TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2013-001173
En fecha 18 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 13-0775, de fecha 17 de septiembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO OSCAR GUTIÉRREZ YÁNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.351.504, contra la Resolución N° 031, de fecha 26 de abril de 2011, emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 17 de septiembre de 2013, dictado por el referido Juzgado, quien oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 1° de junio de 2012, por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuado con el carácter de apoderada judicial del recurrente, contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado, el 30 de mayo de 2012, mediante el cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 23 de septiembre de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación.
En fecha 9 de octubre de 2013, la abogada Marisela Cisneros Añez, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación.
El 10 de octubre de 2013, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia del inició del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el día 21 del mismo mes y año.
El 22 de octubre de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 24 de octubre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 15 de mayo de 2014, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que en fecha 2 de mayo de ese mismo año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Enrique Luis Fermín Villalba, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 29 de julio de 2011, la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que su “(…) representado se desempeñaba en el cargo de Agente adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda”. (Negrillas del texto).
Narró, que “El acto administrativo señala que inicio (sic) la averiguación a instancia de Fausto Salazar, Director de Operaciones, porque presuntamente mi representado falto (sic) injustificadamente a sus labores los días 25, 26 y 27 de agosto de 2010. Esta solicitud es de fecha 19 de noviembre de 2010, y es hasta el día 03 (sic) de marzo de 2011 cuando se procede a notificar al funcionario de la apertura de la averiguación administrativa en su contra”. (Negrillas del texto original).
Manifestó, que “En fecha 14 de diciembre de 2010, se dicta el Auto de Apertura de la Averiguación Administración, es decir, más de tres meses después de los presuntos hechos y de que el Supervisor inmediato tuviera conocimiento de las presuntas faltas”.
Explicó, que “El instructor determino (sic) los posibles cargos, como el supuesto de hecho tipificado en el ‘cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos’ ”, y que “En fecha 03 (sic) de marzo de 2011, el Instructor procedió a la notificación del funcionario, tal y como lo establece el artículo 89 numeral 3 de la ley (sic) del estatuto (sic) de la función (sic) pública (sic)”.
Arguyó, que “(…) en el acto administrativo que se recurre, el Director que lo suscribe, expresa que se hizo la formulación de los cargos sin la presencia del funcionario recurrente (página 1 párrafo tercero). Esta situación viola el derecho a la defensa del funcionario”.
Adujo, que su mandante “(…) presento (sic) un informe en fecha 31 de agosto de 2010, dirigido al Jefe de la Comisaria (sic) de Cartanal, Inspector Alejos Rafael, en el cual justificaba su ausencia el día 25 de agosto de 2010, y expreso (sic) que al momento de realizar la entrega de su servicio nocturno, en horas de la mañana del día 25 de agosto del año 2010, se percato (sic) de que (sic) estaba accidentado, y procedió a resolver el problema mecánico lo cual termino (sic) aproximadamente a las 3 de la tarde, por lo que se traslado (sic) a su residencia para cambiarse y ponerse un uniforme limpio, pero fue vencido por el cansancio físico que tenia (sic), plenamente justificado por su estado de salud aunado a la emergencia mecánica, no pudo asistir a sus labores ese día”. (Negrillas del texto original).
Sostuvo, que “Consta en las Planillas de Asistencia de los días 26 y 27 de Agosto (sic) de 2010, que mi representado no estaba obligado a presentarse al servicio, por cuanto no se encontraba asignado para trabajar esos dos días. Mi representado tenía asignado un horario de trabajo 48 x 48 y le correspondía asistir los días 24 y 25 de agosto de 2010 y tenia (sic) libre 26 y 27 de agosto de 2010”.
Expuso, que “A todo evento mi representado inasistio (sic) un (1) solo día a sus labores, tal y como se evidencia de las actas que constan en el expediente disciplinario, ya que de las Planillas correspondientes a los días 26 y 27 de agosto de 2010 se evidencia plenamente que mi defendido no le correspondía asistir esos días, y en consecuencia, de ninguna manera falto (sic) tres (3) días a sus labores, como pretende hacer valer el querellado. En consecuencia, el acto administrativo que se recurre adolece del vicio denominado ‘Falso Supuesto’, lo cual lo hace absolutamente nulo”. (Negrillas del texto original).
Expresó, que “(…) el querellado giro (sic) dos circulares en las cuales establece unas reglas internas, que regulan su funcionamiento e inclusive deja a titulo potestativo la aplicación o no de una sanción, pero de ninguna manera constituyen normas legales. Pretende el querellado, sancionar a mi representado creando delitos o faltas distintas a las establecidas por el ordenamiento jurídico en materia administrativa, con lo que se está colocando a mi representado en una situación de absoluta indefensión y violación de sus derechos constitucionales y legales. Esta condición, hace nulo el acto administrativo recurrido, por ser contrario a lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo (sic) 49 numeral 6 de la Constitución de la República”.
Indicó, que “Este acto administrativo que se recurre, se deriva de un procedimiento disciplinario que violenta los lapsos procesales establecidos, tal como el contenido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que fija un lapso máximo para la instrucción y terminación de un expediente, el cual no podrá exceder de seis meses incluyendo las prorrogas (sic) necesarias. En el caso de marras, los presunto hechos se conociendo (sic) de inmediato por el Supervisor inmediato, y es en fecha 31 de mayo de 2011, que se aplica la sanción administrativa, (…) es decir, nueve meses después, lo cual supera con creces el lapso citado”.
Denunció, que a su representado “(…) se le ha sancionado dos veces por una presunta ausencia injustificada, lo cual violenta el artículo 49 numeral 7 de (sic) Constitución de la República (sic), tal aseveración la hago de acuerdo al recibo de pago correspondiente a la quincena del 16 de septiembre al 30 de septiembre de 2010, en la cual puede evidenciarse el descuento que se hizo al funcionario de los presuntos dos días de inasistencia 26 y 27 de agosto de 2010, y le restaron la cantidad de Ciento Cincuenta y Cuatro Mil (sic) Bolívares con 49/100 (Bs. 154,49), y posteriormente lo destituyeron por la misma causa (…)”.
Afirmó, que “El acto administrativo, cuya nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad solicito, es la Resolución Nº 031 de fecha 26 de abril de 2011, suscrita por el Comisario General Eliseo Antonio Guzmán Cedeño, en su condición de Director Presidente del instituto (sic) querellado, acto administrativo de destitución que fue notificado al recurrente el día treinta y uno (31) de mayo de 2011”. (Negrillas del texto original).
Igualmente, solicitó se ordenara la reincorporación del ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, al cargo de Agente o a otro de similar o mayor jerarquía dentro del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, así como el pago de todos los sueldos dejados de percibir, y todos los beneficios socioeconómicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de octubre de 2013, la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En primer lugar, en el Capítulo I denominado “DE LOS HECHOS” presentó una síntesis de los alegatos esgrimidos en el escrito libelar. (Mayúsculas y negrillas del original).
Seguidamente, en el Capítulo II intitulado “DEL FALLO APELADO” expuso que su representado “(…) fue destituido ilegalmente y que el fallo que se apela, lo lesiona gravemente (…). En cuanto a la inseguridad jurídica de la cual fue objeto mi representado, por haber sido objeto de la aplicación de sanciones no previstas en leyes preexistentes, el fallo apelado no le atribuye el valor y la obligatoriedad de respetar el principio de derecho consistente en que no se puede ser objeto de sanciones por faltas o delitos no catalogados como tal por leyes preexistentes. En el caso de marras, y para el momento en que fue aplicada dicha sanción las circulares internas o normas que impusieren los cuerpos policiales no tenían fuerza de ley (…). En consecuencia mal puede el juzgador establecer como días de ausencia, fechas que para el funcionario y para el mismo querellado, estaban fijadas como días libres. En consecuencia, los días de presunta ausencia no fueron demostrados por el querellado, lo cual ratifica lo denunciado en el libelo de la demanda en cuanto al Vicio del Falso Supuesto”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Sostuvo, que “(…) el acto administrativo que se recurre se deriva de un procedimiento que se excedió del tiempo legalmente establecido para instruir un procedimiento disciplinario, el juzgador aun (sic) reconociendo que ciertamente el querellado se excedió en el tiempo fijado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y más aún el tiempo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no le atribuye el carácter de prescrito al procedimiento, perjudicando así el derecho de mi defendido a estar amparado por un procedimiento ajustado a derecho. Es por demás injusto y nada equitativo, que la sentencia apelada, justifique los errores y las faltas del querellado, lo cual inclina la balanza a favor de una de las partes, alejándolo de la justicia”.
Indicó, que “En cuanto a la confesión del querellado de que realizo (sic) el acto de formulación de cargos sin la presencia del querellado, el sentenciador que no es relevante que esté presente o no el funcionario, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso de manera grosera, toda vez que en un estado de derecho todos los ciudadanos tiene (sic) derecho a que se e (sic) impongan de las presuntas faltas que haya cometido, resulta absurdo y absolutamente ilegal que se exprese haber cumplido con una notificación sin que el destinatario la reciba”.
Explicó, que “(…) el fallo decide darle nuevamente el valor a una circular (sic) ilegal e inconstitucional toda vez que el salario es inembargable y resulta evidente que si el querellado descuenta el pago de los días que presuntamente falto (sic) injustificadamente el accionante no puede además de ello aplicar una medida de destitución por los mismos días, toda vez que sin ninguna duda está sancionado dos veces a una misma persona por los mismos hechos, el fallo es por demás injusto, y pido sea revocado toda vez que ha lesionado de manera grave los derechos de mi representado quien además de poseer más de 20 años de servicio nunca había sido objeto de un procedimiento como este (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación ejercida, se revocara la decisión apelada, se declarara la nulidad del acto de destitución impugnado, y en consecuencia, se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, ordenándose la reincorporación de su mandante al cargo que venía desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación y todos los beneficios socioeconómicos que de haber estado activo hubiera disfrutado.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003-00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Del recurso de apelación:
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida el 1° de junio de 2012, por la apoderada judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 30 de mayo de 2012, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ahora bien, debe esta Corte destacar que de la simple lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial del ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez de Alzada.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal manera que al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada.
En tal sentido, es importante recordar que existe la obligación para el recurrente de señalar específicamente cuál es el vicio en que el fallo objeto de apelación ha incurrido, pues ello tiene su asidero en poner en conocimiento al Juez de la Segunda Instancia o de Alzada, respecto a los vicios que se le atribuyen a la decisión recurrida, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan las denuncias respectivas, ya que esto permitirá definir los parámetros en que se limita la acción impugnatoria; y así lo ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 878 del 16 de junio de 2009 (caso: Metanol de Oriente, METOR, S.A).
Conforme a lo expuesto y aun cuando evidente para la Corte que la forma en que la parte apelante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, se observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, busca enervar los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 031, de fecha 26 de abril de 2011, por medio de la cual el Director Presidente el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, decidió destituir al ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, del cargo de Agente que venía desempeñando en el mencionado Cuerpo Policial, por no haber asistido “(…) a su lugar de trabajo en los días 25, 26 y 27 de agosto de 2010, hechos que configuran la causal de destitución tipificada en el cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial”.
Teniendo en consideración lo antes expuesto, este Órgano Sentenciador pasa hacer las siguientes consideraciones:
De la causal de destitución imputada
La apoderada judicial del recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación consideró, que el fallo objeto de impugnación lesiona gravemente los intereses de su representado, toda vez que “(…) el fallo apelado no le atribuye el valor y obligatoriedad de respetar el principio de derecho consistente en que no se puede ser objeto de sanciones por faltas o delitos no catalogados como tal por leyes preexistentes. En el caso de marras, y para el momento en que fue aplicada dicha sanción las circulares internas o normas que impusieren los cuerpos policiales no tenían fuerza de ley (…). En consecuencia mal puede el juzgador establecer como días de ausencia, fechas que para el funcionario y para el mismo querellado, estaban fijadas como días libres (…)”.
Por su parte, observa esta Alzada que el Tribunal de la causa en el fallo recurrido, con relación a esta denuncia, determinó lo siguiente:
“En relación a este punto, este Juzgado observa:
Según lo aportado en el expediente administrativo, riela a los folios 35 al 43 comunicaciones de novedades diarias de los días 25 de agosto de 2010, (…); 26 de agosto de 2010, (…) y 27 de agosto de 2010, (…) en donde se evidencia que en efecto el funcionario hoy recurrente no acudió a su sitio de trabajo los días mencionados; sin embargo, corresponde verificar si existía alguna obligación por parte del ahora actor, de acudir esos días a laborar.
Así, se evidencia en la Circular Nro. 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009, que riela a los folios 102 al 104 del expediente administrativo, donde se determinó el régimen aplicable en materia de días de servicio dentro del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda, que establece: ‘…el descanso concebido como límite a la jornada de trabajo, trae en sí mismo la concreción de una obligación y de un derecho. La obligación está dada por el cumplimiento de la jornada laboral, que en el caso del funcionario policial no puede desligarse de la prestación efectiva del servicio; en tanto que el derecho se constituye en la contraprestación al servicio prestado mediante el disfrute de los días de descanso… Sobre la base de esta característica de reciprocidad entre obligación y derecho, donde para que nazca el derecho al descanso, debe haberse cumplido con la obligación de la prestación efectiva del servicio, se hace necesario fijar las normas generales de obligatorio cumplimiento que permitan regular los días de servicio y los días de descanso.’.
De lo antes transcrito se colige que, para que un funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda goce de los días de descanso a los que tiene derecho luego de prestar servicios los días asignados, debe necesariamente cumplir con la prestación efectiva del servicio, de la cual nace el derecho a los días de descanso correspondientes. En caso de no ser así, corresponde al funcionario presentarse al día siguiente luego de su inasistencia para ser incorporado a otra guardia, con el fin de cumplir con su obligación y así hacerse acreedor del derecho a los dos días de descanso correspondientes. Ello corresponde con la necesidad de unificar los mecanismos de prestación de servicio de los funcionarios policiales, en virtud de la naturaleza inherente a la función policial, que no es otra que el resguardo de la seguridad de la ciudadanía, siendo por ello imperante imprimir pautas que coadyuven a la efectividad en la capacidad de respuesta de los organismos policiales.
Así, aún cuando no estuviere asignado a alguna guardia un día determinado, el incumplimiento de la guardia del día anterior, obligaba a prestar el servicio al día siguiente, aún sin existir guardia asignada, y a su vez, al no acudir ese día, se trasladaba al siguiente.
En el presente caso se evidencia que en efecto, el querellante no cumplió con su obligación los días de servicio que le correspondían, siendo que luego de su inasistencia del día 25 de agosto de 2010 debió asistir a la guardia del día 26 de agosto de 2010, y al no acudir a ésta, debió inclusive asistir a la guardia del día 27 de agosto de 2010, a los fines de cumplir con su obligación y de esta manera disfrutar de los días de descanso correspondientes, sin embargo no fue así. El funcionario no asistió los días siguientes a su falta, y tampoco consignó pruebas justificadas que motivaran tal inasistencia, sino tan sólo arguyó una falta mecánica y cansancio extremo, siendo que ninguna de las dos circunstancias justifican la ausencia a la obligación de cumplimiento de sus funciones.
Asimismo, la mencionada Circular establece que ‘En todo caso en el cual el funcionario -por causas justificadas- haya faltado a su guardia, deberá reintegrarse el día inmediato siguiente al término del permiso o reposo, prestando servicio especial en un nuevo grupo de guardia. Caso contrario, podrá ser sujeto de procedimiento disciplinario’. De lo mencionado se deduce que en virtud de la ocurrencia de los hechos en relación con el funcionario querellante, tal como se demuestra en las actas que corren insertas en el expediente administrativo, que lo conducente era proceder como en efecto se hizo e iniciar el respectivo procedimiento disciplinario; por tanto, el acto administrativo recurrido no adolece del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.
(…Omissis…)
En cuanto a las dos circulares emitidas por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en las cuales se establecen unas reglas internas que regulan su funcionamiento e inclusive deja a título potestativo la aplicación de una sanción, pero que de ninguna manera constituyen normas legales, manifiesta la recurrente que se estarían creando delitos y faltas distintas a las establecidas por el ordenamiento jurídico en materia administrativa, colocándolo en una situación de absoluta indefensión y violación a los derechos constitucionales y legales establecidos en el artículo 19 numeral 1 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 numeral 6 de la Constitución Nacional.
En referencia a este alegato del querellante, aduce el querellado que en ningún momento se han creado normas o delitos en sede administrativa, ya que éste fue destituido por encuadrar su conducta en el supuesto de la norma que establece la falta disciplinaria tipificada en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Al respecto se observa:
El artículo 49 numeral 6 de la Constitución Nacional establece:
(…Omissis…)
El artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos establece
(…Omissis…)
En relación con los artículos precitados se observa que las circulares emanadas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, signadas con los Nros. 0445/2009 y 189/2009, las cuales corren insertas a los folios 102 al 106 del expediente administrativo, contienen información referente al manejo interno practicado por la Dirección de Recursos Humanos en lo que se refiere a manejo de personal; cómo se tramitan los permisos, los días de vacaciones, los turnos y días de servicio y de descanso de los funcionarios, así como las pautas para proceder en caso de incumplimiento de la normativa aplicable a la función policial.
En el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial se establece como causal de destitución, la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días durante un lapso de un mes, a saber:
(…Omissis…)
De lo expresado, corresponde a este Juzgador declarar que el funcionario fue debidamente destituido por incurrir en la causal establecida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley eiusdem, y en ningún momento la circular creó delitos en sede administrativa por cuanto los mismos se encuentran estipulados en la ley respectiva, siendo el proceder de la Administración, ajustado a derecho. Así se decide”.
Ahora bien, cabe reiterar que las denuncias realizadas por la apoderada judicial del recurrente están circunscritas al hecho que el Tribunal de la causa vulneró los intereses del recurrente, al considerar que el ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, había incurrido en la causal de destitución contemplada en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, toda vez que “(…) el querellante no cumplió con su obligación los días de servicio que le correspondían, siendo que luego de su inasistencia del día 25 de agosto de 2010 debió asistir a la guardia del día 26 de agosto de 2010, y al no acudir a ésta, debió inclusive asistir a la guardia del día 27 de agosto de 2010, a los fines de cumplir con su obligación y de esta manera disfrutar de los días de descanso correspondientes, sin embargo no fue así. El funcionario no asistió los días siguientes a su falta, y tampoco consignó pruebas justificadas que motivaran tal inasistencia, sino tan sólo arguyó una falta mecánica y cansancio extremo, siendo que ninguna de las dos circunstancias justifican la ausencia a la obligación de cumplimiento de sus funciones”.
Con lo anteriormente planteado, debe esta Alzada verificar si en efecto la sanción de destitución aplicada al hoy recurrente, fue llevada a cabo dentro de los extremos legales, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:
Esta Corte observa, que la Resolución administrativa impugnada, signada con el N° 031, de fecha 26 de abril de 2011, la cual riela en original a los folios diez (10) al catorce (14) del expediente judicial, fue dictada en los siguientes términos:
“Conoce esta Dirección General del procedimiento disciplinario instruido por la Oficina de Control de Actuación Policial contra el funcionario, Agente JULIO OSCAR GUTIÉRREZ YANEZ (sic) (…) por la presunta comisión de hechos tipificados como ilícitos disciplinarios sancionados con destitución por la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Se inició la averiguación por solicitud del Comisario General FAUSTO SALAZAR Director de Operaciones, en virtud que el Agente JULIO OSCAR GUTIÉRREZ YANEZ (sic), no asistió a su lugar de trabajo los días 25, 26 y 27 de agosto de 2010.
Sustanciada la respectiva averiguación preliminar por el órgano instructor, este determinó que existían razones suficientes para presumir la comisión de la falta disciplinaria tipificada en el cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: ‘Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos...’, por lo cual procedió -conforme a Derecho- a determinar los cargos a que había lugar (folio 112 y 113) y, luego de ello, a notificar al funcionario investigado de conformidad con lo dispuesto en el cardinal 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, formalidad que se cumplió en fecha 3 de marzo de 2011 (folio 115). De igual forma, en el término correspondiente se procedió al acto de Formulación de Cargos (folio 116 y 117) (…).
El Agente JULIO OSCAR GUTIÉRREZ YANEZ (sic), presentó escrito de descargo dentro del lapso fijado por la Ley al efecto, e hizo uso de su derecho a promover pruebas dentro del procedimiento.
A tal efecto, consideramos pertinente entrar a analizar el escrito de descargos (folios 163-166), que el funcionario investigado presentó durante el procedimiento sancionatorio, haciéndose las siguientes acotaciones:
- El funcionario cuestionado alegó: Que para sustentar denuncia en contra de una persona deben existir pruebas contundentes en las que se fundamente tal pretensión ya que de lo contrario se estaría en presencia de una anarquía menoscabando los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales tal como lo prevé el artículo 15 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y consagrado como norma rectora en la Legislación Venezolana, la Constitución de la República (sic) de Venezuela, en su artículo 49, en lo concerniente al debido proceso. En cuanto a este alegato, no se efectuó denuncia alguna, se realizaron las averiguaciones pertinentes para determinar la responsabilidad disciplinaria del funcionario cuestionado, no violándose el debido proceso, que no es más que un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente a cualquier autoridad jurisdiccional o administrativa, como se ha observado a lo largo del presente procedimiento.
-Que el horario laboral previamente establecido es de dos (2) días cuyos turnos comienzan en horas de la mañana y culminan en horas de la tarde del mismo día; dos (2) días cuyos turnos comienzan en horas de la tarde, librando en horas de la mañana del día siguiente; y dos (2) días libres. Con respecto a este punto, es necesario señalar que el funcionario faltó a su día laborable y por lo tanto tendría que presentarse al día siguiente aún siendo este su día libre, tal como lo establece el Oficio n.° (sic) 0445/2009 de fecha 30 de enero de 2009, suscrito por el Comisario Elisio Guzmán Cedeño, Director Presidente de la Policía del Estado Miranda, siendo ésta una norma imperativa de estricto cumplimiento en la Institución.
- Que no libró el día 25 de agosto de 2010 por cuanto en la carpa donde se encontraba prestando servicio se encontraba aparcado su vehículo y cuando procedió a encender el suiche (sic) del automóvil, este no funcionó, lo que originó que durante su descanso, después de haber terminado sus labores, procediera a intentar reparar su vehículo a través de mecánicos que buscó para tratar de resolver el incidente y trasladarse a su residencia para asearse, uniformarse y así poder recibir el segundo y último día de guardia nocturna fue imposible resolverlo en tiempo oportuno y desistió de la idea de repararlo… (sic) se trasladó a su residencia y debido al desgaste físico se quedó dormido hasta el día siguiente, razón por la cual se ausentó al servicio. En relación a este otro alegato del funcionario cuestionado, el haberse quedado dormido no justifica su falta y menos aún no haberse presentado al día siguiente que era su día libre, tal como lo expresa el oficio nombrado anteriormente.
- Que los días 26 y 27 de agosto de 2010 corresponden a sus días de descanso, razón por la cual no se presentó en los días sucesivos, y que no existe en nuestro ordenamiento jurídico normativa legal vigente que señale que la ausencia de un día de trabajo efectivo ocasiona como consecuencia la falta, la perdida (sic) de los días de descanso, hecho violatorio a las disposiciones legales en materia laboral, administrativa y policial... y por lo tanto no incurrió en la falta contemplada en el artículo 97, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. En cuanto a este alegato, se puede observar que el funcionario investigado si incurrió en la falta establecida en el numeral 7 del artículo 97 ejusdem, ya que según las investigaciones realizadas, inasistió al servicio laboral durante tres días hábiles en un lapso de treinta días continuos, sin justificación alguna.
-Que le fue deducido de su salario las cantidades equivalentes al pago de los días 26 y 27 de agosto de 2010...y por esta causa se le sancionó patrimonialmente el año pasado, pero al realizar este procedimiento se observa la intención de sancionarle en una segunda oportunidad por la misma causa. Con respecto a este punto, cabe señalar que existen cuatro formas de responsabilidad del funcionario público: civil, penal, administrativa y disciplinaria, las cuales obedecen a procedimientos diferentes y a distintos sujetos que la imponen, a la vez que guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aún cuando pueden ser originadas por el mismo hecho.
- Que existe en la normativa establecida en las circulares signadas con los números IAPEM/DG/DRRHH/N° 0445/2009 y IAPEM/DRHH/N° 1189/2009 una laguna ya que las mismas no especifican con claridad el tipo de inasistencia en que puede incurrir el funcionario policial. En cuanto a este alegato, no existe tipología de inasistencias, se justifica o no, y en este caso el haberse quedado dormido no justifica el haber faltado a su día laborable.
A pesar de lo anterior, y con respeto de los principios y reglas que rigen la actuación de la Administración en el marco de los procedimientos administrativos de esta naturaleza, el órgano instructor recabó todas las pruebas que consideró útiles y necesarias para averiguar y demostrar la verdad material de lo ocurrido en el presente caso.
Así, del análisis concatenado de todas las pruebas acumuladas en actas y analizadas por la Consultoría Jurídica de la Institución en su proyecto de opinión de fecha 5 de abril de 2011 (folios 169 al 175), resulta forzoso concluir que el Agente JULIO OSCAR GUTIÉRREZ YANEZ (sic), plenamente identificado ut supra, no asistió a su lugar de trabajo en los días 25, 26 y 27 de agosto de 2010, hechos que configuran la causal de destitución tipificada en el cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Sometido el expediente y el proyecto de opinión a la revisión y evaluación del Consejo Disciplinario del Instituto, este órgano colegiado decidió por unanimidad, en sesión realizada el 14 de abril de 2011, aprobar la opinión presentada por la Consultoría Jurídica y recomendar la destitución del funcionario cuestionado (Cfr. (sic) Acta respectiva, (folios 181 al 184).
Por todas las razones precedentemente expuestas, esta Dirección General, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, declara LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA del agente JULIO OSCAR GUTIÉRREZ YANEZ (sic) (…), en consecuencia ORDENA SU DESTITUCIÓN de la función policial.
Se autoriza al Director de Recursos Humanos del Instituto, (…), para que notifique al funcionario JULIO OSCAR GUTIÉRREZ YANEZ (sic), del contenido de la presente Decisión (sic), haciendo expresa mención de los recursos procedentes contra este acto.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra la presente decisión procederá el recurso contencioso administrativo funcionarial el cual deberá ser ejercido por ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, dentro de los tres meses siguientes a la notificación del acto al funcionario afectado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Se desprende del acto administrativo, que se ordenó la destitución del recurrente por cuanto los resultados de la averiguación administrativa, arrojaron que se encontraba incurso en la casual de destitución contenida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por no haber asistido “(…) a su lugar de trabajo en los días 25, 26 y 27 de agosto de 2010 (…)”.
Para explorar el punto a dilucidar, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional reproducir el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.940 Extraordinaria del 7 de diciembre de 2009, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
(…Omissis…)
7. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo (…)”. (Negrillas del original).
Por lo que respecta a esta causal de destitución, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108). (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2006-2617 de fecha 1° de diciembre de 2006, caso: Linda Arabia García Contreras contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir de la primera inasistencia.
También se aprecia que cursa a los folios ciento dos (102) al ciento cuatro (104) del expediente administrativo la “CIRCULAR” signada IAPEM/DG/DRRHH N° 0445-2009, de fecha 30 de enero de 2009, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, dirigida a “TODO EL PERSONAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA”, la cual parcialmente se trascribe seguidamente:
“Tengo a bien dirigirme a ustedes, en la oportunidad de saludarles y a la vez hacer de su conocimiento las normas que rigen en materias de días de servicio y de descanso, dentro del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.
(…Omissis…)
Asimismo, hemos procurado establecer una fórmula que permita a nuestros funcionarios policiales maximizar su efectividad, teniendo como premisa básica el descanso necesario, adecuado y proporcional al trabajo realizado. De allí que nuestra actividad de cara al ciudadano se ejecuta bajo dos modalidades:
1.Turnos 2x2x2, que equivalen a dos días de trabajo diurno y dos de trabajo nocturno, con dos días de descanso inmediatos al cumplimiento del servicio nocturno; y
2. Turnos de 24 x 48, que equivalen a 24 horas continuas de trabajo, con 48 horas continuas de descanso inmediatas al cumplimiento del servicio.
Es el caso que hemos observado que en ocasiones, los funcionarios presentan ausencias -justificadas o no- en su día de servicio, y se reincorporan pasados los días de descanso. Esta situación nos motiva a generar la presente circular, cuyo propósito es establecer la naturaleza de los días de descanso, y en consecuencia su procedencia.
En el ordenamiento jurídico venezolano, se establecen límites a la jornada de trabajo, fundamentados en la necesidad del individuo de prestar sus servicios en condiciones que le permitan contar con tiempo libre para el descanso (…).
Ahora bien, (…) para que nazca el derecho al descanso, debe haberse cumplido con la obligación de la prestación efectiva del servicio, se hace necesario fijar las normas generales de obligatorio cumplimiento que permitan regular los días de servicio y los días de descanso.
De allí que, a los fines de mantener unidad de criterio en la estructuración y seguimiento de la aplicación de las guardias, esta Dirección General pasa a fijar las siguientes pautas para ser aplicadas a los funcionarios (…):
1. Los días u horas de descanso sólo pueden disfrutarse cuando el funcionario haya prestado efectivamente sus servicios en la fecha prevista para su guardia.
2. En todo caso en el cual el funcionario -por causas injustificadas haya faltado a su guardia, deberá reintegrarse el día inmediato siguiente a la falta, prestando servicio especial en un nuevo grupo de guardia. Caso contrario, podrá ser sujeto de un procedimiento disciplinario. Corresponderá al supervisor inmediato asegurar el cumplimiento de esta norma, mediante ajustes al rol de guardias.
3. En todo caso en el cual el funcionario –por causas justificadas- haya faltado a su guardia, deberá integrarse el día inmediato siguiente al término del permiso o reposo, prestando servicio especial en un nuevo grupo de guardia. Caso contrario, podrá ser sujeto de un procedimiento disciplinario. Corresponderá al supervisor inmediato asegurar el cumplimiento de esta norma, mediante ajustes al rol de guardias.
Finalmente, tanto en caso de funcionarios policiales como administrativos, toda ausencia no justificada acarreará el descuento del ticket alimentación y del día de sueldo. Corresponderá a la Dirección de Recursos Humanos asegurar el cumplimiento de esta norma (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Del texto reproducido, se observa, por un lado, que la misma establece la forma mediante la cual deben organizarse las guardias y como debe procederse en caso de que el funcionario incurra en ausencias no justificadas o justificadas a dichas guardias. Por otra parte, se le informa al personal del aludido Instituto, que toda ausencia no justificada acarrearía el descuento del ticket de alimentación y del día del sueldo.
Igualmente, riela a los folios ciento cinco (105) y ciento seis (106) del referido expediente “CIRCULAR” IAPEM/DRRHH/N° 1.189/2009 de fecha 25 de marzo de 2009, suscrita por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, dirigida a “TODO EL PERSONAL POLICIAL”, ratificando “(…) lo dispuesto por el ciudadano Director Presidente en la circular IAPEM/DE/DRRHH/N° 0445/2009 del 30/01/2009 (sic) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se desprende de autos y de los argumentos puesto de manifiestos por la apoderada judicial del recurrente que, el ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, mediante informe de fecha 31 de agosto de 2010, le informó al Jefe de la Comisaría de Cartanal, Inspector Rafael Alejos, la causa “(…) de su ausencia el día 25 de agosto de 2010 y expreso (sic) que al momento de realizar la entrega de su servicio nocturno en horas de la mañana del día 25 de agosto del año 2010, se percato (sic) de que (sic) estaba accidentado, y procedió a resolver el problema mecánico lo cual termino (sic) aproximadamente a las 3 de la tarde, por lo que se traslado (sic) a su residencia para cambiarse y ponerse un uniforme limpio, pero fue vencido por el cansancio físico que tenia (sic), plenamente justificado por su estado de salud aunado a la emergencia mecánica, no pudo asistir a sus labores ese día”.
Asimismo, se evidencia de la declaración rendida en fecha 24 de enero de 2011, durante en el procedimiento administrativo disciplinario de destitución por el Inspector Rafael Ángel Alejos Sequera, quien con respecto al Agente Julio Oscar Gutiérrez Yánez, expuso que dicho funcionario “(…) se ausentó en fecha 25 de agosto de 2010, la cual era su guardia nocturna, debiéndose presentar el día siguiente a la misma, no presentándose, por lo que en fechas 26 y 27 de agosto de ese mismo año, fue reportado ausente al servicio, no presentando ningún justificativo por las ausencias a sus labores, solo manifestó en un informe que se había quedado dormido y por ello no asistió el día 25 de agosto de 2010”. (Vid. Folios 109 y 110 del expediente administrativo).
De igual forma, se verificó a los folios ciento once (111) y ciento doce (112) del mencionado expediente, la declaración proferida por el Sub-Inspector José Rubén Reyes, quien expuso lo siguiente: “Es el caso que me encontraba en el mes de agosto de 2010, como Supervisor del grupo ‘B’ de Patrullaje Vehicular de la Comisión de Cartanal y en fechas 25, 26 y 27 de agosto de 2010, el funcionario Agente Julio Oscar Gutiérrez Yánez no se presentó al servicio el día 25 de agosto de 2010 que le correspondía la segunda guardia nocturna, y al no presentarse ese día a cumplir con su servicio, debió presentarse al día siguiente de la ausencia, motivado a que no lo hizo fue reportado ausente los días subsiguientes que fueron 26 y 27 de agosto de 2010, es de hacer notar que al referido funcionario se le realizaron llamadas telefónicas a su teléfono personal, el cual es que está asentado en la planilla de servicios, siendo imposible la comunicación con el mismo (…)”.
También se constató al folió ciento trece (113) del expediente administrativo, boleta de citación de fecha 18 de febrero de 2011, dirigida al ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, a los efectos de que compareciera ante la Oficina de Control de Actuación Policial del estado Bolivariano de Miranda, para tratar asunto relacionado con la “Averiguación Administrativa de Carácter Disciplinario que adelanta esta Oficina”, la cual fue recibida el día 22 de febrero de 2011, quien rindió declaración en igual fecha, conforme consta a los folios ciento catorce (114) y ciento quince (115) del citado expediente.
De igual forma, riela al folio ciento veinte (120) de dicho expediente, notificación de fecha 1° de marzo de 2011, emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial, dirigida al ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, notificándole el inicio del procedimiento disciplinario de destitución, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual fue recibida el día 3 de marzo de 2011.
A los folios ciento veintiuno (121) al ciento veintitrés (123) corre inserta el “ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS”, de fecha 14 de marzo de 2011, al referido funcionario, debidamente suscrita por el mismo. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Al folio ciento veinticinco (125) cursa diligencia de fecha 14 de marzo de 2011, suscrita por el ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, asistido por el abogado José Luís Graterol, solicitando copia simple de todo el expediente, quien recibió las mismas el día 15 del mismo mes y año.
A los folios ciento veintinueve (129) al ciento treinta y siete (137) riela escrito de descargo, oportunidad en la cual también solicitó como pruebas testimoniales que se ampliara “(…) la declaración del funcionario José Rubén Reyes (…)” y se tomara declaración “(…) a los ciudadano LUIS ALEXANDER GUERRERO (…) y el ciudadano MARCO TULIO GOMEZ (sic) (…)”. (Mayúsculas del original).
Riela al folio ciento cuarenta y cuatro (144), auto de fecha 22 de marzo de 2011, mediante el cual se aperturó el lapso probatorio.
A los folios ciento cuarenta y seis (146) al ciento cuarenta y ocho (148) cursa escrito de promoción de pruebas de fecha 23 de marzo de 2011, ratificando la solicitud de las testimoniales de los precitados ciudadano, lo cual fue admitido por auto de igual fecha.
Cursa al folio ciento sesenta y tres (163) del citado expediente, Acta de fecha 24 de marzo de 2011, denominada “AMPLIACIÓN DE DECLARACIÓN” del ciudadano José Rubén Reyes, dejándose constancia en la misma que el aludido funcionario “RATIFICÓ EL CONTENIDO DE SU DECLARACIÓN (…) DEJANDO EXPRESA CONSTANCIA QUE EL FUNCIONARIO JULIO OSCAR GUTIÉRREZ YÁNEZ (…) NO PRESENTÓ EL CUESTIONARIO DE PREGUNTAS A REALIZARSELE EN EL CUAL SE ESPECIFICARA QUE ASPECTOS QUERIA (sic) ACLARAR (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
De igual forma al folio ciento cuarenta y seis (146) riela Acta de fecha 24 de marzo de 2011, por medio de la cual se dejó constancia que el funcionario “Promovente Agente JULIO OSCAR GUTIERREZ (sic), YANEZ (sic), no se presentó el día de hoy al acto de ampliación de la declaración del funcionario Sub-Inspector JOSÉ RUBEN (sic) REYES (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
A los folios ciento setenta y dos (172) al ciento setenta y cinco (175) corre inserto escrito de “Informes”, presentado en fecha 28 de marzo de 2011, por el ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez.
Riela al folio ciento setenta y siete (177) memorándum IAPEM/DE/OCAO/N° 0791/2011 de fecha 29 de marzo de 2011, dirigido al Consultor Jurídico del aludido Instituto, anexo al cual se le remitió el expediente administrativo, a los fines que emitiera su opinión sobre la procedencia o no de la destitución del recurrente.
Corre inserto a los folios ciento setenta y ocho (178) al ciento ochenta y cuatro (184) Oficio IAPEM/DE/CJ/N° 015-2011, de fecha 5 de abril de 2011, suscrito por el Consultor Jurídico del Instituto en referencia, quien consideró “(…) procedente la destitución del funcionario (…)”.
Mediante actas de fechas 14 y 15 de octubre de 2011, se dejó constancia tanto de la “Sesión N° 04-2011”, mediante de la cual se constituyó el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, como de la juramentación e instalación del referido Consejo Disciplinario, quienes recomendaron la destitución entre otros del “AGENTE JULIO OSCAR GUTIERREZ (sic) YANEZ (sic) (…) por estar incurso (…) en la causal (…) prevista en el supuesto establecido en el Articulo (sic) 97, cardinal 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (…)”. (Vid. Folios 190 al 195 del expediente administrativo).
De lo procedentemente expuesto, se desprende que la Administración dio fiel cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvaguardando los derechos e intereses del funcionario investigado, permitiéndole conocer los cargos que se formularon en su contra, los elementos sobre los cuales la Administración fundamentaba la investigación, tener acceso al expediente, asistencia jurídica, consignado sus escritos de defensa y promover los medios de pruebas que consideró pertinente para ejercer su defensa, por lo cual verifica esta Alzada que no se violentó el derecho a la defensa ni al debido proceso.
De igual modo, estima quien decide, que en el presente caso la causal 7 consagrada en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, fue debidamente verificada a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio de destitución, esto así, se observa que la averiguación administrativa llevada en contra del recurrente, dio como resultado que el Órgano disciplinario considerara al recurrente incurso en la causal relacionada con la “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos (…)”, cuya consecuencia jurídica es la destitución.
De tal manera que este Órgano Jurisdiccional, comparte el criterio asumido por el Tribunal de la causa, al señalar que “(…) el querellante no cumplió con su obligación los días de servicio que le correspondían, siendo que luego en su inasistencia del día 25 de agosto de 2010, debió asistir a la guardia del día 26 de agosto de 2010, al no asistir a ésta debió inclusive asistir a la guardia del día 27 de agosto de 2010, a los fines de cumplir con su obligación y de esta manera disfrutar de los días de descanso correspondientes, sin embargo no fue así. El funcionario no asistió los días siguientes a su falta y tampoco consignó pruebas justificadas que motivaran tal inasistencia, sino tan sólo arguyó una falla mecánica y cansancio extremo, siendo que ninguna de las dos circunstancias justificaron la ausencia a la obligación de cumplimiento de sus funciones (…)”, que “(…) de acuerdo con las actas que corren en el expediente administrativo, que el querellante tuvo su oportunidad para esgrimir los alegatos que considerara pertinentes, evacuar las pruebas que tuvieran ha lugar y oponer las defensas necesarias en resguardo de sus intereses legítimos dentro de un proceso, del cual fue notificado oportunamente (…)” y que “(…) el funcionario fue debidamente destituido por incurrir en la causal establecida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en ningún momento la circular creó delitos en sede administrativa (…)”.
Ello así, evidencia esta Alzada que el Juzgador de Instancia actuó apegado a la legalidad, pues del fallo objeto de impugnación se avizora que el mismo realizó un estudio detallado de la causa de destitución imputada al recurrente en el marco del procedimiento disciplinario de destitución, llevado a cabo por la Administración, y con fundamento a ello tomó su decisión. Así se decide.
-De la presunta “prescripción del procedimiento administrativo”
Dentro de este marco, la representación judicial del recurrente alegó, que “(…) el acto administrativo que se recurre se deriva de un procedimiento que se excedió del tiempo legalmente establecido para instruir un procedimiento disciplinario, el juzgador aun (sic) reconociendo que ciertamente el querellado se excedió en el tiempo fijado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y más aún el tiempo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no le atribuye el carácter de prescrito al procedimiento, perjudicando así el derecho de mi defendido a estar amparado por un procedimiento ajustado a derecho (…)”.
En torno al alegato referido a la prescripción del procedimiento disciplinario, esta Corte debe precisar el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece al efecto:
“La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.
De la disposición precedente se desprende que la Administración, dispone de un plazo de cuatro (4) meses para sustanciar el procedimiento administrativo, pudiendo prorrogarlo por dos (2) meses, cuando medie causa que lo justifique.
Ahora bien observa esta Corte, que pudiera ocurrir que una vez concluido el plazo legal para sustanciar, e inclusive, finalizado el plazo de prórroga, queden por practicar algunas actuaciones necesarias e importantes para el esclarecimiento de los hechos, actos u omisiones investigados, o con respecto a la presunta autoría.
En este mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación lo señalado en la Sentencia Nº 00799 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 11 de junio de 2002, en la cual se señaló, que el hecho que un acto administrativo sea dictado luego del vencimiento del lapso legalmente previsto, es decir, el incumplimiento de dicho formalismo, no ocasiona per se la nulidad del acto recurrido, puesto que dicho exceso pudiera producirse por virtud de que aún quedaban por practicar actuaciones por parte de la Administración, de gran envergadura para la resolución definitiva del asunto, a los fines de determinar la verdadera participación del Administrado en los hechos imputados, sin embargo, ello no exime a los organismo administrativos de decidir dentro de un lapso prudente (criterio reiterado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencias N° 2007-2280 y 2009-2008, de fechas 17 de diciembre de 2007 y 25 de noviembre de 2009, casos: Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y Contraloría del Municipio Baruta del estado Miranda, respectivamente).
En este sentido y circunscribiéndonos al caso in commento, observa esta Corte que el procedimiento disciplinario instruido en contra del querellante, se inició el 25 de febrero de 2011, tal como se evidencia del “ACTA DE DETERMINACIÓN DE CARGOS”, suscrita por la Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto recurrido, que corre inserta a los folios ciento dieciséis (116) al ciento dieciocho (118) del expediente administrativo, posteriormente en fecha 3 de marzo de 2011, el recurrente fue notificado del inicio de dicho procedimiento. Igualmente, se evidencia de los folios ciento veintinueve (129) al ciento treinta y siete (137) y del ciento cuarenta y seis (146) al ciento cuarenta y ocho (148) del referido expediente, que el querellante participó en la instancia administrativa a los fines de exponer sus respectivas defensas, presentando su último elemento probatorio el escrito de “Informes” en fecha 28 de marzo de 2011 (Vid. folios 172 al 175 del expediente administrativo).
Asimismo, se observa que en fecha 26 de abril de 2011, fue dictada la Resolución N° 031, objeto de impugnación, mediante la cual el Instituto Policial recurrido resolvió destituir al recurrente, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (Vid. Folios 10 al 14 del expediente administrativo).
Ello así, se evidencia que la tramitación y resolución del procedimiento sancionatorio instruido en contra del recurrente transcurrió desde el 25 de febrero de 2011, fecha en la cual se dio inicio al procedimiento disciplinario sancionatorio instruido en contra del querellante, hasta el 28 de marzo de 2011, fecha en la cual fue dictada el acto administrativo objeto de impugnación, por lo tanto la Administración Pública no excedió el lapso de cuatro (4) meses, previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cumpliendo así la parte recurrida con el lapso legalmente establecido para decidir la investigación sancionatoria, contrariamente a lo esgrimido por la parte apelante, razón por la cual esta Corte desecha el alegato del recurrente en torno a la prescripción del procedimiento administrativo. Así se decide.
-De la supuesta confesión del querellado
Al respecto, la parte apelante esgrimió que (…) la confesión del querellado de que realizo (sic) el acto de formulación de cargos sin la presencia del querellado, el sentenciador que no es relevante que esté presente o no el funcionario, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso de manera grosera, toda vez que en un estado de derecho todos los ciudadanos tiene (sic) derecho a que se e (sic) impongan de las presuntas faltas que haya cometido, resulta absurdo y absolutamente ilegal que se exprese haber cumplido con una notificación sin que el destinatario la reciba”.
En ese sentido es necesario traer a colación lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 89 (...)
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público” (Negrillas de esta Corte).
De la norma antes transcrita, se desprende, que la Administración debe notificar al funcionario investigado de los cargos formulados en su contra, a los fines de ejercer su derecho a la defensa, por lo tanto el referido acto de formulación no debe ser dictado en presencia del funcionario público, basta con su notificación.
Sobre este particular, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, en fecha 14 de marzo de 2011, fue debidamente notificado del acta de formulación de cargos imputados en su contra, tal como se observa del folio ciento veintiuno (121) del expediente administrativo, por lo cual tuvo conocimiento de los hechos por los cuales estaba siendo investigado, así como de los lapsos que tenía para presentar su escrito de descargo y desvirtuar lo imputado en su contra, contrariamente a lo alegado por el recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación.
En ese sentido, resulta innecesario la presencia del recurrente en la formulación de los cargos imputados en su contra, por cuanto fue debidamente notificado de dicha formulación, cumpliendo así con lo previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compartiendo así esta Corte lo considerado por el Juzgado Superior referente a que “(…) la no comparecencia del funcionario al acto de Formulación de Cargos y que sin embargo, fueron formulados, no acarrea la violación al derecho a la defensa (…)”, por cuanto fue oportunamente notificado del mismo, en consecuencia esta Alzada debe desechar el argumento esgrimido por la parte apelante. Así se decide.
Por último, el ciudadano la representación judicial del ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, alegó que “(…) el fallo decide darle nuevamente el valor a una circular (sic) ilegal e inconstitucional toda vez que el salario es inembargable y resulta evidente que si el querellado descuenta el pago de los días que presuntamente falto (sic) injustificadamente el accionante no puede además de ello aplicar una medida de destitución por los mismos días, toda vez que sin ninguna duda está sancionado dos veces a una misma persona por los mismos hechos (…)”.
Dentro de este marco, esta Corte considera necesario indicar que si bien la Administración presuntamente descontó el cesta ticket y el salario diario del recurrente, los días que falto injustificadamente, y posteriormente resolvió destituirlo, ambas actuaciones no constituyen una doble sanción por los mismos hechos investigados, como lo alega el apelante, por cuanto tanto el salario como el pago por concepto de bono de alimentación sólo podrá ser cancelado al funcionario público que realice efectivamente su jornada laboral, a menos que la inasistencia se deba a causas no imputables a su persona, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Alimentación para los trabajadores (aplicable de forma análoga en caso de funcionarios públicos), sin embargo, visto que el recurrente efectivamente se ausentó injustificadamente a su lugar de trabajo durante tres (3) días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, lo cual trajo como consecuencia la sanción de su destitución, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la Administración podía proceder a descontar tanto el monto correspondiente al salario como al beneficio de cesta tickets por derivar su pago de la prestación del servicio.
En ese sentido, este Tribunal Colegiado comparte el criterio expuesto por el Juzgado Superior, al señalar que “(…) al no demostrarse en autos que las inasistencias del funcionario fueron justificadas procedía el descuento denunciado, sin que constituyera en ningún momento una doble sanción (…)”, en consecuencia este Tribunal Colegiado debe desestimar dicho argumento. Así se decide.
En base a las consideraciones anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 1° de junio de 2012, por la apoderada judicial del ciudadano Julio Oscar Gutiérrez Yánez, y en consecuencia CONFIRMA el fallo proferido en fecha 30 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 1° de junio de 2012, por la apoderada judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO OSCAR GUTIÉRREZ YÁNEZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental

JAIME SANDOVAL

Exp. Nº AP42-R-2013-001173
AJCD/24/74

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2014-____________.

El Secretario Accidental