales, y como quiera que la presente demanda fue interpuesta el 3 de marzo de 2011, es decir, un (01) año un (01) mes y once (11) días posterior al lapso establecido contractualmente por las partes, por lo que operó la caducidad de la acción alegada por la parte demandada. Así se decide.
En atención a lo antes señalado resulta inoficioso para este Tribunal el pronunciamiento sobre las demás solicitudes hechas a través de la presente demanda, respecto de la ejecución de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo. Así se decide (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Del fallo parcialmente transcrito en líneas anteriores se desprende con claridad, que el Juez Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estimó que se había materializado la caducidad por los siguientes motivos: (i) transcurso del tiempo; toda vez que consideró que el momento a partir del cual presuntamente inició el período de caducidad contractual estaba determinado por la fecha acordada entre las partes como tope para la ejecución, culminación y entrega de la obra objeto del contrato que nos ocupa, vale decir, la oportunidad en que venció el lapso establecido contractualmente para la ejecución de la obra, sin que hubiere sido cumplida la obligación asumida por el contratista de culminar y entregar la obra según lo previsto en el contrato Nº 08-GIO-GM-106, avalado por las fianzas cuya ejecución fue demandada, independientemente del período establecido para la vigencia del contrato y (ii) en razón de la cláusula contenida en el artículo 5 de los contratos de fianza suscritos, según la cual: “Transcurrido un (1) año desde que ocurra el hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por ‘EL ACREEDOR’, y no se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes caducarán todos los derechos y acciones frente a ‘LA COMPAÑÍA’”; vale decir, el vencimiento del lapso convencionalmente establecido en el contrato de fianza para el ejercicio de la acción.
Consideró el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante decisión de fecha 18 de enero de 2013, que el vencimiento del período convenido para la ejecución de la obra lo que había dado origen al reclamo de la fianza, comenzó a operar el 22 de enero de 2009 “(…) por ende la accionante contaba hasta el 22 de enero de 2010 para ejercer las acciones que considerara pertinentes ante los Tribunales (…)”.
De la caducidad
Ahora bien, para el análisis de la cuestión planteada, es menester advertir que existen dos (2) tipos de caducidades, la primera procesal prevista en la Ley y la segunda contractual, la cual nace del acuerdo de las partes mediante el contrato, en aquellos casos en que la Ley así lo autorice.
Respecto a la caducidad procesal, esta Corte debe indicar que la misma ha sido establecida en el ordenamiento jurídico, a fin de garantizar el equilibrio entre los distintos derechos que se hagan valer, en cuyo caso, la caducidad, goza de gran relevancia dentro de nuestro sistema procesal, pues es un requisito de admisibilidad de cualquier demanda, cuyo carácter procesal ha sido reiterado mediante jurisprudencia vinculante emanada del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales cabe destacar, el fallo Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, proferido por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, según el cual, los lapsos procesales establecidos en leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución.
Preciso es advertir que la figura aludida precedentemente es la caducidad ex lege, es decir, la que ha sido determinada por el legislador, y que debe distinguirse de aquélla que es producto del acuerdo entre las partes.
Así pues, el hecho de que la caducidad sea determinada por ley, en principio no es óbice para que las partes convengan el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, en tanto que tal proceder esté permitido por el legislador, como en el caso específico de los contratos de fianza; en los cuales se establece un lapso de caducidad contractual, -toda vez que las partes están en la posibilidad de acordarlo-, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora.
En ese contexto, cabe destacar que el artículo 133 del derogado Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros N° 1.545 de fecha 9 de Noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.553 Extraordinario de fecha 12 de noviembre de 2001, reimpresa por error material y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, vigente para el momento en que se suscribieron los contratos de fianza, establecía la posibilidad de incorporar a los contratos de fianza emitidos por las empresas aseguradoras, un lapso de caducidad de naturaleza contractual, al señalar que:
“Artículo 133. Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir los siguientes requisitos:
(…Omissis…)
3. El documento por medio del cual la empresa de seguros se constituya en fiadora deberá contener, como mínimo, la subrogación de los derechos, acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un plazo que no podrá ser mayor de un (1) año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tuviera conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; la obligación del acreedor garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello; el monto exacto garantizado y su duración.” (Negritas y resaltado de esta Corte)
Al respecto, se pronunció esta Corte en un caso similar al de marras, mediante sentencia Nº 2012-0088, de fecha 2 de febrero de 2012, donde señaló que:
“De la norma anteriormente transcrita se desprende la posibilidad para las partes de establecer, en el contrato de fianza, un lapso de caducidad el cual no excederá de un (1) año, es decir, se les permite acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora”.
De este modo, se aprecia de las actas procesales, específicamente del contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 14941, al igual que en el contrato de fianza de anticipo Nº 14942, (Vid , folios 13 al 15 y 16 al 18, de la pieza principal del expediente) suscritos en fecha 22 de septiembre de 2008, entre Hispana de Seguros C.A., y la Sociedad Mercantil Monicute 1000, C.A.; que las partes acordaron someterse a las Condiciones Generales de los Contratos de Fianzas, en cuyo artículo 5, se convino lo siguiente:
“Artículo 5º.- Transcurrido un (01) año desde que ocurra el hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta fianza, siempre que el mismo haya sido reconocido por ‘EL ACREEDOR’, y no se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes caducarán todos los derechos y acciones frente a ‘LA COMPAÑÍA’”. (Mayúsculas del original, subrayado de esta Corte).
Como puede observarse, de la disposición contractual antes transcrita, se evidencia que las partes convinieron en un (1) año, el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al acreedor, en este caso, el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda (INFRAMIR), con ocasión a la solicitud de ejecución de los aludidos contratos de fianza. Dicho lapso comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el hecho que diera lugar a la reclamación cubierta por las fianzas ut supra.
Ahora bien, en el caso de marras, considera necesario esta Alzada evaluar si efectivamente ese hecho que daba lugar a la reclamación amparada por las fianzas estaba conformado por el solo vencimiento del lapso acordado entre las partes para la ejecución de los trabajos, culminación y entrega de la obra, sin que la contratista hubiere cumplido tal obligación.
A tal efecto, resulta oportuno analizar el contenido de los acuerdos y compromisos estipulados entre las partes mediante el contrato identificado con el N° 08-GIO-GM-106, (cuyo documento principal así como su Anexo “A”, que forma parte integral e indivisible del mismo, se encuentran insertos a los folios 36 al 41 de la pieza principal del expediente, aportado también en dos ejemplares de copias certificadas en el expediente administrativo); contiene en veintisiete cláusulas, las condiciones particulares bajo las cuales acordaron las partes contratantes someterse de manera obligatoria y “(…) cumplir en todas y cada una de sus estipulaciones (…)”, por lo que tales cláusulas delimitaban la relación contractual bajo análisis, entre las cuales caben destacar las siguientes:
“TERCERA: TIEMPO DE EJECUCIÓN: ‘LA CONTRATISTA’ se compromete a ejecutar y a concluir la obra en un plazo no mayor de Cuatro (04) meses, contados a partir de la firma del Acta de Inicio, según lo especificado en el Cronograma de Trabajo anexo, el cual forma parte integrante del presente Contrato; todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto Presidencial N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, ya identificado en el encabezamiento del presente contrato. ‘LA CONTRATISTA’ deberá comenzar la obra dentro del plazo de diez (10) días continuos siguientes, contados a partir de la fecha de la firma del presente Contrato por ambas partes. Se dejará constancia de la fecha en que se inicien los trabajos, mediante Acta de Inicio de los mismos, la cual suscribirán el representante de la empresa y el Ingeniero Inspector, designado a tal efecto.
DÉCIMA PRIMERA: CONCLUSIÓN DE LA OBRA Y SOLICITUD DE PRÓRROGA: Queda convenido entre las partes que la Obra será concluida en un plazo máximo de Cuatro (04) meses, a cuyo término ‘LA CONTRATISTA’ se obliga a notificar por escrito a ‘FUNDA MIRANDA’, con Diez (10) días continuos de anticipación, la conclusión de los trabajos, dejando así constancia de dicha terminación. Cuando los trabajos hubiesen sido total y satisfactoriamente concluidos a juicio de ‘FUNDAMIRANDA’, se procederá a elaborar un Acta de Entrega o Terminación de la Obra, la cual suscribirán el representante que a tal efecto ésta designe, el Ingeniero Residente y el representante legal de ‘LA CONTRATISTA’.
(…omissis…)
DÉCIMA SÉPTIMA: VIGENCIA DEL CONTRATO: El presente contrato comenzará a regir a partir de la fecha de su suscripción por ambas partes, siendo su vigencia hasta que todas y cada una de las obligaciones previstas en el mismo, sean cumplidas por ‘LA CONTRATISTA” a entera satisfacción de ‘FUNDAMIRANDA’ y se otorgue el correspondiente finiquito de Ley”.
VIGÉSIMA SEGUNDA: RESCISIÓN DEL CONTRATO: ‘FUNDAMIRANDA’ se reserva el derecho de dar por rescindido el presente Contrato, en caso de incumplimiento de algunas de las estipulaciones contenidas en el mismo y/o contenidas en el artículo 127 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (Gaceta Oficial N° 5.877 Extraordinario, de fecha 14 de marzo de 2008, reimpreso por fallas de originales, en Gaceta Oficial N° 38.895 del 25 de marzo de 2008) y 116 y siguientes del título VIII Capítulo II del Decreto Presidencial N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, ya indicado en el encabezamiento del presente Contrato”. (Mayúsculas del original, subrayado y negrillas de esta Corte).
De las disposiciones contractuales transcritas, se desprende claramente que mediante el referido contrato N° 08-GIO-GM-106, el lapso para la ejecución de la obra, se estipuló en cuatro (4) meses.
Igualmente, de conformidad con lo establecido en la cláusula décima primera (transcrita en líneas anteriores), la contratista se obligó a dejar constancia de la culminación de los trabajos, mediante la notificación por escrito que debía realizar a la contratante “(…) con Diez (10) días continuos de anticipación, la conclusión de los trabajos, dejando así constancia de dicha terminación (…)”, a los fines que el ente contratante procediera a realizar la inspección correspondiente y sólo después de considerar que los trabajos fueron concluidos a su total y entera satisfacción, ambas partes procederían a elaborar y suscribir el acta de entrega o terminación de la obra, para poner fin al aludido contrato. (Subrayado de esta Corte).
Del mismo modo, es claro el contenido de la cláusula décima séptima anteriormente transcrita, referida concretamente a la vigencia del contrato, según la cual, el contrato comenzó a regir a partir de la fecha en que fue suscrito por las partes y se mantendrá vigente hasta que todas y cada una de las obligaciones previstas en el mismo, fueran cumplidas por la contratista a entera satisfacción de la contratante “(…) y se otorgue el correspondiente finiquito de Ley”.
Así, pues, que mediante las cláusulas transcritas, las partes expresamente se establecieron las siguientes condiciones para la terminación de la vigencia del contrato:
1.- La culminación de los trabajos correspondientes a la ejecución de la obra objeto del mismo; 2.- el contratista debía notificar por escrito al ente contratante, sobre dicha culminación de los trabajos; 3.- el ente contratante realizaría la inspección correspondiente y sólo después de considerar que los trabajos fueron concluidos a su total y entera satisfacción del ente contratante, ambas partes procederían a elaborar y suscribir el Acta de Entrega o Terminación de la Obra y es solo después de ello, que la Administración otorgaría el finiquito correspondiente; y 4.- el otorgamiento del finiquito de Ley, siendo la fecha de otorgamiento del mismo, el límite máximo de la vigencia del contrato, de conformidad con lo establecido en la cláusula décima séptima del contrato bajo análisis. Todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 al 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en fecha 16 de septiembre de 1996, mediante Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario (Decreto 1.417 de fecha 31 de julio de 1996), a las cuales expresamente se sometieron las partes mediante los contratos que nos ocupan, tanto en el contrato de obra, como en los contratos de fianza objeto de ejecución en la presente demanda, tal y como indica el texto contenido en los mismos.
De igual modo, el contrato de obra N° 08-GIO-GM-106, en su cláusula vigésima segunda, determinó en qué casos podría la Administración “dar por rescindido” el mismo, antes de que se hubieren verificado las condiciones establecidas anteriormente para la culminación de su vigencia, donde cabe destacar que ese actuar administrativo (dar por rescindido el contrato), no opera de pleno derecho, sino que amerita la emisión de un documento o un acto administrativo, siendo que en el caso de marras, la Administración del estado Miranda, emitió un documento el 9 de marzo de 2010, y procedió a notificar el 19 de ese mismo mes y año, su decisión de rescindir el contrato bajo análisis.
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la vigencia del contrato terminaba con el otorgamiento del finiquito respectivo por parte del ente contratante, siendo, pues, indispensable la emisión de un documento por parte de la Administración contratista, para que pudiera darse por terminado el contrato que nos ocupa, aún en caso de que la obra hubiere sido ejecutada oportunamente según lo pactado entre las partes; motivo por el cual debe concluirse, que de conformidad con las estipulaciones contractuales transcritas, el solo transcurso del tiempo y consecuente vencimiento del lapso acordado entre las partes para la ejecución de los trabajos correspondientes a la obra objeto del mismo, no era suficiente para considerar que había concluido el contrato, por el contrario, era menester la emisión de un documento mediante el cual la Administración expresamente dejara constancia de la culminación de dicha relación contractual, bien por haber sido verificado satisfactoriamente su cumplimiento o bien por rescisión como en el caso que nos ocupa. Así se declara.
Por otra parte, con respecto al hecho generador de la acción, a los fines de la caducidad alegada por la parte demandada, debe resaltar esta Instancia Jurisdiccional el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de ejecución de fianzas, expuesto entre muchas otras, en sentencia Nº 1621 dictada el 22 de octubre de 2003, mediante la cual señaló que:
“Por otro lado, no obstante haber sido rechazada la demanda en todos sus términos por la representación de Seguros Bancentro, C.A., se aprecia en los alegatos esgrimidos en su escrito de contestación, que la fecha considerada por ésta como aquélla a partir de la cual debe contarse el transcurso del plazo de caducidad de un año, es el 24 de febrero de 2000, cuando el Juzgado del Municipio Zamora llevó a cabo inspección por la que consta la paralización de la obra. Siendo ésta, en su criterio, la fecha en la cual el municipio accionante tuvo conocimiento del hecho que dio lugar a una reclamación cubierta por la fianza, ha operado la caducidad de la acción, pues habría transcurrido sobradamente más de un año desde la mencionada fecha hasta el 26 de abril de 2001, cuando fue interpuesta la demanda para reclamar el pago de la cantidad afianzada.
No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A” (Resaltado añadido)”. (Negritas y subrayado de esta Corte)
Igualmente dicho criterio jurisprudencial fue ratificado, en sentencia Nº 127 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la mencionada Sala Político Administrativa que estableció:
“Ahora bien, como se señaló anteriormente y así lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado. No obstante, en el caso de autos el hecho que dio lugar a la exigencia del pago varió por la misma voluntad de la empresa aseguradora. (Vid. sentencia N° 1621 del 22 de octubre de 2003 y 0813 del 31 de mayo de 2007)”. (Negritas y subrayado de este Órgano Jurisdiccional)
En atención al criterio jurisprudencial antes explanado, es la recisión del Contrato de obras, el hecho inmediato que autoriza al ente administrativo contratante a exigir la ejecución del pago del monto afianzado, por lo cual, es la actuación administrativa a partir del cual declaró el ente contratante que había ocurrido el incumplimiento y en consecuencia procedió a la rescisión del contrato, lo que constituye el hecho generador de la acción.
Asimismo, resulta necesario evaluar, con base a las anteriores consideraciones, el alegato de la parte demandada respecto a la fecha a partir de la cual ha de computarse la caducidad y partiendo de lo antes dicho, se tiene entonces que la notificación de la actuación administrativa mediante la cual el ente demandante -Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR)-, decidió rescindir el contrato de obra Nº 08-GIO-GM-106 del 22 de septiembre de 2008, según acto de fecha 9 de marzo de 2010, el cual fue publicado en fecha 19 de marzo de 2010, en el diario El Nacional; motivo por el cual, siendo la fecha de rescisión del contrato, la que marca el inicio del plazo en que debían ser ejercidas las acciones y notificaciones de acuerdo a lo convenido en el contrato de fianza, contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., y al circunscribirnos al análisis de marras, de las actas procesales se desprende que la presente acción fue introducida ante el Juzgado Superior Segundo (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de marzo de 2011, por lo que la misma no se encuentra caduca. Así se establece.
En virtud de lo expuesto, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional determinar que en el caso bajo análisis no ha operado la alegada caducidad convencional opuesta por la parte demandada. Así se decide.
En consecuencia de lo expuesto, ha debido ser desechado en primera instancia, el alegato relativo a la caducidad de la acción, toda vez que la acción correspondiente fue ejercida en tiempo útil, resultando en consecuencia, inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos y defensas esgrimidas por la parte demanda relacionados con o dirigidos a sustentar la caducidad de la acción. Así se decide.
Con base, en las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, este Órgano Jurisdiccional debe declarar con lugar la apelación interpuesta por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), y en consecuencia, revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de enero de 2013, en consecuencia y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer sobre el fondo del presente asunto. Así se decide.
De la Intervención forzada de terceros.
Previo a cualquier pronunciamiento, sobre el fondo de la presente controversia, observa esta Alzada que en fecha 20 de octubre de 2011, antes de la contestación de la demanda en primera instancia, la representación legal de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., solicitó la intervención forzada de terceros (folios 88 al 101 de la pieza I del expediente), para lo cual invocó las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y a tales efectos manifestó que realizaba tal petición, “(…) a los fines de considerar responsable civilmente a mi representada es necesario que se demuestre el incumplimiento del contrato de obra número 08-GIO-GM-106 por parte del deudor principal sociedad de comercio MONICUTE 1000 C.A., persona jurídica que repito no es parte en el presente juicio”, la cual fue admitida por el Juzgado a quo, mediante auto de fecha 25 de octubre de 2011 (folio 143 de la pieza I del expediente), a quien se le designó defensor ad litem, dada la imposibilidad de llevar a cabo la citación personal.
En tal sentido, se aprecia de las actas procesales, que la Gobernación del estado Miranda, a través de la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda (FUNDAMIRANDA) –hoy Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR)-, celebró un contrato con la empresa Monicute 1000 C.A., cuyo objeto estaba conformado por la ejecución de la obra: “Reparación Mejoras en la E.B.E. Dr. José María Vargas, Sector La Veraniega, Parroquia Ocumare del Tuy, Municipio Tomas Lander, estado Bolivariano de Miranda”, por un monto de Un Millón Ciento Treinta y Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta y Seis Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs.1.134.646,31).
Luego del vencimiento del lapso establecido en el contrato de obras identificado con el Nº 08-Gio-GM-106, para la ejecución de dicha obra y rescindido unilateralmente el mismo, en fecha 3 de marzo de 2011, el ente contratante demandó a la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., por la ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento Nº 14941 y de anticipo Nº 14942, toda vez que el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que había asumido la sociedad mercantil contratista, así como el reintegro de los montos entregados al contratista en calidad de anticipo y no ejecutados, se encontraban respaldados por dichas fianzas otorgadas por la aseguradora demandada.
Admitida como fue la demanda en primera instancia y dada la imposibilidad de llevar a cabo la citación personal de la parte demandada, se ordenó la citación por carteles, lo cual fue cumplido en fecha 11 y 15 de julio de ese mismo año y una vez transcurrido el lapso de 15 días de despacho luego de cumplidas las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, sin que constare en autos que la parte demandada se hubiere hecho parte en el proceso, el Juzgado a quo ordenó designar como defensor ad litem a la abogada Juana Graciela Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.617, cuyo acto aceptación del cargo y juramentación, pautado para el 30 de septiembre de 2011, fue declarado desierto y posteriormente, en fecha 4 de octubre de 2011, consignó diligencia mediante la cual presentó formal excusa, expuso las razones que motivaron su inasistencia al aludido acto y solicitó fuera fijada una nueva oportunidad, la cual fue acordada para el 11 de octubre de 2011, oportunidad en la cual aceptó el cargo y fue juramentada.
En fecha 13 de octubre de 2011, el abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.534, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., se dio por citado y consignó el poder que acredita su representación; luego, mediante escrito consignado el 20 de ese mismo mes y año, formuló la solicitud bajo análisis.
Ahora bien, respecto de la figura de la intervención de terceros debe observarse que vista la falta de regulación expresa sobre esta materia en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, de conformidad con el artículo 31 eiusdem, resultan aplicables al proceso contencioso administrativo los principios y las reglas que al respecto se encuentran contenidos en el Código de Procedimiento Civil. Es por tal razón que debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
(…omissis…)
4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.
5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa”.
En atención a la previsión transcrita, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que suele diferenciarse la forma de intervención de los terceros en los procesos ya iniciados, para oponerse a las pretensiones de las partes o para coadyuvar en la defensa y sostener las razones litigiosas de una de ellas, atendiendo a la voluntariedad de dicha intervención o a su carácter forzoso, señalando que:
“(…) En efecto, los terceros pueden intervenir en los procesos pendientes entre otras personas, en unos casos voluntariamente, pretendiendo, total o parcialmente, la cosa o derecho litigioso (intervención excluyente: tercería y oposición a medidas de embargo; ordinales 1° y 2°, artículo 370 eiusdem); en otros forzadamente llamados por la parte o por el juez (ordinales 4° y 5° del citado artículo 370 y 661 eiusdem); y por último, entre otros supuestos, espontáneamente (intervención adhesiva), para sostener las razones de algunas de las partes, por ‘un interés jurídico actual’, para ayudarla a vencer en el proceso (ordinal 3° artículo 370, ya mencionado).’ (Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991, caso: Rómulo Villavicencio).
Tal distinción resulta necesaria, ya que de la precisión a la que se arribe con ella, podrá determinarse cuándo la intervención es a título de verdadera parte y cuándo lo es a título de tercero adhesivo simple, visto que dichas intervenciones poseen efectos distintos dentro del proceso. Sobre el referido particular, en la decisión antes citada la Sala expresó:
‘Ciertamente que por la índole del procedimiento de anulación, las intervenciones excluyentes y forzadas, no son aplicables, limitándose entonces, el interés de la distinción entre los terceros que concurren a dicho procedimiento espontáneamente, porque en algunos supuestos son verdaderas partes y en otros simples terceros. En efecto, en estos casos, de intervención espontánea, el interviniente no introduce una pretensión incompatible con la que se discute en el proceso pendiente, sino que se limita a ayudar a una de las partes, y por esta razón, genéricamente, cabe calificar a este tipo de intervención de adhesiva. Sin embargo, es ésta, según que el tercero alegue o no un derecho propio, o un simple interés, será o no una verdadera parte, o un tercero adhesivo. Esta distinción aparece en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, cuando advierte que en los casos de intervenciones adhesivas de terceros, si la sentencia firme del proceso principal ha de ‘producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria (eficacia directa), el interviniente adhesivo será considerado litis consorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147’. En otras palabras, que éste último interviniente es parte y no simple tercero, y si de parte se trata, ha de reconocérsele el derecho de comparecer como tal en cualquier estado y grado del juicio (artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), claro está sometido al principio preclusivo de las oportunidades defensivas (artículos 206, 361 y 380 del Código de Procedimiento Civil, y 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia)’. (Subrayado de la Sala). (Vid. Sentencia Nº 675 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2006, (caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
Así, advertida la distinción entre la intervención voluntaria o forzada de terceros en el proceso, siendo que en el caso de autos la accionada, previo al momento de dar contestación a la demanda realizó un llamamiento de terceros forzada de conformidad con lo establecido en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, conviene traer en autos tal disposición, la cual establece lo siguiente:
“Artículo 382.- La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4º y 5º del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más.
La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental”.
Del análisis realizado a la anterior norma, en concordancia con los ordinales 4º y 5º del artículo 370 supra citado, se desprende claramente que quien pretenda llamar a juicio a un tercero por ser común éste a la causa pendiente o cuando se pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero, el solicitante de la intervención forzada debe acompañar su solicitud con prueba documental de la cual se desprenda el fundamento de la misma.
Ahora bien, en el caso de autos, se advierte que la representación judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., al momento de realizar el llamamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 382 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a la sociedad mercantil Monicute 1000, C.A., acompañó en copias simples el libelo de la presente demanda, los contratos de fianza cuya ejecución fue demandada y el contrato de obras Nº 08-GIO-GM-106, que habían sido consignados por la demandante con el libelo, sin aportar ningún otro elemento o prueba documental de la cual se desprendiera de manera clara el fundamento de su solicitud, a los fines de decidir acerca de la admisión de esta petición de intervención forzada de un tercero.
Aunado a lo anterior, es menester para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advertir que la sociedad mercantil demandada con la solicitud de intervención de tercero consignada, pretendió requerir la intervención forzada de la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., empresa ésta afianzada por la hoy accionada para lo cual señaló, que “(…) a los fines de considerar responsable civilmente a mi representada es necesario que se demuestre el incumplimiento del contrato de obra número 08-GIO-GM-106 por parte del deudor principal sociedad de comercio MONICUTE 1000 C.A., persona jurídica que repito no es parte en el presente juicio”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “(…) de resultar condenada por este Tribunal mi representada HISPANA DE SEGUROS C.A., el pago de cantidades de dinero derivada (sic) de la extensión de límites de los contratos de fianza que se demanda su ejecución, la ACCIÓN DE REGRESO en contra de la sociedad de comercio MONICUTE 1000 C.A., no sería ejecutable sin la cita forzada de tercero, siendo la vía idónea para que mi mandante cumpla con la obligación legal de notificar a la sociedad en referencia de la presente demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 1824 del Código Civil, a los fines que presente las excepciones y defensas que considere pertinente en juicio”.
Así, siendo que la intervención forzada fue requerida por la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 382 en concordancia con los ordinales 4º y 5º del artículo 370, ambos Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen la intervención forzada de un tercero por ser éste común a la causa, y cuando alguna de las partes pretenda algún derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero, analizados los términos en que fue planteado el pedimento de la demandada, debe este Órgano jurisdiccional señalar lo siguiente:
Igualmente, se advierte que la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., pretendía que la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A, demostrara si hubo o no incumplimiento contractual y señaló que “(…) las pruebas pertinentes para demostrar si existió o no incumplimiento contractual del convenio número 08-GIO-GM106, por parte de MONICUTE 1000 C.A. se encuentran a disposición de esta y no de mi representada (…)”, sobre lo cual, debe advertirse que el llamamiento forzoso de terceros no puede ser utilizado por la demandada para esclarecer o establecer la legalidad del actuar de la Administración al rescindir el contrato de obra ya comentado, que es lo que en definitiva parece ser su intensión, por el contrario, el tercero forzoso debe ser llamado si resulta integrante de una relación sustancial única o conexa, a fin de evitar el riesgo de sentencias contrarias o contradictorias.
Así, en análisis de los anteriores postulados, estima la Corte que la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., no resulta común a la presente causa, dados los términos en que plantea su pretensión la demandante, por cuanto el juicio que instauró el Instituto de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., trata de la ejecución de unas fianzas contra la obligada por haberse constituido como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., en los términos señalados en los contratos de fianza cuya ejecución se pretende en la demanda que hoy nos ocupa, siendo que la referida sociedad mercantil, en modo alguno comparte la posición jurídica en la que se encuentra la demandada en lo que corresponde a la ejecución de las referidas fianzas, y más allá, entendiendo que de ser llamada a una intervención forzada y no presentar defensa alguna, no podría quedar confesa en la ejecución de unas fianzas que, en principio –en decir del Instituto de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda– deben ser ejecutadas contra la obligada, –aquí demandada– en virtud de que en fecha 19 de marzo de 2010, se rescindió de manera unilateral, el contrato de obras Nº 08-GIO-GM-106 suscrito en fecha 22 de septiembre de 2006, entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda –hoy Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR)- y la sociedad mercantil Monicute 1000, C.A., en virtud del incumplimiento contractual en que había incurrido ésta última.
No obstante lo anterior, se observa que la parte demandada, a los fines de justificar su pedimento, invocó la necesidad de notificar al deudor principal sobre el pago a los fines de ejercer la acción de regreso, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 1.821 del Código Civil, respecto a lo cual debe señalar este Órgano Jurisdiccional que del indicado texto normativo se desprende, que la acción del fiador contra el deudor principal, con ocasión al pago a que pudiera resultar condenada la aseguradora demandada, surge una vez que el primero (el fiador) haya pagado la fianza y no antes, es por ello, que le resulta imposible a este Órgano Jurisdiccional conocer de la misma en razón de la competencia orgánica que le es expresamente otorgada por Ley.
Por lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe aclarar que una vez decidida la presente causa y en consecuencia, efectuados los pagos a que fuere condenada la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., es cuando la parte demandada podrá realizar, previo cumplimiento de los requisitos de Ley que rijan la materia iniciar un juicio de carácter civil con las acciones y pedimento que considere pertinentes pero en un juicio distinto al que hoy se resuelve.
Concluyendo entonces, en virtud de los razonamientos expuestos y de conformidad con lo establecido en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar inadmisible el llamamiento forzado de la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., a esta demanda que por ejecución de fianzas instauró el Instituto de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda en contra de la principal pagadora –sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A.–. Así se decide.
De las defensas de fondo.
Se aprecia de las actas procesales, que adicionalmente a los alegatos dirigidos a solicitar que fuera declarada sin lugar la presente acción, por cuanto a su parecer había operado la caducidad contractual de la acción y en consecuencia, alegó la parte demandada que no era procedente reclamar la responsabilidad de Hispana de Seguros C.A., por considerar que la parte demandante no había cumplido con la obligación de ejercer oportunamente la acción correspondiente, argumento que ya fue desechado en párrafos precedentes, los cuales se dan aquí por reproducidos.
Por otra parte, la sociedad mercantil demandada arguyó igualmente que la parte demandante no había cumplido con la obligación de notificar a su representada en la oportunidad pertinente, sobre el incumplimiento en que se encontraba incursa la contratista afianzada, contenida en el artículo 4 de las condiciones generales de ambos contratos de fianza cuya ejecución constituye el objeto de la demanda.
Señaló, que “(…) le correspondía a INFRAMIR la obligación de notificar inmediatamente a mi representada, dentro de un lapso de (15) días luego de haber tenido conocimiento, de cualquier incumplimiento en que se encuentre incursa la deudora principal, según consta en la Cláusula VIGÉSIMA PRIMERA del contrato de obras”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “La misma obligación, se estableció en las Condiciones Generales de los contratos de fianza aceptado por INFRAMIR que este último se encontraba obligado a ‘…notificar a ‘LA COMPAÑÍA’ (HISPANA DE SEGUROS C.A.), por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por esta fianza, dentro de los de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.’ Según se desprende de la simple lectura de las clausulas (sic) número 4 de la Fianza de Fiel Cumplimiento y la Fianza de Anticipo”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Así las cosas, luego del análisis de los autos, observa éste Órgano Colegiado que mediante el Oficio Nº 273 de fecha 8 de marzo de 2010, recibido el 9 de marzo de 2010, la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., fue notificada de la actuación Administrativa que puso fin al contrato de obra Nº 08-GIO-GM-106 de fecha 22 de septiembre de 2008, cuyo cabal, fiel y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por la contratista así como el reintegro del anticipo contractual, se encontraban garantizados mediante los contratos de fianza de fiel cumplimiento Nº 14941 y de anticipo Nº 14942, respectivamente, a través de los cuales la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., se convirtió en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, a favor de la demandante. (Vid., folio 44 pieza principal del expediente).
Ahora bien, según fue establecido en líneas anteriores, “es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado” y en la presente causa se determinó que la misma debía comenzar a computarse a partir de la actuación administrativa de fecha 9 de marzo de 2010, publicada en un diario de circulación nacional el 19 de ese mismo mes y año.
Ello así, siendo la fecha de rescisión del contrato el hecho generador que marca el inicio del plazo en que debían ser ejercidas las acciones contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., para exigir el pago del monto asegurado, las respectivas notificaciones de incumplimiento establecidas en el artículo 4 de los contratos de fianza objeto de la presente demanda debían ser efectuadas a partir de ese hecho generador y evidenciado como ha sido que dicha sociedad mercantil demandada fue notificada sobre la rescisión del contrato por incumplimiento, mediante Oficio Nº 273 de fecha 8 de marzo de 2010, recibido por la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., en fecha 9 de marzo de 2010 (folio 44 de la pieza I del expediente), por lo cual debe concluir esta Corte que según se desprende de los autos, la notificación fue efectuada oportunamente.
En virtud de lo expuesto, debe ser desechado el alegato bajo análisis relacionado con el presunto incumplimiento de la obligación de notificar oportunamente a la fiadora “(…) la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”, contenida en el artículo 4 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza de fiel cumplimiento y de anticipo Nº 14941 y Nº 14942, respectivamente, toda vez que, tal y como ha sido evidenciado de los autos, la notificación efectuada a la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., fue ejercida en tiempo útil. Así se decide.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte de seguidas a pronunciarse sobre el resto de los alegatos en primera instancia por ambas partes –distintos a los motivadamente desechados en líneas anteriores-, a los fines de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia y en tal sentido, se observa lo siguiente:
En fecha 3 de marzo de 2011, el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda (INFRAMIR), introdujo demanda por ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento Nº14941 y de anticipo Nº 14942, conjuntamente con medida cautelar de embargo contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., en virtud de haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones y montos recibidos en calidad de anticipo por la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., con ocasión del contrato de obras Nº 08-GIO-GM-106, de fecha 22 de septiembre de 2008, cuya rescisión fue notificada al contratista mediante documento publicado en el diario El Nacional en fecha 19 de marzo de 2010 y a la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A. en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora, en la misma fecha, mediante el aludido Oficio Nº 273 de fecha 8 de marzo de 2010.
La parte demandante relató los antecedentes de la presente causa, y manifestó, que el “(…) informe de inspección de fecha 08 de febrero de 2010, emanado de la Coordinación Región Valles del Tuy de este Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), (…) lo siguiente: i.- La presente obra continúa paralizada por parte de la empresa, sin haberle realizado los correctivos correspondientes a las observaciones realizadas por parte de esta coordinación en fechas pasadas, quedando en evidencia que la empresa no se avoca al fiel cumplimiento de sus funciones para el finiquito de la obra”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Destacó, que “(…) el porcentaje de ejecución de la obra a la fecha de elaboración del presente informe se sitúa en tan solo un 35%, siendo que LA CONTRATISTA se obligó a entregar la obra totalmente ejecutada como máximo en fecha 22 de enero de 2009”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Indicó, que “Nuestro representado en virtud del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por LA CONTRATISTA, procedió a resolver por incumplimiento del término de conformidad con la cláusula tercera del contrato distinguido con el Nº 08-GIO-GM-106, mediante resolución publicada en el Diario El Universal en fecha 19 de marzo 2010 (…) notificada de acuerdo a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en fecha 22 de marzo de 2010 a la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, y en fecha 09 (sic) de marzo a HISPANA DE SEGUROS C.A.”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Resaltó, que para garantizar todas y cada una de las obligaciones contraídas mediante contrato distinguido con el Nº 08-GIO-GM-106 de fecha 22 de septiembre de 2008, la contratista constituyó a favor de su representada los siguientes contratos de fianza de fiel cumplimiento Nº 14941 y de anticipo Nº 14942, debidamente autenticados ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 22 de septiembre de 2008, mediante los cuales la sociedad mercantil fiadora, se comprometió a indemnizar a la demandante, hasta por el monto de las cantidades afianzadas, por los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento de la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., así como el reintegro del anticipo que le fue otorgado a dicha contratista.
De los autos se desprende que la demandante acompañó además los siguientes documentos:
1.- Un ejemplar en original de la Fianza de fiel cumplimiento N° 14941, autenticada en fecha 22 de septiembre de 2008, bajo el N° 10, Tomo 159 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, hasta por la cantidad de Ciento Setenta Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 170.196,95), correspondiente al quince (15%) del monto total del contrato, mediante el cual la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, anteriormente identificada, para garantizar al ente contratante, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a cargo o que fueren asumidas por parte del afianzado - la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A.-, según lo acordado mediante el indicado contrato Nº 08-GIO-GM-106, (folios 13 al 15 de la pieza I del expediente).
2.- Un ejemplar en original de la Fianza de anticipo N° 14942, debidamente autenticada en fecha 22 de septiembre de 2008, bajo el N° 11, Tomo 159 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, hasta por la cantidad de Trescientos Doce Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 312.287,98), correspondiente al treinta (30%) del monto total del contrato, mediante el cual la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista afianzada, anteriormente identificada, para garantizar al ente contratante, el reintegro del anticipo concedido según lo establecido en el contrato Nº 08-GIO-GM-106 (folios 16 al 18 de la pieza I del expediente)
3.- Desde el folio 36 hasta el 41, un ejemplar en copia simple del contrato para la ejecución de obra Nº 08-GIO-GM-106, suscrito en fecha 22 de septiembre de 2008,entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda (FUNDAMIRANDA) y la sociedad mercantil Monicute 1000, C.A., a los fines de que la segunda realizara a favor de la primera, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios, la obra denominada “Reparación y mejoras en la E.B.E. Dr. José maría Vargas, sector la veraniega, parroquia Ocumare del Tuy, Municipio Tomás Lander, estado Bolivariano de Miranda”, siendo estipulado el costo total de la obra en la suma de Un Millón Ciento Treinta y Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta y Seis Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 1.134.646,31).
4.- Un ejemplar en copia simple de notificación de la rescisión del contrato publicada en el diario El Nacional en fecha 19 de marzo de 2010 (folio 42).
5.- Un ejemplar en copia simple del oficio Nº 273 mediante el cual se notificó a la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., sobre la rescisión del contrato obras, de cuyo texto se desprende que el mismo fue recibido en fecha 9 de marzo de 2010 por la parte demandada (folio 44).
6.- Un ejemplar en copia simple, del acta de inicio de obra de fecha 22 de septiembre de 2008 (folio 45).
7.- Un ejemplar en copia simple de la orden de pago Nº 1174/08 de fecha 13 de noviembre de 2008, correspondiente al anticipo contractual por la cantidad de Trescientos Doce Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 312.287,98), folio 46 de la pieza I del expediente; acompañado de copia simple del comprobante de egreso No 008 y del cheque, debidamente firmado y sellado por el autorizado de la sociedad mercantil Monicute 1000, C.A., en señal de haber sido recibido (folios 46 y 47 de la pieza I del expediente).
8.- Un ejemplar en copia simple, del informe de inspección remitido al Gerente de Obras del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), en fecha 8 de febrero de 2010 por el Jefe de la Unidad Región Valles del Tuy (folios 48 al 50 de la pieza I del expediente).
9.- Un ejemplar en copia simple, de la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 12 de enero de 2009, Extraordinario Nº 209, mediante el cual se ordenó la liquidación de la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda (FUNDAMIRANDA), y en consecuencia, la transferencia de todos los bienes, recursos o fondos para la ejecución y desarrollo de los programas, proyectos y obras al Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda (folios 24 al 31 de la pieza I del expediente).
10.- Un ejemplar en copia simple, del Convenio de transferencia de proyectos, obras, bienes y recursos, suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda (FUNDAMIRANDA) y el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda, a través del cual se acordó la transferencia de los contratos de obras a dicho Instituto, para su respectivo análisis y rescisión, entre los que se encontraba el contrato de obras N° 08-GIO-GM-106 suscrito el 22 de septiembre de 2008, con la Sociedad Mercantil Monicute 1000 C.A. (folios 32 al 35 de la pieza I del expediente).
11.- Un ejemplar en copia simple, del Oficio Nº 2.246, de fecha 14 de diciembre de 2010, mediante el cual se notificó formalmente a la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., sobre la transferencia al Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda, del contrato de obra N° 08-GIO-GM-106, con ocasión del Convenio de Transferencia de Proyectos, Obras, Bienes y Recursos, suscrito entre dicho Instituto y la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda (FUNDAMIRANDA); recibido por la mencionada aseguradora en fecha 20 de diciembre de 2010, (folio 43 de la pieza I del expediente).
Cabe destacar que las anteriores documentales, aportadas por la parte demandante conjuntamente con el escrito contentivo del libelo, se encuentran también en copias certificadas en la pieza del expediente correspondiente a los antecedentes administrativos; fueron admitidas en su oportunidad por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y no han sido objeto de impugnación en la presente causa, motivo por el cual, no cabe dudas para esta Corte sobre el valor probatorio que ha de conferirse a las mismas. Así se declara.
La parte demandante, afirmó que según se evidenciaba del informe de inspección remitido al Gerente de Obras del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), en fecha 8 de febrero de 2010 por el Jefe de la Unidad Región Valles del Tuy (folios 48 al 50 de la pieza I del expediente), la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., incumplió con la obligación de ejecutar los trabajos encomendados en el término previsto contractualmente, - un plazo no mayor de cuatro (04) meses para la entrega de la obra totalmente ejecutada, contados a partir de la firma del acta de inicio suscrita en fecha 22 de septiembre de 2008, (folio 95 de la pieza I del expediente)-, motivo por el cual, procedió a la rescisión unilateral del mismo, por incumplimiento del lapso de ejecución. Cabe destacar que dicho informe ha sido invocado por ambas partes, a los fines de sustentar sus respectivos alegatos, por lo cual no cabe duda de su valor probatorio. Así se declara.
Asimismo señaló, que había sido acordada por concepto de anticipo contractual, la cantidad de Trescientos Doce Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 312.287,98), y que dicho monto fue efectivamente pagado a la contratista, según se evidenciaba del respectivo Comprobante de Egreso Nº 008 de fecha 13 de noviembre de 2008 (folio 47 de la pieza I del expediente).
Puntualizó que para la fecha de terminación de la relación contractual, el avance físico de la ejecución, era de un treinta y cinco por ciento (35%) de la obra y manifestó igualmente que la contratista sólo había amortizado a la demandante, la cantidad de Treinta y Seis Mil Trescientos Setenta y Siete Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 36.377,25) del monto otorgado por concepto de anticipo contractual, siendo en consecuencia, que dicha contratista adeudaba al ente demandante, la suma de Doscientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Diez Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs.275.910,73), por concepto del anticipo pagado y no reintegrado. Cabe destacar que este hecho ha sido invocado como cierto por ambas partes en la presente causa, por lo cual, no cabe dudas sobre el mismo.
Agregó que como consecuencia del aludido incumplimiento, demandaba la ejecución de las fianzas de anticipo Nº 14942 y de fiel cumplimiento Nº 14941 y solicitaron se condenara a la parte demandada -sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A.-, al pago de la suma estimada en la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68), correspondientes al monto del anticipo no reintegrado y la ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento objeto de la presente demanda.
Solicitó, que a los fines de determinar la cuantía, “(…) se tenga como valor de la estimación de la pretensión en Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68), sin incluir los interés (sic) legales por mora ni la corrección monetaria judicial”, invocaron, como fundamento de derecho del cobro de indemnización por concepto de daños y perjuicios, los artículos 1.159, 1.160. 1.167 y 1.264 del Código Civil Venezolano. (Negrillas y subrayado del original).
De igual forma indicaron, que en la cláusula décima sexta del contrato de obras Nº 08-GIO-GM-106 se previó que si la contratista no entregaba la obra en el plazo establecido, ésta debía pagar a la demandante “(…) sin necesidad de requerimiento alguno y por concepto de Cláusula Penal, una cantidad equivalente al uno por mil (1 x 1000) del monto total del Contrato, por cada día de retraso, más los gastos de inspección que origine dicho retraso, sin perjuicio del derecho que tiene ‘FUNDA MIRANDA’ de rescindir el presente contrato; no pudiendo ser dicha penalidad mayor del diez por ciento (10%) del monto total del mismo (…)”, con respecto a lo cual destacaron, que a su parecer, precisamente tales conceptos se encontraban amparados por la fianza de fiel cumplimiento establecida para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas por la contratista hasta por un monto de Ciento Setenta Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 170.196,95). (Mayúsculas del original).
Asimismo expresaron, que en el presente caso era evidente que la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., había incurrido en incumplimiento del contrato suscrito con la parte demandante toda vez que no ejecutó la obra en el plazo establecido, hecho en virtud del cual consideraron que hacía exigibles las penalidades e indemnizaciones previstas en el referido contrato, y garantizadas por las fianzas de fiel cumplimiento y anticipo otorgadas por la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., cuya ejecución constituye el objeto de la demanda bajo análisis.
Por su parte, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación legal de la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., esgrimieron alegatos dirigidos a solicitar que fuera declarada sin lugar la presente acción, por cuanto a su parecer había operado la caducidad contractual y en consecuencia, consideraba que no era procedente reclamar su responsabilidad - sobre los que ya se pronunció esta Corte en líneas anteriores-, en el capítulo dedicado a las “premisas”, así como en el desarrollo de su defensa (contenida en el los capítulos II y III del escrito de contestación), esgrimió los siguientes argumentos:
Reconoció que en virtud de la transferencia efectuada el 3 de abril de 2009 el instituto demandante había adquirido todos los derechos del contrato de obra N° 08-GIO-GM-106, manifestando que en virtud de ello, el acreedor en el contrato de obra, así como en las fianzas demandadas pasó a ser el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda (INFRAMIR), parte demandante.
Igualmente reconoció como ciertos los hechos que a continuación se enumeran, de lo cual se desprende que los mismos no resultaron ser objeto de controversia. Tales hechos son los siguientes: ´
1.- A través de las fianza de fiel cumplimiento Nº 14941 y fianza de anticipo Nº 14942, la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la contratista -sociedad mercantil Monicute 1000,C.A.-, en el contrato de obra Nº 08-GIO-GM-106, con el objeto de garantizar al Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda: a) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones contractuales hasta por la cantidad de Ciento Setenta Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 170.196,95), y b) el reintegro del anticipo contractual otorgado, hasta por la cantidad de Trescientos doce Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 312.287,98), respectivamente, y señaló que tales montos constituían el límite máximo de las responsabilidades asumidas por su representada.
2.- Que la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., incumplió con la obligación de ejecutar los trabajos encomendados en el término previsto contractualmente, toda vez que el lapso acordado entre las partes para la ejecución de la obra objeto del contrato Nº 08-GIO-GM-106, era de cuatro (4) meses a partir de la firma del acta de inicio, -suscrita en fecha 22 de septiembre de 2008-, siendo que luego de verificado el vencimiento del mismo, la obra no había sido culminada.
3.- Del monto pagado a la afianzada por concepto de anticipo, la contratista amortizó solamente la cantidad de Treinta y Seis Mil Trescientos Setenta y Siete Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 36.377,25), quedando pendiente por reintegrar la suma de Doscientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Diez Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs.275.910,73).
En tal sentido, solicitó que la cantidad amortizada del anticipo fuera “(…) deducida del límite de responsabilidad patrimonial de la fianza de anticipo (…)” y puntualizó que el límite de la responsabilidad patrimonial de su representada en el caso de la fianza de fiel cumplimiento, era hasta por un monto de Ciento Setenta Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 170.196,95).
Asimismo manifestó, que del informe de inspección levantado por la parte demandante (remitido al Gerente de Obras del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda, en fecha 8 de febrero de 2010, por el Jefe de la Unidad Región Valles del Tuy, inserto desde el folio 48 al 50 del expediente, cuyo contenido ha sido invocado por ambas partes en la presente causa, por lo que no cabe dudas sobre el valor probatorio del mismo), se evidenciaba que para el momento en que el ente administrativo del estado Miranda decidió poner fin a la relación contractual, solamente había sido ejecutado un Treinta y cinco por ciento (35%) de la obra, que se había tramitado y pagado una valuación por la suma de Ochenta y Cuatro Mil Ochocientos Ochenta Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 84.880,25).
De la documentación que reposa en los autos se desprende, que la parte demandada aportó copia simple de los contratos de fianza de fiel cumplimiento y anticipo Nº 14941 y Nº14942, respectivamente, cuya ejecución constituye el objeto de la presente demanda, con el fin de “(…) Demostrar las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de fianza, así como las obligaciones que correspondían cumplir a la parte actora INFRAMIR a los fines de activar la cobertura de la fianza (…)”; así como documentales de las cuales se evidenciaba la aprobación legal de los modelos de contratos de fianza sometidos a consideración de la otrora Superintendencia de Seguros, hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los mismos fines insertas desde el folio 188 al 221 de la pieza I del expediente. (Mayúsculas del original).
Igualmente, promovió un ejemplar en copia simple del contrato para la ejecución de obra Nº 08-GIO-GM-106, suscrito en fecha 22 de septiembre de 2008,entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda (FUNDAMIRANDA) y la sociedad mercantil Monicute 1000, C.A., inserto desde el folio al 141 de la pieza I del expediente.
Como prueba libre, promovió la exhibición de los documentos que conforman el expediente administrativo relacionado con la presente causa, a los fines de demostrar que “(…) desde fecha anterior al 08 de febrero de 2010, ya era del conocimiento de la parte actora los posibles incumplimientos del contrato por parte de MONICUTE 1000,C.A. (…) todo con la finalidad de establecer fecha cierta del momento en que inicia el transcurso del tiempo verificable para la procedencia de la caducidad de la acción alegada en la contestación de la demanda”, aportando copia de la notificación publicada en prensa por el ente demandante en fecha 19 de marzo de 2010, la cual no fue admitida por el Juzgado a quo. (Mayúsculas del original).
Igualmente promovió como prueba libre, la solicitud de que fuera requerido al ente demandante, los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa (los cueles fueron aportados en copias certificadas por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda e incorporados al expediente en pieza aparte), manifestó, que era a los fines de demostrar “(…) desde que fecha es del conocimiento de la parte actora los posibles incumplimientos del contrato de obra por parte de MONICUTE 1000, C.A., así como, demostrar que mi representada nunca fue notificada del inicio del procedimiento administrativo, todo con la finalidad de establecer fecha cierta del momento en que inicia el transcurso del tiempo verificable para la procedencia de la caducidad de la acción alegada en la contestación de la demanda”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, por cuanto las pruebas promovidas por la parte demandada conformadas por copia simple de los contratos de fianza de fiel cumplimiento y anticipo Nº 14941 y Nº14942, respectivamente, así como del contrato para la ejecución de obra Nº 08-GIO-GM-106, suscrito en fecha 22 de septiembre de 2008, y los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, anteriormente identificadas, se corresponden con las documentales aportadas por la parte demandante, se confiere a las mismas pleno valor probatorio, el cual se confiere también a los hechos que se desprenden del informe de inspección remitido al Gerente de Obras del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), en fecha 8 de febrero de 2010 por el Jefe de la Unidad Región Valles del Tuy (folios 48 al 50 de la pieza I del expediente), invocados como ciertos por ambas partes en la presente causa y a los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa solicitados e invocados por la parte demandada y aportados e invocados por la parte demandante. Así se declara.
Con respecto a las documentales de las cuales se evidenciaba la aprobación legal de los modelos de contratos de fianza sometidos a consideración de la otrora Superintendencia de Seguros, hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora, consignados en copia simple por la parte demandada a los fines de “Demostrar las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de fianza, así como las obligaciones que correspondían cumplir a la parte actora INFRAMIR a los fines de activar la cobertura de la fianza”, siendo que de los autos se desprende que las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente y no constituyen objeto de controversia, se les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, debe acotarse que los alegatos esgrimidos por la demandada relacionados con el presunto incumplimiento por parte de la demandante de ejercer oportunamente la acción correspondiente y notificar a la demandada del incumplimiento contractual ocurrido, ya fueron desechados en párrafos precedentes, los cuales se dan aquí por reproducidos. Así se declara.
No se observa en el expediente ninguna otra prueba que fuera promovida por la demandada.
Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones procesales ocurridas en el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente realizar las siguientes consideraciones, a los fines de verificar si en el presente caso, debe responder la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., en virtud de haberse constituido como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., la cual presuntamente incumplió con los contratos de ejecución de obra encomendados por parte de la Administración del estado Miranda demandante.
Con base en lo anteriormente expuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud formulada por la demandante, consistente en que se condene a la parte demandada a cancelar sin plazo, cada una de las sumas que le adeuda el afianzado, por concepto de anticipo no amortizado y fianza de fiel cumplimiento, identificadas en los numerales 1 al 6 del mencionado escrito libelar (folio 12 y 12 vto. de la pieza I del expediente), totalizadas, según se desprende del numeral Cuarto, de la siguiente manera: “CUARTO: Que con fundamento en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil Venezolano a los solos efectos de determinar la cuantía de la presente demanda se tenga como valor de la estimación de la pretensión en Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107, 68), sin incluir los intereses legales por mora ni la corrección monetaria judicial”.. (Negrillas y subrayado del original).
Del mismo modo, solicitó se acordara el pago de: “(…) Los intereses legales por mora desde el momento en que se materializó el incumplimiento del contrato de obra, hasta el momento del efectivo pago de los montos demandados (…)” y que “(…) constituyendo las sumas de dinero demandadas obligaciones de valor al monto de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107, 68), se ordene la indexación judicialmente en los términos solicitados en la presente demanda”. (Negrillas y subrayado del original).
Ahora bien, la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil, los cuales consagran de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa, de manera que la parte que no pruebe el hecho que sirve de presupuesto a la disposición normativa que fundamenta su pretensión, debe soportar, las consecuencias de la falta de prueba.
Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada.
De la revisión efectuada a las actuaciones contenidas en el expediente, observa esta Corte que en la oportunidad probatoria correspondiente, la parte demandante acompañó, a los fines de validar las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., un ejemplar en original del Contrato de Obra: Nº 08- GIO-GM-106 de fecha 22 de septiembre de 2008 (folios 36 al 41 de la pieza I del presente expediente), promovido también por la parte demandada en copias simples (folios 136 al 141, de la pieza I del presente expediente).
Para validar que la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de los montos que adeuda la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., a la demandante, los contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 14941 y de Fianza de Anticipo Nº 14942 (folios 13 al 15, y 16 al 18, respectivamente, de la pieza I del presente expediente); cuyas copias simples fueron promovidos también en dos oportunidades por la parte demandada (folios 132 al 134 y 192 al 195; 128 al 131 y 188 al 191, respectivamente, de la pieza I del presente expediente); hechos y documentales que no han sido objeto de controversia en el presente caso, por el contrario, han sido validados expresamente por ambas partes y cuyo valor probatorio quedó establecido en líneas anteriores.
Con el objeto de demostrar el porcentaje de obra ejecutada, el monto en bolívares del anticipo amortizado, el monto en bolívares que quedaba pendiente por “Liquidar” en la obra, así como los hechos y correctivos que ameritaban los trabajos parcialmente ejecutados por la contratista, la representación judicial de la demandante consignó Informe de Inspección efectuada el 4 de febrero de 2010 y notificada al Gerente de obras mediante comunicación de fecha 8 de ese mismo mes y año (folios 48 al 50 de la pieza I del presente), cuyo valor probatorio también fue determinado en líneas anteriores, toda vez que la información contenida en el mismo ha sido alegada expresamente por ambas partes, por lo que no resultó ser objeto de controversia en el presente caso.
Ello así, en el caso en concreto se observa que el cumplimiento por parte de la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., se encontraba respaldado por las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, otorgadas por la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., las cuales tenían por finalidad responder o garantizar la correcta inversión del dinero anticipado o la devolución del mismo en caso de incumplimiento por parte de la referida sociedad mercantil, cubriendo el monto dado como anticipo por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), constituido por una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total del contrato de obras Nº 08-Gio-GM-106 de fecha 22 de septiembre de 2008; así como resarcir los daños que se le pudieran ocasionar a éste en caso que la obra no fuere acometida en cabal y oportuno cumplimiento a lo acordado en dicho contrato.
Llegados a este punto, esta Corte debe hacer algunas consideraciones respecto del cumplimiento o no de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., a modo de determinar la procedencia o no de la ejecución de las fianzas objeto de la presente demanda.
En referencia con lo anterior, observa esta Corte que en 22 de septiembre de 2008, fue suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda y la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., el Contrato de Obra Nº 08-Gio-GM-106; en cuyo documento contractual, se establecieron las diversas obligaciones asumidas por las partes contratantes.
Así las cosas, la empresa contratista, para realizar todas las actividades concernientes a la ejecución de la obra: “Reparación y mejoras en la E.B.E. Dr. José maría Vargas, sector la veraniega, parroquia Ocumare del Tuy, Municipio Tomás Lander, estado Bolivariano de Miranda”, contaba con un máximo de cuatro (4) meses a partir de la fecha en la cual se le diera inicio a la obra, según lo pactado en el contrato.
Señalado lo anterior, debe esta Corte observar que de conformidad con lo establecido en líneas anteriores, no resultó ser un hecho controvertido que luego del vencimiento del lapso establecido en el contrato para la terminación de los trabajos y estrega de la obra, la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., no había cumplido con la obligación de culminar y entregar la obra, dentro de los parámetros acordados en el contratos suscritos entre las partes.
Así, se observa que en fecha posterior a aquella en la cual la obra debió ser entregada, (según se desprende del aludido informe que riela a los folios 48 al 50 de la pieza I del expediente), se determinó que la contratista sólo había ejecutado parcialmente los trabajos, sin que en modo alguno la demandada aportara elementos con los cuales pudiera probar razones de hecho o de derecho que justificaran el incumplimiento en el cual incurrió la empresa por ella afianzada, y que la demandada no aportó a las actas procesales ningún elemento que en todo caso excluyera su responsabilidad, de modo pues que, tal y como fuere señalado por el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), ha sido comprobado que la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., incumplió abiertamente los lapsos establecidos en el contrato de obras Nº 08-Gio-GM-106, siendo que, en igual medida, infringió ciertas formalidades establecidas contractualmente relativas a la ejecución de la misma e incurrió en el incumplimiento contractual que originó la presente demanda. Así se decide.
Determinado como ha sido el incumplimiento de las estipulaciones contractuales en el cual incurrió la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., y visto que la presente pretensión tiene por norte la ejecución de los contratos de fianza de fiel cumplimiento y anticipo números: 14941 y 14942, (folios 13 al 15, y 16 al 18 respectivamente, de la pieza I del expediente); suscritos entre la contratista y la aseguradora Hispana de Seguros C.A., en los cuales se estableció como único “Acreedor” a la parte demandante, derivado del aludido incumplimiento, debe esta Corte pasar a emprender las siguientes consideraciones respecto de los Contratos de Fianza que por esta vía se pretenden ejecutar y en tal sentido, observa que el artículo 1.221 del Código Civil establece lo siguiente:
“Artículo 1.221.- La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos”. (Negrillas de esta Corte).
Del artículo anteriormente transcrito se evidencia el derecho conferido por la Ley al acreedor, en este caso a la parte demandante, de exigir a cualquiera de los deudores solidarios, el pago total de la acreencia.
Con respecto a la vigencia de los contratos de fianza, se observa que el contrato de fianza de fiel cumplimiento estableció que “La presente fianza estará vigente hasta que se efectúe la Recepción Definitiva o ésta se considere realizada de acuerdo con el mencionado contrato (…)”.
Asimismo, advierte esta Corte que, dentro de las condiciones contenidas en el contrato de fianza de anticipo suscrito, la aseguradora estableció lo siguiente:
“La presente fianza comenzará a regir a partir de que ‘EL AFIANZADO’ reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia, hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada a ‘EL AFIANZADO’. El monto de esta Fianza se reducirá progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el anticipo y en ningún caso ese monto afianzado podrá ser inferior a la parte no amortizada del anticipo según el régimen de amortización establecido en el Contrato (...)”. (Mayúsculas del original).
Siendo que, por tanto, la vigencia del contrato de fianza de anticipo estaría marcada por dos hechos, a saber la entrega de las cantidades acordadas, lo cual marcaría el inicio, y la definitiva devolución del anticipo mediante las deducciones del porcentaje de amortizaciones correspondiente, con lo cual, culminaría la vigencia de dicha fianza de anticipo.
En sintonía con lo expuesto, debe acotarse que de conformidad con lo establecido en ambos contratos de fianza cuya ejecución ha sido demandada, la vigencia de los mismos no ha culminado, toda vez que no se han cumplido los requisitos determinados al efecto en los eludidos documentos contractuales de fianza de fiel cumplimiento y anticipo, identificados con los números: 14941 y 14942 respectivamente.
Ahora bien, con respecto a los montos del reclamo, se evidencia de los autos que durante la ejecución del contrato de obras anteriormente identificado, suscrito el 22 de septiembre de 2008, entre la parte demandante y la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., debe señalarse que conforme a la doctrina sentada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las valuaciones constituyen por excelencia la prueba documental para demostrar la ejecución y los avances de una obra contratada por el Estado (Vid., entre otras sentencias, N° 00242 del 9 de febrero de 2006, 01748 del 6 de julio 2006 y Nº 02101 del 27 de septiembre de 2006).
Así, se observa que, en vista de que la presente obra, fue ejecutada de manera parcial, correspondería evaluar las valuaciones elaboradas por la contratista y aprobadas por el ente administrativo contratante a fin de establecer en qué medida se dio la ejecución y en consecuencia determinar cuál fue el porcentaje del incumplimiento, observándose de los autos que fueron tramitadas las siguientes valuaciones, en base a las cuales la parte demandante efectuó los pagos que se indican a continuación:
A. Anticipo contractual, según se desprende de la orden de pago Nº 1174/08 de fecha 13 de noviembre de 2008, por la cantidad de Trescientos Doce Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 312.287,98), así como el comprobante de egreso No 008 y copia del cheque, debidamente firmado y sellado por la sociedad mercantil Monicute 1000, C.A., en señal de haber sido recibido (folios 46 y 47de la pieza principal del expediente). Cabe destacar que éste hecho no ha sido objeto de controversia en la presente causa.
B. La valuación de obra ejecutada Nº 1, emitida por la contratista y avalada por el Ingeniero Inspector designado por la contratante, contenida en la pieza del expediente correspondiente a los antecedentes administrativos, aportados en copias certificadas por la parte demandante, a solicitud de la parte demandada, de los cuales se evidencia la orden de pago Nº 560/2009, de fecha 3 de junio de 2009; de cuyo contenido se colige que se realizó el descuento de Treinta y Seis Mil Trescientos Setenta y Siete Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 36.377,25) por concepto de amortización del anticipo contractual (hecho invocado como cierto por ambas partes), encontrándose también en dichas documentales, comprobante de emisión del cheque Nº 38108373, recibido por la contratista, y los comprobantes individuales relacionados con las retenciones efectuadas, todos de fecha 3 de junio de 2009; así como la factura Nº 1524 de fecha 26 de mayo de 2009, mediciones, hojas de campo, memoria fotográfica y demás elementos integrantes de la valuación Nº 1.
Del mismo modo, de la revisión efectuada a las actuaciones contenidas en el expediente, evidenció esta Corte que en la oportunidad correspondiente, no se presentó controversia alguna respecto a la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68), demandada por concepto de la ejecución de las fianzas, de los cuales, conciernen a la ejecución del contrato de fianza de anticipo Nº 14942, la suma de Doscientos Setenta y Cinco Mil Novecientos Diez Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs.275.910,73) y la diferencia, es decir, la cantidad de Ciento Setenta Mil Ciento Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 170.196,95) por concepto de ejecución de la fianza de fiel cumplimiento Nº 14941.
Sobre este aspecto, resulta oportuno acotar que los montos indicados por la parte demandada como límites de su responsabilidad, coinciden con lo reclamado por la demandante, según se relacionó en líneas anteriores y su veracidad se desprende de los autos, motivo por el cual, no hay dudas sobre los mismos.
De igual modo debe destacarse que luego del análisis de las actas procesales, no se ha evidenciado que la parte demandada hubiere ejercido oposición o aportado algún elemento probatorio con el objeto de desestimar las cantidades reclamadas por la demandante como consecuencia del incumplimiento contractual en que incurrió su afianzada según lo alegado y probado en el expediente.
Así las cosas, en atención al principio dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, habiendo sido evidenciado en autos los montos a pagar por la parte demandada, en ejecución de las fianzas que nos ocupan, de conformidad con la información contenida en las valuaciones correspondientes, que, tal y como ha sido establecido tanto por la Ley como por la doctrina y jurisprudencia patrias, constituyen la prueba cierta del avance de la obra, siendo que los aludidos montos coinciden con las cantidades que la demandante, en este caso el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda estimó incumplidas y no han sido objeto de controversia.
Ahora bien, por cuanto de la información contenida en autos se desprende que la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A., no cumplió con las obligaciones contractuales dirigidas a ejecutar y culminar la obra dentro de los lapsos contractuales establecidos, por el contrario, se evidencia del informe de inspección notificado al Gerente de Obras del Instituto de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda mediante comunicación sin número de fecha 8 de febrero de 2010, suscrita por el Jefe de Unidad Región Valles del Tuy de ese mismo instituto (folios 48 al 50 de la pieza I del expediente), el cual, como quedó establecido en líneas anteriores, fue aportado a las actas por la representación legal de la parte demandante e invocado por ambas partes a los fines de sustentar sus referidos alegatos, que luego de vencido el lapso establecido contractualmente para la ejecución de los trabajos correspondientes a la obra objeto del mismo, la contratista solamente había ejecutado un treinta y cinco por ciento de la obra (35%); fueron señalados en el mismo, una serie de detalles y observaciones que ameritaban correctivos, hecho éste que generó justificadamente la rescisión del contrato.
Habiéndose determinado el incumplimiento contractual y la obligación de proceder al pago de las cantidades adeudadas, las cuales habían sido garantizadas por la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., mediante los invocados contratos de fianzas de fiel cumplimiento Nº 14941 y anticipo Nº14942 (cuya ejecución ha sido demandada en la presente causa); sin que se desprenda de la información contenida en el expediente, elemento alguno que excluya de responsabilidad a la contratista y de la obligación de responder a la aseguradora demandada en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora; motivo por el cual, deben ser desechados los alegatos bajo análisis esgrimidos por la sociedad mercantil demandada y ordenada la ejecución de dichas fianzas, en consecuencia, ordenar el pago de la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68), por concepto de reintegro del monto entregado a la contratista como anticipo y ejecución de la indicada fianza de fiel cumplimiento. Así se decide.
Por las razones expuestas, considera este Órgano Jurisdiccional que resulta procedente condenar a la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., al pago de las sumas demandadas, que ascienden a la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68), toda vez que la aludida sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Monicute 1000, C.A., a favor de la demandante para garantizar el pago de las mismas y las eludidas cantidades constituyen el monto de la ejecución de los contratos de fianzas de anticipo Nº 14942 y fiel cumplimiento Nº 14941, por los cuales debe responder la afianzadora demandada. Así se decide.
Ahora bien, de los autos se desprende que la parte demandante solicitó igualmente se condenara el pago de “(…) los intereses legales por mora, generados desde el momento en que se materializó el incumplimiento del contrato de obra, hasta el momento del efectivo pago de los montos demandados”.
Sostuvo, que “(…) constituyendo las fianzas una obligación de valor, solicitamos a este Tribunal que ordene la corrección monetaria sobre la cantidad total de dinero demandada, establecida en la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68) y que la misma sea cuantificada desde el momento de materializarse el incumplimiento del contrato administrativo de obra, hasta el momento de su efectivo pago, la cual procede en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda producto de la inflación que es un hecho notorio, tal como lo ha reconocido reiteradamente el máximo Tribunal de la República en Sala Político Administrativa y Sala de Casación Civil”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Puntualizó que “(…) El artículo 87 (sic) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece: ‘en los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva de los (6) primeros bancos comerciales del país’ ”.
En relación a los intereses reclamados por la representación judicial de la demandante, advierte esta Corte que por cuanto nada se indicó en los contratos de fianza de fiel cumplimiento Nº 14941 y de anticipo Nº 14942, ambas suscritas entre las sociedades mercantiles Hispana de Seguros, C.A., y Monicute 1000 C.A., en fecha 22 de septiembre de 2008, ante la Notaría Octava del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, (folios 13 al 15 y 16 al 18 respectivamente, de la pieza I del presente expediente); sobre su pago o su forma de cálculo, así como tampoco respecto al momento a partir del cual comenzarían éstos a deberse y como quiera que el contrato de obras garantizado mediante las fianzas cuya ejecución conforman el objeto del presente caso, así como dichos contratos de fianza expresamente señalan que se encontraban bajo el imperio del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, mediante el cual se establecieron las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5096, de fecha 24 de abril de 2009, cuyo artículo 119 establece lo siguiente:
“Artículo 119.- En casos de multas o de reintegros que hayan quedado firmes, una vez agotada la vía administrativa, y que no hayan sido enterados al Fisco en el plazo de treinta (30) días calendario el Contratista pagará intereses al Fisco Nacional calculados de conformidad con el artículo 58 de este Decreto”.
En sintonía con lo anterior, se observa que el artículo 58 indica la forma en que deben ser calculados los intereses sobre el monto neto a pagar, “(…) utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario (…)”.
De igual modo, esta Corte observa que en torno a este tema, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, (caso: Inversiones Sabenpe, C.A., vs Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR)), estableció lo siguiente:
“Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago (...)” (Resaltado de esta Corte).
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, atendiendo a la decisión supra citada, considera que los intereses deberán calcularse, con fundamento en las disposiciones normativas y jurisprudencia anteriormente transcritas, en consecuencia, resulta procedente condenar a la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., a pagar los intereses sobre la indicada la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 446.107,68), los cuales deberán ser calculados “(…) utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario (…)”, desde el momento en que dicha empresa aseguradora tuvo conocimiento del incumplimiento en que había incurrido su afianzada, observándose al respecto que tal notificación fue efectuada por el Instituto de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Bolivariano de Miranda (INFRAMIR), mediante el Oficio Nº 273 de fecha 8 de marzo de 2010, recibido por la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., el 9 de marzo de 2010, hasta la fecha de publicación del presente fallo.
Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se requerirá la colaboración del Banco Central de Venezuela a los fines del cálculo de los intereses según lo ordenado. Así se decide.
Por otra parte, con relación a la solicitud de indexación, observa esta Corte el criterio que ha sido establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada, contenido en Sentencia Nro. 078 de fecha 27 de enero de 2010, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Víctor Manuel Zuloaga contra el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (entre otras), este Órgano Jurisdiccional estima que al haber sido acordado el pago de los intereses moratorios no resulta procedente la indexación, por cuanto ordenar simultáneamente la corrección monetaria del pago requerido y el pago de los intereses moratorios generados implicaría, una doble indemnización, criterio éste que ha sido reiterado, por el máximo Tribunal de la República y asumido por éste Órgano Colegiado (Vid. entre otras, sentencia emanada de esta Corte en fecha 30 de noviembre de 2011, caso: CVG Electrificación del Caroní, C.A. Vs Constructora Aguasay, C.A. y Seguros Progreso, S.A.); razón por la cual tal petición debe ser desechada. Así se declara.
Dado el incumplimiento contractual en que incurrió la sociedad mercantil Monicute 1000, C.A., se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Registro Nacional de Contratistas. Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 27 de febrero de 2013, por el abogado Guillermo Aza, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró sin lugar la demanda de ejecución de fianza, interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por dicho Instituto Autónomo del estado Miranda, contra la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia, se declara:
3.- INADMISIBLE el llamamiento forzado de la sociedad mercantil Monicute 1000 C.A.
4.-REVOCA la sentencia dictada el 18 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional pasa a decir sobre el fondo del presente asunto y en tal sentido, declara:
5.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta, en consecuencia se acuerda la ejecución de los contratos de fianza de fiel cumplimiento Nº14941 y anticipo Nº 14942, otorgados en fecha 22 de septiembre de 2008 por la sociedad mercantil demandada.
5.- CONDENA a la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., a pagar la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 446.107,68).
6.- CONDENA a la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., al pago de los intereses sobre el monto indicado en el numeral anterior, desde el día 9 de marzo de 2010, hasta la fecha de publicación del presente fallo, los cuales deberán ser calculados “(…) utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario (…)”.
7.- ORDENA solicitar la colaboración del Banco Central de Venezuela, a los fines de realizar una experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses.
8.- IMPROCEDENTE la solicitud de indexación formulada por la parte demandante.
9.- ORDENA remitir copia certificada del presente fallo al Registro Nacional de Contratistas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL
AJCD/ 70
Exp. Nº AP42-R-2013-000915
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

El Secretario Accidental.