TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000035
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 22 de mayo de 2014, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, cuaderno separado en el cual se tramita la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto AP42-G-2014-000184, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Youssif Georges Barche, titular de la cédula de identidad N° 10.488.390, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil PERFUMERÍA Y COSMÉTICOS LA ECONÓMICA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 13 de noviembre de 1984, bajo el N° 18, Tomo 33-A-1984, Segundo, Expediente N° 178.482, debidamente asistido por el abogado Charbel Raffoul Zacarías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 41.452, contra el acto administrativo contenido en la decisión de multa por incumplimiento de obligaciones de carácter colectivo, N° OAP-D-DGF-2014-000130, de fecha 12 de marzo de 2014, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), a través del cual sancionó a la referida empresa con una multa de cien Unidad Tributarias (100 U.T), equivalentes a la cantidad de doce mil setecientos bolívares exactos (Bs. 12.700,00), por haber incurrido en una “infracción muy grave”, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 del literal “c” del artículo 86 de la Ley de Seguro Social, en concordancia con lo establecido en el artículo 87 numeral 3 ejusdem.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil Perfumería y Cosméticos la Económica, C.A., de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de mayo de 2014, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 12 de mayo de 2014, el ciudadano Youssif Georges Barche, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Perfumería y Cosméticos la Económica C.A., debidamente asistido por el abogado Charbel Raffoul Zacarías, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “En fecha 12 de Marzo del año 2014, la funcionaria MIRLIN YASUMARI HERRERA FARIAS (…), adscrita a la Dirección General de Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se presento (sic) a la empresa PERFUMERIA (sic) Y COSMETICOS (sic) LA ECONOMICA, (sic) C.A., y mediante ACTA DE REQUERIMIENTO DE DOCUMENTOS N°DGF-ARD-00013012014, la cual lleno (sic) en el momento a mano con su Puño y letra (…), acudió SEGÚN EL PROPIO ACTA DE REQUERIMIENTO (…) con la finalidad de verificar el oportuno cumplimiento de todas las obligaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitando entre otras cosas: 1) Registro de Información Fiscal (R.i.F) (sic); 2) Forma 14-01; 3) Tres ultimas (sic) ordenes (sic) de pago emitidas por IVSS y los depósitos bancarios; 4) Acta Constitutiva mas (sic) ultimas (sic) Actas de Asamblea Estatutarias; 5) Registro Patronal de Asegurados; 6) Copia de la cedula (sic) de identidad del Empleador representante legal (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Alegó, que los referidos “DOCUMENTOS (…) FUERON SOLICITADOS A UNA PERSONA LLAMADA MARIELA FLORES, QUE NO TRABAJA EN ESTA EMPRESA FISCALIZADA, NI ESTA EN LA NOMINA (sic) DE LA EMPRESA PERFUMERIA (sic) Y COSMETICOS (sic) LA ECONOMICA (sic) SINO QUE ES UNA PROMOTORA DE UNA EMPRESA DE MACHANDISE, CUYA LABOR ES EL IMPULSO DE VENTAS DE UN DETERMINADO PRODUCTO DE UNA EMPRESA DISTRIBUIDORA O FABRICANTE”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Argumentó que “(…) la ciudadana MARIELA FLORES, le informo (sic) a los funcionarios actuantes que el representante legal de la empresa no se encontraba en ese momento YA QUE TENIA (sic) UNA EMERGENCIA MEDICA CON SU PAPA, (sic) AL CUAL TUVO QUE TRASLADARLO CON CARÁCTER DE URGENCIAS A LA CLINICA (sic) (…). Sin embargo la funcionario (sic) actuante levanto un ACTA DE HACER CONSTAR, N° DGF-AHC-2014/000130, la cual lleno (sic) en el momento a mano con su puño y letra, el dia (sic) Doce (12) de Marzo del año 2014 (…), es decir, el mismo día de la fiscalización (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Esgrimió, que “Dicha Acta de hacer constar fue firmada por la PERSONA LLAMADA MARIELA FLORES, QUE NO TRABAJA PARA ESTA EMPRESA FISCALIZADA, NI ESTA EN LA NOMINA (sic) DE LA EMPRESA PERUMERIA (sic) Y COSMETICOS (sic) LA ECONOMICA (sic) (…)” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “(…) el mismo día de la fiscalización, y elaboración de Acta de Hacer Constar, Doce (12) de Marzo del año 2014, fue NOTIFICADA DE DECISION (sic) DE MULTA POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE CARACTER COLECTIVO, signada bajo el numero (sic) OAP-N-DGF-2014-000130, llenada en parte con Maquina (sic) de escribir u computadora y rellenada a puño y letra por la funcionario actuante y firmada por la JEFE DE LA OFICINA ADMINISTRATIVA ciudadana TAMAR LICETH CONTRERAS ZAMBRANO. (QUIEN NO SE ENCONTRABA EN LA FISCALIZACION, (sic) SINO QUE LA NOTIFICACION (sic) ESTABA FIRMADA EN BLANCO Y LA FUNCIONARIA QUE FISCALIZO (sic) LA RELLENO A MANO CON SU PUÑO Y LETRA). LO QUE CLARAMENTE SE EVIDENCIA Y SE COMPRUEBA QUE LA SANCION (sic) YA ESTABA ELABORADA ANTES DE REALIZAR LA FISCALIZACION (sic)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Señaló, que el referido acto fue recibido y firmado “(…) por parte de la empresa por la ciudadana MARIELA FLORES, QUIEN COMO SEÑALAMOS ANTERIORMENTE, NO TRABAJA NI PERTENECE A LA NOMINA DE LA EMPRESA PERFUMERIA (sic) Y COSMETICOS (sic) LA ECONOMICA, (sic) C.A, SINO QUE ES UNA PROMOTORA DE UNA EMPRESA DE MACHANDISE (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Arguyó, que “De la revisión de las Actas de Inspeccion (sic) se puede evidenciar que es falso que se impidió la fiscalización, negando el acceso a la empresa, SIMPLEMENTE EL DUEÑO y ADMINISTRADOR DE LA EMPRESA PERFUMERIA (sic) Y COSMETICOS (sic) LA ECONOMICA, (sic) POR CAUSAS DE FUERZA MAYOR Y EXCUSABLE Y PLENAMENTE JUSTIFICADA NO ESTABA ESE DIA (sic) EN LA EMPRESA (POR ESTAR SU PAPA (sic) ENFERMO, DELICADO DE SALUD Y HOSPITALIZADO). Por ende los supuestos de multa aplicados (...) no concuerdan y no tienen fundamentos ni de hecho ni de derecho, y EL (sic) NUCLEO (sic) VECTOR que caracteriza este articulo (sic) para la imposición de la sanción esta CARENTE. Si bien es cierto el Dueño (sic), propietario o administrador de la empresa PERFUMERIA (sic) Y COSMETICOS (sic) LA ECONOMICA, (sic) no se encontraba para el momento de verificar la documentación, no menos cierto es que existen elementos concurrentes y perfectamente validos como es entre otras cosas: -QUE PUDIERON PREGUNTARLE A LOS TRABAJADORES SI ESTABAN INSCRITOS EN EL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO; -LA DOCUMENTACION (sic) ESTABA PEGADA EN LA ENTRADA DEL LOCAL; -LA EMERGENCIA MEDICA IMPIDIO (sic) QUE EL EMPLEADOR FUERA A TRABAJAR ESE DIA (sic); -LA EMPRESA ESTA AL DIA (sic) CON TODA LA DOCUMENTACION (sic) Y EL PAGO DE LOS COMPROMISOS FISCALES, Y TRIBUTARIOS”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Denunció que “(…) la mencionada Providencia carece de las formalidades o requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública y su inobservancia podría ser sancionada con la nulidad del acto”. (Resaltado del original).
Asimismo, esgrimió que “(…) el referido acto administrativo fue emitido sin cumplir con un requisito esencial como lo es el nombre de la persona u órgano a quien va dirigido, es decir, el destinatario. No se indicó expresamente con grafismos propios del formato de la autorización la identificación del contribuyente, ni el domicilio fiscal donde se verificaría el cumplimiento de dichos deberes formales; sino que los datos identificatorios (sic) del recurrente aparecen escritos a mano por la funcionaria actuante (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
Alegó, que el acto objeto de impugnación “(…) violó (…) el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y desarrollado por la jurisprudencia de los tribunales de la República”.
Indicó, que en los casos donde (…) la Administración actué según su prudente arbitrio, debe mantener su actuación ajustada a cierto parámetros legales, así, en el caso objeto de la presente decisión, se considera que si bien es cierto que la ley (sic) otorga al ente administrativo la facultad de verificar a un grupo de contribuyentes, ello no implica que para esos casos la Administración pudiera escapar a las formalidades legales correspondientes a la emisión de la Autorización o Providencia Administrativa, pues el texto legal es suficiente explicito cuando señala la obligación de emitir AUTORIZACION (sic) EXPRESA y en ningún momento se exonera a la Administración del cumplimiento de tal deber por el hecho de investigar a un grupo de contribuyentes. En todo caso, debió el ente fiscalizador expresar en la Providencia los criterios utilizados para clasificar a dichos contribuyentes, con el fin de circunscribir dentro de ese criterio el despliegue de los funcionarios fiscales y permitir un control más ajustado”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Precisó, que “La Administración emite este tipo de providencia en blanco, en consideración a que estos operativos abarcan un número indeterminado de contribuyentes y ante la imposibilidad real de prever cuales serán efectivamente objeto de verificación, la Administración autoriza al fiscal a realizar el procedimiento y es éste el encargado de realizar la identificación del contribuyente al momento de iniciar la investigación. Esto obedece a una forma adoptada por la Administración Tributaria, en la búsqueda de la mayor eficacia administrativa en tales operativos, atendiendo a la buena fe que debe privar en los funcionarios que actúan en nombre del Estado, no obstante, es claro que tales actos, de la forma en que son emitidos constituyen una carta abierta a arbitrariedades e iniquidades, pues, en todo caso debe la Administración incluir de la providencia, si no los datos particulares de cada contribuyente, cuando menos una expresión motivada de los criterios de clasificación que se toman en cuenta para el operativo. Ello con ajuste a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) en su articulo (sic) 12 (…)”. (Subrayado del original).
Precisó, que “(…) la fiscal actuante fundamentó su competencia para efectuar el procedimiento de verificación al contribuyente YOUSSIF GEORGES BARCHE en su carácter de propietario del fondo de comercio PERFUMERIA (sic) Y COSMETICOS (sic) LA ECONOMICA., (sic) (…) sin embargo, a través de esta motiva se ha explicado que tal acto autorizatorio (sic) fue emitido en contravención de los requisitos legales correspondientes, de modo que al determinar la nulidad del mismo, la funcionaria actuante quedaba despojada de la legitimación que le facultaba a realizar la revisión y verificación al contribuyente YOUSSIF GEORGES, BARCHE en su carácter de propietario; del fondo de comercio Perfumeria (sic) y Cometicos (sic) La Economica, (sic) de alli (sic) que forzosamente SOLICITAMOS la nulidad del acto recurrido (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Por otra parte, denunció que “Lo establecido en la Ley de Seguros claramente viola el Derecho a la Defensa, y el Derecho a la Inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al ser condenado a una Sanción (sic) sin poder ejercer el Derecho a la Defensa y peor aun que para poder ejercer cualquier recurso por ante El Instituto Venezolano de Los (sic) Seguros Sociales dicha Ley exige que se cancele primero la sanción impuesta”.
Insistió, que “(…) HUBO UN EXCESO POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, y al acudir a las oficinas del Seguro Social, SE NEGARON A RECIBIR EL ESCRITO DE RECONSIDERACION (sic) Y JERARQUICO, (sic) alegando que primero se debía cancelar la MULTA y luego ejercer el DERECHO A LA DEFENSA”. (Mayúsculas del original).
Planteó, que “(…) en aras del SAGRADO DERECHO DE EJERCER LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, ES QUE SOLICITAMOS LA SUSPENSION (sic) DE LOS EFECTOS EN EL PRESENTE ACTO, SOLICITANDO POR ENDE LA SUSPENSION (sic) DE LA MULTA O SANCION (sic) QUE SE ESTA OBLIGANDO A CANCELAR A LA EMPRESA PERFUMERIA (sic) Y COSMETICOS (sic) LA ECONOMICA (sic)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Consideró, que (…) la Ley de Seguros (sic), que obliga a cancelar la sanción primero para poder ejercer el Derecho a la Defensa, coliden, en primer término, con el principio de Igualdad de las personas ente (sic) la ley (sic), establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en segundo lugar, con los derechos fundamentales garantizados en el artículo 49 eiusdem. Asimismo, violentan y desconocen el principio de la doble instancia y el derecho a recurrir (…)”.
Por todo lo anterior, solicitaron “(…) la nulidad de la Providencia y las actuaciones fiscales subsiguientes, igualmente solicitamos como corolario de lo anterior, la nulidad de DECISION (sic) DE MULTA POR OBLIGACIONES DOCUMENTALES DE CARÁCTER COLECTIVO, firmada por LA JEFE DE OFICINA ADMINISTRATIVA ciudadana TAMAR LICETH CONTRERAS ZAMBRANO, signada bajo el numero (sic) OAP-D-DGF-2014-000130 y como consecuencia de lo anterior la anulación de la planilla de liquidación de las sanciones (…)” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión de fecha 20 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pasa conocer respecto de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto contra el acto administrativo contenido en la decisión de multa por incumplimiento de obligaciones de carácter colectivo, N° OAP-D-DGF-2014-000130, de fecha 12 de marzo de 2014, emanado de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a través del cual sancionó a la sociedad mercantil Perfumería y Cosméticos la Económica C.A., con una multa de cien Unidad Tributarias (100 U.T), equivalentes a la cantidad de doce mil setecientos bolívares exactos (Bs. 12.700,00), por haber incurrido en una infracción muy grave, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 del literal “c” del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, en concordancia con lo establecido en el artículo 87 numeral 3 ejusdem., y a tales efectos, observa lo siguiente:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Resaltado de esta Corte).
De la norma trascrita se desprende, en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Subrayado de esta Corte).
Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo, por tanto, no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., vs Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por último, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo contenido en la “decisión de multa por incumplimiento de obligaciones de carácter colectivo”, N° OAP-D-DGF-2014-000130, de fecha 12 de marzo de 2014, dictado por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante el cual sancionó a la sociedad mercantil Perfumería y Cosméticos la Económica C.A., con una multa de cien Unidades Tributarias (100 U.T), equivalentes a la cantidad de doce mil setecientos bolívares exactos (Bs. 12.700,00), por haber incurrido supuestamente en una infracción muy grave, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 del literal “c” del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, en concordancia con lo establecido en el artículo 87 numeral 3 ejusdem, dado que detectó que el empleador de dicha empresa impidió la ejecución de lo establecido en el artículo 90 de la aludida norma legal, así como también lo previsto en los artículos 89, 183 y 186 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, tal como se evidencia de los folios veintiuno (21) al treinta (30) del presente cuaderno separado.
Ello así, la representación judicial de la sociedad mercantil Perfumería y Cosméticos la Económica C.A., argumentó en su escrito libelar, sobre tal solicitud que la “(…) Ley de Seguros (sic) claramente viola el Derecho a la Defensa, y el Derecho a la Inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al ser condenado a una Sanción sin poder ejercer el Derecho a la Defensa y peor aun que para poder ejercer cualquier recurso por ante El Instituto Venezolano de Los (sic) Seguros Sociales dicha Ley exige que se cancele primero la sanción impuesta”.
Asimismo, consideró que “(…) HUBO UN EXCESO POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, y al acudir a las oficinas del Seguro Social, SE NEGARON A RECIBIR EL ESCRITO DE RECONSIDERACION (sic) Y JERARQUICO, (sic) alegando que primero se debía cancelar la MULTA y luego ejercer el DERECHO A LA DEFENSA”. (Mayúsculas del original).
Refirió también que la Administración Pública violó “(…) el principio de Igualdad de las personas ente (sic) la ley (sic), establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
En este mismo orden de ideas, esta Corte haciendo un análisis preliminar de la argumentación anteriormente citada, se evidencia que la parte recurrente solicita que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado antes señalado, sin presentar fundamento alguno de su pretensión cautelar relativo al requisito periculum in mora, es decir, a la irreparabilidad o el perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante por el pago de la sanción impuesta por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno separado de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
1.- Acta de requerimiento de Documentos N° DGF-ARD-000130/2014, suscrita por la funcionaria pública Miriam Herrera, adscrita a la Dirección General de Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en fecha 12 de marzo de 2014, mediante la cual dejó constancia de la solicitud de diversos documentos a la sociedad mercantil Perfumería y Cosméticos la Económica C.A., a los fines de verificar si dicha empresa cumple con las obligaciones establecidas en la Ley del Seguro Social (Vid. Folio 19 del presente cuaderno separado).
2.- “Acta de hacer constar” N° DGF-AHC-2014/00130, de fecha 12 de marzo de 2014, suscrita por la funcionaria pública Miriam Herrera, adscrita a la Dirección General de Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual dejó constancia que en esa misma fecha la empresa recurrente presuntamente “(…) no suministró los documentos solicitados ante la fiscalización, incurriendo así en una infracción muy grave, por lo cual se sancionó con 100 U.T, según lo dispuesto en el numeral 2 del literal c del artículo 86 de la Ley del Seguro Social” (Vid. Folio 21 del presente cuaderno separado).
3.- Notificación de decisión de multa por incumplimiento de obligaciones de carácter colectivo, de fecha 12 de marzo de 2014, mediante la ciudadana Jefa de la Oficina Administrativa de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), le notificó a la sociedad mercantil Perfumería y Cosméticos la Económica C.A., sobre el monto total de la multa impuesta (Vid. Folios 22 y 23 del presente cuaderno separado).
4.- Acto administrativo contentivo de la decisión de multa por obligaciones documentales de carácter colectivo N° OAP-D-DGF-2014-000130, de fecha 12 de marzo de 2014, suscrito por la ciudadana Jefa de la Oficina Administrativa de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), acto objeto de impugnación (Vid. Folios 24 al 30 del presente cuaderno separado).
5.- Solvencia de la sociedad mercantil Perfumería y Cosméticos la Económica, C.A., ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) respecto a la afiliación de sus empleados al sistema de cotizaciones de dicho Instituto (Vid. folios 45 al 115 del presente cuaderno separado).
Ello así y visto los elementos de pruebas acompañados por la sociedad mercantil recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas).
Al respecto, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Así pues, de la revisión efectuada a los documentos consignados por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que podría causarle la ejecución del acto impugnado, por lo que el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente.
Dadas las consideraciones expuestas, este Tribunal Colegiado del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, colige que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el “perjuicio irreparable” a la empresa Perfumería y Cosméticos la Económica C.A., por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere, sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a quien aquí decide que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
En este contexto, esta Corte observa en prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras siendo necesaria tanto los argumentos y la carga probatoria que sustenten los mismo, por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño este que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte alegatos ni elementos probatorios o documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable a la empresa sociedad mercantil recurrente.
En ese sentido, la Representación Judicial de la parte recurrente adoptó una actitud pasiva en cuanto a los argumentos y a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito periculum in mora, dado que sólo se limitó en solicitar medida cautelar de suspensión de efectos, a pesar que arguyó meros alegatos relacionados al fumus boni iuris.
De manera que, estima este Tribunal Colegiado en el caso de autos, que no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris, presunción de buen derecho, son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es por lo que resulta forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los aludidos requisitos de procedencia, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Perfumería y Cosméticos la Económica C.A. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, por el ciudadano Youssif Georges Barche, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil PERFUMERÍA Y COSMÉTICOS LA ECONÓMICA C.A., debidamente asistido por el abogado Charbel Raffoul Zacarías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 41.452, contra el acto administrativo contenido en la decisión de multa por incumplimiento de obligaciones de carácter colectivo, N° OAP-D-DGF-2014-000130, de fecha 12 de marzo de 2014, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000184.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. N° AW42-X-2014-000035
AJCD/74

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental.