EXPEDIENTE Nº AW42-X-2014-00042 JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El día 5 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 309/2014, de fecha 23 de abril de 2014, emanado del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro-Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Carmen Montilla de Anzola, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.784, actuando en representación de la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBÚ, inscrita ante el Registro Subalterno Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara bajo el Nº 4, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo Noveno en fecha 24 de mayo de 1984, contra la resolución Nº 0530, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), la cual condenó a la recurrente al pago de “doscientos treinta y dos mil quinientos cuarenta y tres bolívares con treinta y un céntimos (Bs. F. 232.543,31)”, por concepto de diferencias no depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 8 de octubre de 2012, en cumplimiento de la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la sentencia Nº 1771, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2011, que ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de causas como la de autos a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. En fecha 6 de mayo de 2014, se dio cuenta a esta Corte del recibo del expediente y se designó ponente al ciudadano Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 11 de junio de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia Nº 2014-0812, mediante la cual aceptó la competencia y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que se pronunciara sobre la admisibilidad de la presente causa. El día 17 de junio de 2014, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido el 19 del mismo mes y año. En fecha 25 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró la admisión de la demanda de nulidad interpuesta, ordenó practicar notificación a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y al Procurador General de la República, asimismo ordenó comisionar al Tribunal Competente a los fines que notificara a la sociedad civil Universidad Yacambú, igualmente se acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada y se ordenó remitir el expediente judicial a esta Corte una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas a los fines que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 30 de junio de 2014, se dejó constancia que en esa misma fecha se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte, siendo recibido el día 1 de julio de 2014. En fecha 1 de julio de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Así, realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 15 de enero de 2009, la representación judicial de la Sociedad Civil Universidad Yacambú, interpuso “Recurso Contencioso Tributario” conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “[en] fecha 19 de septiembre de 2008, la Administración Tributaria del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el funcionario José Gregorio Jiménez, titular de la cédula de identidad No. 7.442.955, supuestamente suficientemente autorizado por el BANAVIH, a través de la credencial 231 de fecha 30 de junio de 2008 ordenó fiscalización a [su] representada por los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y los meses de enero a julio del año 2008 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “1. Con base a lo dispuesto en el artículo 12, numeral 15 del Decreto No. 6072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en concordancia con los artículos 172 y 173 ejusdem, levantó el acta de reparo No. 01 con fecha 19 de septiembre de 2008 […]”. (Destacado del original). Que “[…] previo a los alegatos contra las pretensiones fiscales de la Administración Tributaria del BANAVIH, conviene establecer si los aportes al Fondo de Ahorro Habitacional establecido en el Decreto No. 6072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y [sic] en concordancia con los artículos 172 y 173 ejusdem [sic] constituye una contribución especial de seguridad social de las denominadas contribuciones parafiscales establecidas en el artículo 12 del Código Orgánico Tributario vigente […]”. Aludió a “[…] la falta de validez del Acta de Reparo No. 01 de fecha 19 de septiembre de 2008, y en consecuencia la Resolución número 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008, por cuanto: La competencia de los funcionarios públicos se rige [sic] por lo establecido en las leyes, por lo que los actos jurídicos producidos sin sujeción a las normas, son nulos […]”. (Destacado del original). Que “[…] la competencia legal de los funcionarios de la Administración Tributaria del BANAVIH está establecida genéricamente en el Código Orgánico Tributario y especifica y [sic] fundamentalmente en la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y, su Reglamento y en la Ley Orgánica del Trabajo por lo que a las normas contenidos [sic] en dichos textos debe someterse de modo estricto al ejercicio de la gestión de los funcionarios, pues de no ajustarse a ellas, los actos jurídicos producidos sin su sujeción, son nulos […]”. Argumentó que, “[…] al observar en el Acta de reparo que en ningún momento se cita la Providencia Administrativa que faculte al funcionario actuante en cuanto a su fiscalización, aun cuando el acto administrativo haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las normativas al referido órgano (BANAVIH), resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria, el Código Orgánico Tributario, luego la actuación fiscal no se corresponde con la materia establecida y ordenada por el artículo 178 ejusdem por no existir la Providencia Administrativa en cuestión […]”. Alegó, “[…] en cuanto a los períodos que se fiscalizaron hace suponer que el órgano competente aún no consideró que los meses de los años: 2000, 2001, 2002, 2003, y parte del año 2004, esto es los meses de enero a agosto inclusive están prescritos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, hecho éste que corrobora aún más la extralimitación y en consecuencia incorpora períodos prescritos no autorizados por lo que ale[gó] la prescripción de dichos períodos […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “La resolución recurrida No. 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008, así como el Acta de fiscalización No. 01 de fecha 19 de septiembre de 2008 que le sirvió de soporte, son nulas por incurrir en un error de interpretación de la norma que le sirve de sustentación para establecer la base imponible sujeta a gravamen, en efecto conforme pauta el Código Orgánico Tributario, la base de cálculo, elemento esencial del tributo, debe ser establecida en una ley, su regulación debe hacerse por vía legal […]”. (Destacado del original). Que, “De acuerdo a lo establecido en los Artículos de las Leyes que han regido el Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional, originalmente la contribución establecida a cargo de los patronos y los trabajadores tanto del Sector Público como Privado a fin de sufragar los gastos del órgano que administra tal contribución especial, estaba constituida por ‘el dos por ciento (2%) y uno por ciento (1%) de su remuneración mensual básica, tal como lo establecía el artículo 17 de la Ley de Política Habitacional y luego posteriormente (sic) fue reformada la norma conforme a los artículos 172 y 173 […]”. (Destacado del original). Que, “[…] a los fines de la determinación del total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones que servirán de base imponible para el cálculo de los aportes tanto del empleador y del trabajador el legislador remitió en 1990 a las disposiciones pertinentes de la Ley del Trabajo, de allí que debemos acudir a las normas sobre salario a las normas sobre salario, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 4.240 Extraordinaria de fecha 20 de diciembre de 1990 y la reforma de la misma Ley publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, por ser éstas las que se encontraban vigentes para la fecha en que se causaron los Tributos a que se contrae el Acta y la Resolución objeto de impugnación […]” Concluyó, que “[…] con base a una interpretación concatenada de los Artículos que han regido y rigen el Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional, tanto en la Ley de Política Habitacional como la Ley de Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la base imponible aplicable a los fines de la determinación de los denominados -impropiamente- ‘Impuestos a la Nómina’, no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal devengado por el trabajador, en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se cause el pago […]”. (Destacado del original). Mientras que, “[…] en lo que respecta a la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa, debe señalarse que si bien la Ley Orgánica del Trabajo, reconoce naturaleza salarial a las utilidades, al igual que a otros muchos conceptos que componen el denominado salario integral, aquellas no forman parte integrante del salario normal, y, por tanto, no pueden ser incluidas dentro de la base imponible para el cálculo del aporte patronal y de los trabajadores previsto en los artículos de las Leyes y sus reformas a que se refiere el Fondo de Ahorro Habitacional como lo pretende la actuación fiscal […]”. Que “[…] las utilidades no forman parte del salario normal y las percepciones de carácter accidental, por tratarse de remuneraciones accesorias y complementarias, de carácter anual una y aleatorias otras, […] podemos concluir que las mismas no forman parte de la base imponible establecida por el legislador en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de las contribuciones, tasas o impuestos que correspondan pagar a los empleadores y trabajadores con ocasión de la relación de trabajo, por lo que la pretensión del BANAVIH de incluir todos los ingresos mensuales percibidos por el trabajador o el salario integral, en la base de cálculo del aporte del empleador y los trabajadores previsto en las disposiciones objeto de análisis en la presente impugnación, resulta absolutamente ilegal […]”. (Destacado del original). En cuanto a la medida de suspensión de efectos de los actos recurridos, alegó que “De conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y en concordancia con el artículo 21, párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y señalados los argumentos legales que le asisten a [su] representada sobre la falta de validez de los actos administrativos impugnados y tratándose de un acto de efectos particulares y dados los supuestos de la probabilidad potencial de que el contenido dispositivo de la Sentencia pueda quedar disminuido en su quantum económico en razón de haberse tomado una base imponible de contenido ilegal, tal como lo ha pronunciado el Tribunal Noveno de lo Contencioso Tributario de la Región Capital en razón de la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de que tal contribución constituye un tributo y dado el comportamiento de buena fe que ha dado lugar a la contribuyente al no oponerle descargos administrativos ni recurso jerárquico a que tenía derecho de acuerdo al Código Orgánico Tributario, pero ante la actitud contumaz de la Administración Tributaria del BANAVIH en sostener este tipo de reparo ante los contribuyentes en general, a pesar de lo ya decidido en infinidad de casos a raíz de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a otras contribuciones, no puede conllevar a presumir por parte de la Administración Tributaria del BANAVIH de que existía un temor razonable de un daño jurídico para ella, sino por el contrario es a [su] representada la que le perjudicaría […]”. (Destacado del original). Manifestó, que “[…] la no suspensión de los efectos, ya que ello conllevaría al desembolso de flujos importantes de dinero que puedan llevar a [su] representada a afectarla en el curso de sus actividades universitarias y en el desarrollo del proceso judicial cambiar su situación patrimonial, por el contrario, desde este punto de vista se mantendría el equilibrio patrimonial y en el supuesto negado de una condenatoria final, dada su condición de institución en marcha estaría en mejor condición y garantizaría fuentes de trabajo estables que como hecho social está obligada junto con el nuevo estado social de derecho […]”. En lo que respecta al fumus bonis iuris señaló que “[…] en el caso de autos que [su] representada la instrumentalidad de la procedibilidad de la suspensión de los efectos como medida están justificados dada la probabilidades de las altas razones que le asisten acerca de cual [sic] podrá ser el contenido de la providencia principal […]”. Apuntó, en cuanto al periculum in damni que “[…] la no-suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos traería como consecuencia la exigencia del pago de la totalidad de los presuntos reparos por concepto de contribuciones, multas y accesorios por parte de la Administración Tributaria, sin constituir actos administrativos definitivamente firmes y que por el sólo hecho de gozar de la presunción de legitimidad, ellos no adolezcan de vicios que pongan en duda su legitimidad y en consecuencia su nulidad, lo que no puede dejar a dudas las lesiones graves, o de difícil reparación que se le causaría a [su] representada, ante la alta potencialidad acerca del contenido de la futura providencia principal […]”. Finalmente, “En virtud de todos los razonamientos expuestos, solici[tó] respetuosamente al Tribunal declare la improcedencia del reparo formulado por el BANAVIH a [su] representada” (Destacado del original). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer de la presente demanda que se circunscribe a la solicitud de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008 y el Acta de Reparo Nº 01 de fecha 19 de septiembre de 2008, emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en la cual condenó a la recurrente al pago de la cantidad de doscientos treinta y dos mil quinientos cuarenta y tres bolívares con treinta un céntimos (Bs.F. 232.543,31), por concepto de diferencias no depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el período comprendido entre el año 2003 y el año 2008 y sus respectivos rendimientos, tal Providencia estableció lo siguiente: “El concepto del ingreso total mensual, establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una figura determinada por la propia Ley, el cual consiste en toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, de forma dineraria, carácter salarial y que están a la libre disposición del trabajador, por lo tanto, no sólo debe considerarse la remuneración devengada por los trabajadores en forma regular y permanente durante el mes, sino incluir además todas aquellas remuneraciones que no integran el salario normal, tales como horas extras, diferencias de sueldo, bonos salariales o vacacionales, comisiones, utilidades y se exceptúan aquellas percepciones cuya naturaleza no sean de carácter salarial. En cuanto a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sean causado, se insiste en manifestar que sólo se tomará como parte del ingreso cuando fueren percibidos, generando el aporte correspondiente como lo previene la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. […Omissis…] En cuanto al concepto de Salario Integral, [esa] Gerencia se ha acogido a lo establecido por la Sala de Casación Social, concepto utilizado de forma reiterada y así lo declara, [esa] Sala en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expediente No. AA60-S-2004-000122. […Omissis…] El aporte habitacional forma parte del patrimonio del trabajador, a través del ahorro de sus propios ingresos (independientemente de la obligatoriedad) del aporte de cantidades de dinero puestas por el trabajador y el patrono a la disposición temporal del Estado, para poner en marcha un mecanismo de concreción individual de ayuda ante probables necesidades en materia habitacional. Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por su representada de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con el Artículo aplicable para cada año revisado, al no tomar íntegramente la base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). En consecuencia [esa] Gerencia resuelve: a) De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando mediante Providencia Administrativa No. 011 de fecha 01 de agosto de 2008, publicado en Gaceta Oficial No. 39.040, NOTIFICA a CARMEN MONTILLA DE ANZOLA en su condición de Representante Legal de la empresa SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBÚ, C.A. que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de Octubre de 2.008, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. F. 188.312,55). Igualmente [deben] notificar, que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar al mes de SEPTIEMBRE DE 2008, por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. F. 44.230,76) serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado a la norma vigente para cada periodo revisado y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad cada periodo revisado y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (BS. F. 232.543,31). Es de resaltar que la tasa de interés anual para el cálculo d los rendimientos es aquella para las cuentas de ahorro que establece el Banco Central de Venezuela. b) Declarar inadmisible el recurso se reconsideración contra el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 19-09-08 interpuesto por su representada en fecha 22 de Octubre de 2008, por cuanto la Fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúscula del original]. Ahora bien, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte recurrente, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones: Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Órgano Jurisdiccional partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial [Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298]. Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año, vigente para el momento en que se ejerció el Recurso de Nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar, el cual establece: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte]. Así, el artículo anteriormente citado hace referencia en primer lugar a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguidas, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del Juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama. En ese mismo orden de ideas, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. La apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. [Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003]. Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. [La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299]. Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. [Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003]. En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio]. De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0530, dictada por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 18 de noviembre de 2008, siendo que, se insiste, a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a forma de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Así las cosas, es oportuno destacar que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad pretende enervar los efectos de la antes identificada resolución emanada del BANAVIH que resolvió ordenar pagar la cantidad de doscientos treinta y dos mil quinientos cuarenta y tres bolívares con treinta un céntimos (Bs.F. 232.543,31) a la parte recurrente, correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), durante el período comprendido entre el año 2003 y el año 2008 y sus respectivos rendimientos, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. A tal efecto, toda vez que como quedó suficientemente expuesto anteriormente los requisitos para la procedencia de la medida cautelar son concurrentes, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar en primer lugar el requisito referido al periculum in mora: Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo denominado “SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, que “[…] la no-suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos traería como consecuencia la exigencia del pago de la totalidad de los presuntos reparos por concepto de contribuciones, multas y accesorios por parte de la Administración Tributaria, sin constituir actos administrativos definitivamente firmes y que por el sólo hecho de gozar de la presunción de legitimidad, ellos no adolezcan de vicios que pongan en duda su legitimidad y en consecuencia su nulidad, lo que no puede dejar a dudas las lesiones graves, o de difícil reparación que se le causaría a [su] representada, ante la alta potencialidad acerca del contenido de la futura providencia principal […]”. [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar, es decir es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA). En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Ahora bien, de las actas que rielan en el presente cuaderno de medida, se evidencia de los medios probatorios las siguientes documentales: - Documento de Constitución de la Sociedad Civil Universidad Yacumbu, protocolizado en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. [folio veintiséis (26) al treinta y dos (32) del presente expediente]. - Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 19 de septiembre de 2008 realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). [folio cuarenta y dos (42) del presente expediente]. - Cálculo de Retención del 3% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de fecha 28 de julio de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el cual se observa la fiscalización del año 2003 al 2008. [Folio cuarenta y tres (43) al cuarenta y nueve (49) del presente expediente]. - Acta de Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (Cinco Días) y (Siete Días) de fecha 19 de septiembre de 2008, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). [folio cincuenta (50) y cincuenta y uno (51) del presente expediente]. - Providencia Administrativa Nº 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008, dirigida a la sociedad civil Universidad Yacambú, C.A., por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). [folio cincuenta y tres (53) al cincuenta y siete (57) del presente expediente]. De lo anteriormente descrito, de los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora a esta Corte, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, que no pudiera ser perfectamente subsanado al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces, en el específico caso que se estudia, evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración, el cual fue determinado a través de la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ni tampoco precisó el por qué tal pago no sería objeto de compensación en el determinado caso de que la sentencia definitiva fuese declarada con lugar en la oportunidad procesal correspondiente, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la sociedad mercantil recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, o en determinado caso debió explanar las razones por las cuales -a su decir-, el pago de lo determinado en la fiscalización impugnada constituiría un perjuicio “de orden económico y material”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar el requisito relativo al peligro de infructuosidad del fallo, en virtud de la deficiente actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la abogada Carmen Montilla de Anzola, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.784, actuando en representación de la SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBÚ, inscrita ante el Registro Subalterno Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara bajo el Nº 4, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo Noveno en fecha 24 de mayo de 1984, contra la resolución Nº 0530, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), la cual condenó a la recurrente al pago de doscientos treinta y dos mil quinientos cuarenta y tres Bolívares con treinta y un céntimos (Bs. F. 232.543,31), por concepto de diferencias no depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Exp. Nº AW42-X-2014-00042 ELFV/27 En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. El Secretario Accidental.