TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000037
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

En fecha 7 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Juan Carlos Pro-Rísquez y Larissa Elena Chacín Jiménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184 y 119.736, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DOCUMENTOS MERCANTILES, S.A. (DOMESA), inscrita en el Registro Primero Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 5 de noviembre de 1975, bajo el Nº 2, Tomo 58-A., posteriormente modificado su Documento Constitutivo Estatutario según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa en fecha 1 de septiembre de 1997, inscrita ante la misma oficina del Registro Mercantil en fecha 22 de enero de 1998 y registrada bajo el Nº 51, Tomo 11 Pro., contra el acto administrativo contenido en el expediente sancionatorio Nº CONAPDIS-GRCF-Prov-2012-0025-0016, de fecha 12 de noviembre de 2013 y notificado el 21 de noviembre de 2013, dictado por el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS), a través del cual se sancionó a la referida empresa con una multa por la cantidad de mil setecientas ochenta unidades tributarias (1.780 UT), equivalente a la fecha de su imposición a ciento noventa mil cuatrocientos sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 190.460,00).
El 8 de mayo de 2014, se dio cuenta a la ciudadana Jueza de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 14 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual se difirió el pronunciamiento relacionado con la presente causa, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su publicación.
En fecha 20 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió la presente demanda, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad (CONAPDIS), Ministro del Poder Popular del Despacho de la Presidencia Seguimiento de la Gestión de Gobierno, Viceministro para la Suprema Felicidad Social del Pueblo y Procurador General de la República; ordenó solicitar al ciudadano Presidente del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad (CONAPDIS) los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa; acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual en cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 20 de mayo de 2014, abrió el presente cuaderno separado, el cual ordenó remitir a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 2 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación pasó el presente cuaderno separado con el Nº AW42-X-2014-0037 a esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 3 de junio de 2014, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de junio de 2014, se pasó el presente expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.

Examinadas las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 7 de mayo de 2014, los abogados Juan Carlos Pro-Rísquez y Larissa Elena Chacín Jiménez actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Documentos Mercantiles (DOMESA), interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron que acuden a esta instancia jurisdiccional a los fines de, “(…) interponer el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar Innominada, en contra del acto administrativo dictado por la Presidencia del CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS) y contenido en el expediente sancionatorio Nº CONAPDIS-GRCF-Prov-2012-0025-0016 (…) de fecha 12 de noviembre de 2013 a través del cual se le impuso una multa a nuestra representada de MIL SETECIENTAS OCHENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.780 UT), equivalente a la fecha de su imposición a CIENTO NOVENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 190.460,00) (…)” (Mayúsculas del original).
Que, “(…) El 15 de agosto de 2012, un funcionario administrativo, actuando en su condición de Inspector, adscrito a la Coordinación de Fiscalización del CONAPDIS, practicó una visita de inspección en las instalaciones de nuestra representada. (…) Como resultado de la visita realizada ejecutaron diversas actuaciones (…)” (Mayúsculas del original).
Que, “(…) se ejecutaron diversas actuaciones que quedaron plasmadas en las siguientes Actas: i) Acta de requerimiento Nº CONAPDIS-CF-REQ-2012-0025, a través del cual se solicitó a nuestra representada que consignara (…) documentación (…) ii) Acta de Recepción del 27 de agosto de 2012, en la cual se dejó constancia que DOMESA consignó toda la documentación requerida por el referido Organismo (…) iii) Acta de Visita de Inspección Nº 0271 en el cual, el funcionario del CONAPDIS estableció diversos comentarios en la sección denominada ‘Observaciones/Acuerdos’ en los siguientes términos: ‘se noto infraestructuralmente barreras para personas con discapacidad; se solicitó talleres se sensibilización para empleados y; se solicitó asesoramiento en cuanto a las personas que podrían contratar según el ramo de la empresa (…)” (Mayúsculas del original).
Que, “(…) El 4 de marzo de 2013, la ciudadana Darlenis Cristiona Rivas; Inspectora Nacional, adscrita a La (sic) Coordinación de Fiscalización del CONAPDIS efectuó visita de reinspección en las referidas instalaciones. (…) El 27 de marzo de 2013, DOMESA suscribió ‘Acta’ con la Coordinación de Capacitación e Inclusión Laboral adscrita a la Gerencia de Atención Integral del CONAPDIS (‘Acta Convenio’) y se acordó: ‘la contratación de 26 personas con discapacidad bajo la modalidad de empleo protegido y por responsabilidad social (…) estableciendo un PLAZO no mayor de 120 días continuos, contados a partir de la fecha de suscripción de la presente’ (…) (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “(…) El 25 de Noviembre (sic) de 2013, la Consultoría Jurídica del CONAPDIS recibió del Despacho de la Presidencia del referido Consejo la decisión emitida el 12 de noviembre de 2013, a través de la cual se declaró Procedente al (sic) sanción a DOMESA por considerar el Presidente del CONAPDIS que DOMESA había incurrido en el incumplimiento de las disposiciones de los artículos 28, 31, 35 y 72 de la Ley para Personas con Discapacidad (‘LPD’), imponiéndole una multa a nuestra representada equivalente a MIL SETECIENTAS OCHENTA UNIDADES TRIBUTARIA (1.780 U.T). Del referido Acto Administrativo fue notificada nuestra representada en fecha 21 de noviembre de 2013 (…)” (Mayúsculas del original).
Alegaron “(…) Violación al principio de globalidad de la decisión administrativa (…) consagrado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’) (…) Durante el Procedimiento de Supervisión y luego de sustanciación del Procedimiento Sancionatorio el cual concluyó con la emisión del Acto Administrativo impugnado, DOMESA presentó sus respectos alegatos y pruebas (…)” (Subrayado y mayúsculas del original).
Que “(…) La naturaleza de los servicios prestados por DOMESA son de alto riesgo para cualquier persona’. La complejidad de la actividad empresarial que ejecuta nuestra representada, así como los riesgos eminentes que puede sufrir una persona con discapacidad al ejecutar trabajos para DOMESA con lo cual se planteó ante el CONAPDIS y el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social (MINTRASS) que DOMESA ejecutara un proyecto de responsabilidad social en Coordinación con el Ministerio y el CONAPDIS. No obstante, esa situación en forma alguna fue evaluada o tomada en consideración al momento de imponer la sanción (…)” (Mayúsculas del original).
En el mismo sentido, denunciaron “(…) Violación del Principio de unicidad y estabilidad del criterio de la administración pública: (…) ya que por una parte suscribía Actas Convenios con la Unidad de Coordinación Laboral para el análisis de los puestos de trabajo y la reinserción laboral, y por otra parte; la Unidad de Fiscalización abrió en contra de DOMESA el Procedimiento Sancionatorio (…)” (Subrayado y mayúsculas del original).
Que, “(…) Las actas de Visitas (sic) levantadas por los funcionarios del CONAPDIS no cumplen con el requisito de transparencia y claridad que deben cumplir cualquier Acto que emane de la Administración Pública (…) pues establecían recuadros que constan de varios términos que únicamente entendía el funcionario, ya que no existía ninguna viñeta, leyenda, observación o aclaratoria para el Administrado o para cualquier persona interesada que quiera comprender el contenido de las actas (…)” (Mayúsculas del original).
Que “(…) En el presente caso, la violación del derecho a la defensa se produce en virtud de que aún cuando en la oportunidad legal pertinente, mi representada alegó y luego promovió los medios de probatorios necesario (sic) para demostrar sus defensas ante el CONAPDIS, la Administración omitió pronunciarse sobre lo argumentado probado por nuestra representada, violando así el artículo 49 de la CRBV, en concordancia con el artículo 25 del mismo texto fundamental (…)” (Mayúsculas del original).
Que “(…) En el presente caso el CONAPDIS violó flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada con el Acto Administrativo Impugnado al impedirle el ejercicio a mi representada de obtener una decisión administrativa que cumpliera con el principio de Globalidad de la decisión administrativa. En consecuencia, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en los numerales 1 del artículo 19 de la LOPA, en concordancia con lo previsto en el artículo 25 y 49 de la CRBV (…)” (Mayúsculas del original).
Que, “(…) El Acto Administrativo Sancionatorio violenta el principio constitucional de proporcionalidad de las sanciones administrativas, toda vez que: 1.1 Impone la multa sin atender a la gravedad de las supuestas infracciones detectadas; 2.1 Impone multa sin tomar en consideración el objeto social de DOMESA; 3.1 Impone multa sin señalar los fundamentos técnico (sic) que llevaron a la Administración a imponer el monto de la sanción, la cual sobrepasa el término en la imposición señalada en las normas legales; 4.1 Los supuestos incumplimientos y las sanciones establecidas por estos en forma alguna coinciden con el total de unidades tributarias que debió pagar DOMESA por concepto de multa (…)” (Mayúsculas del original).
Que, “(…) DOMESA es una entidad de trabajo que ejerce una actividad empresarial de alto riesgo y no puede pretenderse incluir al porcentaje de trabajadores que por Ley le corresponde incorporar a su nómina total, por los riesgos que esto implica, no obstante, esta situación no fue tomada en cuenta por el CONAPDIS (…)” (Mayúsculas del original).
Que “(…) el artículo 84 de al (sic) LPD establece la aplicación de una multa por un monto comprendido entre 100 y 1.000 unidades tributarias, en el supuesto de incumplimiento del artículo 28 iusdem, y que existen razones que justifican que por razones de seguridad nuestra mandante no incorpore como trabajadores a personas con discapacidad, debe concluirse que, en el supuesto negado que nuestra representada hubiere incurrido en el hecho sancionado, la multa no podía ser mayor que el mínimo legal, y n (sic) ningún caso podría representar el 75% límite superior previsto en ley. Por tanto la multa de 750 unidades tributarias a DOMESA por presuntamente incumplir el artículo 28 de la LPD es desproporcionada y viola los artículo (sic) 12 de la LOPA y 84 de LPD (…)” (Mayúsculas del original).
Denunciaron que, “(…) la Providencia Administrativa se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, toda vez que existe: a) Incongruencia de las actas de inspecciones realizadas por el CONAPDIS. (…) no le es dable requerir documentos que no son de su competencia, como es el caso de las solicitudes de copias de i) declaración que realiza DOMESA ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social correspondiente al segundo trimestre de año 2012 (…) El CONAPDIS incurre en el falso supuesta (sic) de hecho al valorar unas Actas de Visitas levantadas por la Unidad de Supervisión, que no cumplen con el requisito de transparencia y claridad que deben cumplir cualquier Acto que emane de la Administración Pública (…)” (Negrillas del original).
Solicitaron se decrete medida cautelar de suspensión de efectos “(…) Con base en lo dispuesto en los artículos 4 y 104 de la LOJCA, en concordancia con lo previsto en el artículo588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se decrete la suspensión temporal de los efectos del Acto Administrativo Sancionatorio impugnado (…)”.
Que “(…) En el presente caso, la presunción de buen derecho se desprende del propio Acto Administrativo Sancionatorio, del cual se observa claramente que el CONAPDIS le impuso una multa de MIL SETENCIENTAS (sic) OCHENTA UNIDADES TRIBUTARIA (sic) (1.780 UT) a DOMESA (…) cuando lo cierto es que, DOMESA cumplió con la señalización de los puestos de estacionamientos, y además planteó la posibilidad de implementar una (sic) Proyecto de Responsabilidad Social, para lo cual tenía disponibilidad presupuestaria, a los fines de evitar colocar en riesgos inminentes, a personas con discapacidad, sometiéndolas a trabajos en DOMESA incompatibles con su condición especial, por lo que la multa es absolutamente desproporcionada la multa (sic) con la supuesta falta cometida (…)” (Mayúsculas del original).
En cuanto al periculum in mora “(…) es decir, que la decisión definitiva no pueda reparar el daño que se causare o que difícilmente pueda repararlo (…) En efecto, el Acto Administrativo Sancionatorio contiene una orden ilegalmente proferida dirigida a DOMESA a los fines que proceda con el pago de una multa de MIL SETENCIENTOS (sic) OCHENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.780 UT), (…) el Acto administrativo Sancionatorio goza de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad, por lo que DOMESA fue compelida a cumplir con el pago respectivo y a menos que obtenga la suspensión de los efectos de la misma, será objeto de reinspecciones y la imposición de multas sucesivas (…)” (Mayúsculas del original).
Que, “(…) al no tener la empresa la oportunidad de implementar una (sic) proyecto de reconversión laboral con carácter social o cualquier otra alternativa que le permita garantizar la seguridad física del personal con discapacidad, seguirá a criterio del CONAPDIS estando en rebeldía e incumplimiento. Demás está decir que ello afectaría económicamente a DOMESA sin que la sentencia definitiva pueda reparar dicho daño, teniendo en consideración que una eventual decisión favorable a DOMESA e (sic) limitaría a declarar la nulidad de la Providencia Administrativa, y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos o la posibilidad de darle una alternativa real a DOMESA de cumplir con el espíritu y alcance de la LPD (sic) sin poner en riesgo al personal que debe ingresar. Por el contrario, de resultar el fallo desfavorable a DOMESA la multa quedaría definitivamente firme y (…) no tendría derecho a solicitar el reintegro de lo pagado (…)” (Mayúsculas del original).
En cuanto a la ponderación de intereses indicaron que “(…) es un requisito extra en cuanto a la concesión de la medida cautelar nominada o innominada, cuando versa sobre el interés público o de terceros, la cual es muchas veces relacionado con el periculum in mora (…) en nuestro caso, se vincula estrechamente, (…) por cuanto la empresa actualmente tiene el riesgo de que se le obligue a incorporar a un personal que estará en situación de riesgo laboral inminente, ordenamiento que es difícil de cumplir (…)”.
Indicaron que “(…) Ello, generaría incluso, que se le exija a DOMESA que incorpore dentro de su nómina a un personal que no podrá proteger, y acarrearía una disminución de su actividad operacional, lo cual afectaría a su vez a la población en general, quienes no podrán acceder con tanta facilidad a los productos que diariamente se distribuyen en el territorio nacional (…)”.
Que, “(…) De no suspenderse los efectos y ordenamiento del Acto Administrativo Sancionatorio impugnado, DOMESA vería restringida la posibilidad de desarrollar y ejecutar su objeto social, lo cual disminuiría su producción, evidentemente sus ingresos y afectaría a las fuente (sic) de empleo directa e indirecta que ésta genera (…)” (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitaron que se “(…) acuerde la presente medida cautelar mientras dure el juicio y en tal sentido se ordene al CONAPDIS: i) la suspensión de los efectos del Acto Administrativo Sancionatorio; y ii) abstenerse de realizar cualquier actuación de trámite de inspección, reinspección o imposición de multa sucesiva por los supuestos incumplimientos que han sido señalados en el Acto (…)” (Mayúsculas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, mediante decisión de fecha 20 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pasa conocer respecto de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo dictado por la Presidencia del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, en fecha 12 de noviembre de 2013, mediante el cual declaró Procedente la sanción al establecimiento comercial denominado Documentos Mercantiles S.A. (DOMESA) que asciende a la cantidad del mil setecientas ochenta unidades tributarias (1.780 U.T), y a tales efectos, se observa lo siguiente:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo de fecha 12 de noviembre de 2013, emanado de la Presidencia del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, a través del cual se le impuso multa a la Sociedad Mercantil Documentos Mercantiles (DOMESA), de mil setecientas ochenta unidades tributarias (1.780 UT), equivalente a ciento noventa mil cuatrocientos sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 190.460,00), por presuntamente estar incursa la referida Sociedad Mercantil en el incumplimiento de la cuota de empleo, incumplimiento de normas COVENNIN y reglamentaciones técnicas de conformidad con lo establecido en la Ley de Personas con Discapacidad.
Ahora bien, precisado lo anterior a este Órgano Sentenciador le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
En este contexto, esta Corte observa que la Representación Judicial de la empresa demandante solicitó se decrete la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo sancionatorio impugnado, sosteniendo lo siguiente:
“El Acto Administrativo Sancionatorio goza de presunción de legitimidad y ejecutoriedad, por lo que DOMESA fue compelida a cumplir con el pago respectivo y a menos que obtenga la suspensión de los efectos de la misma, será objeto de reinspecciones y la imposición de multas sucesivas, ya que para el CONPADIS (sic), en su decir, DOMESA debe cumplir con la reinserción laboral del personal discapacitado a pesar de que ello implica un riesgo inminente para la seguridad física de estas personas en condiciones especiales. (…) Demás está decir que ello afectaría económicamente a DOMESA sin que la sentencia definitiva pueda reparar dicho daño, teniendo en consideración que una eventual decisión favorable a DOMESA e (sic) limitaría a declarar la nulidad de la Providencia Administrativa y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos o la posibilidad de darle una alternativa real (…) de cumplir con el espíritu y alcance de la LPD (sic) sin poner en riesgo al personal que debe ingresar. Por el contrario, de resultar el fallo desfavorable a DOMESA la multa quedaría definitivamente firme y DOMESA no tendría derecho a solicitar el reintegro de lo pagado (…)” (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera necesario indicar con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del demandante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “…no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia).
Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló mediante sentencia Nº 1.176, de fecha 5 de agosto de 2009, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas, lo siguiente:
“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que '…la ejecución del acto recurrido, causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a su representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada'; sin traer prueba alguna del alegado daño (…).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. (…)”
De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se demanda la nulidad ante esta Instancia Jurisdiccional.
Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.
En este sentido se desprende de los autos que integran la presente causa que el demandante acompañó a los autos copias de actuaciones del expediente administrativo, comprendidas desde el folio cincuenta y seis (56) al ciento ochenta y nueve (189) del presente cuaderno separado, de las cuales se destacan:
• Auto de apertura de fecha 5 de agosto de 2013, en la cual se dispuso dar inicio a la sustanciación del expediente administrativo sancionatorio de conformidad con lo establecido en la Ley para las Personas con Discapacidad a los fines de constatar la veracidad de los hechos.
• Decisión de fecha 12 de noviembre de 2013, emanada del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, mediante el cual se declaró procedente la sanción al establecimiento mercantil Documentos Mercantiles S.A. por la cantidad de mil setecientas ochenta unidades tributarias (1.780 U.T.) equivalentes a la cantidad de ciento noventa mil cuatrocientos sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 190.460,00), por subsumirse su conducta en el supuesto establecido en los artículos 28, 31, 35 y 72 de la Ley para las Personas con Discapacidad.
• Auto de cierre de fecha 27 de enero de 2014, en virtud que la empresa Documentos Mercantiles S.A. (DOMESA), consignó pago por la multa establecida en el acto administrativo aquí impugnado de fecha 12 de noviembre de 2013. Dicho pago se evidencia del comprobante de depósito de la entidad bancaria, Banco de Venezuela C.A., el cual corre inserto en el folio treinta y seis (36) del presente cuaderno separado.
En este contexto, observa este Órgano Sentenciador prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño éste que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, es decir, elementos probatorios de los cuales se evidenciara que el pago de dichas sanciones ocasionaría la bancarrota de la Sociedad Mercantil Documentos Mercantiles S.A. (DOMESA).
Aunado a ello, de los alegatos esgrimidos por el recurrente en su escrito libelar no se desprende suficientes motivos por los cuales la multa impuesta al demandante, pueda causarle un perjuicio económico irreparable a su patrimonio, dado que sólo arguye en el recurso, que “(…) una eventual decisión favorable a DOMESA e (sic) limitaría a declarar la nulidad de la Providencia Administrativa y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos o la posibilidad (…)”.
Ello así, la Representación Judicial del recurrente adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, dado que sólo se limitó en solicitar medida cautelar de suspensión temporal de los efectos del acto administrativo sancionatorio, según lo previsto en el artículo 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo que no constan en autos documentos suficientes que permitan presumir, si efectivamente el pago de la multa impuesta por la Presidencia del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, constituye un detrimento inminente en su patrimonio para ser calificada como un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, tendente a demostrar que en caso de cancelar la multa, le resultaría imposible recuperar las eventuales cantidades de dinero pagadas, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
En este orden de ideas, este Órgano Judicial considera preliminarmente que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño que pudiera causarle la ejecución del auto decisorio demandado, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, se observa que prima facie no consta elemento alguno que haga ver que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Documentos Mercantiles (DOMESA), demuestre un daño inminentemente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto, en cuanto al periculum in mora, cabe destacar que carece preliminarmente de fundamento para otorgarse la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado este Tribunal Colegiado en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase el accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico, cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Vid. Sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú Vs. Instituto Nacional De Aviación Civil (INAC)) y sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Por los motivos anteriores, y al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución del acto decisorio impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica del actor, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo de fecha 12 de noviembre de 2013, emanado de la Presidencia del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad (CONAPDIS), por lo que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente a la sociedad mercantil demandante, de los efectos jurídicos del acto en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a este Órgano Colegiado verificar la existencia del daño irreparable, en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil DOCUMENTOS MERCANTILES (DOMESA), en contra del acto decisorio de fecha 12 de noviembre de 2013, emanado del CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS).
2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000165.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

Exp. N° AW42-X-2014-000037
AJCD/73

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental,