REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 2 de julio de 2014 204º y 155º ASUNTO: AP21-L-2010-004698 En la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales incoada por la ciudadana María Fernanda Schael Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 12.397.529, contra la Cámara de Integración Económica Venezolana Colombiana; se inició la presente incidencia con motivo de la diligencia de fecha 12 de mayo de 2014, presentada por el abogado Noslen Tovar, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 112.059, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual realiza reclamación a la experticia complementaria del fallo consignada en fecha día 6 de mayo de 2014, elaborada por la Licenciada Gilda Garcés. Así las cosas, por auto dictado en fecha 15 de mayo de 2014, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en uso de la facultad que concede el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en acatamiento a la decisión Nº 2356, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01/08/2005, en el expediente Nº 03-0247, previo el respectivo sorteo se designaron a los expertos contables Licenciados Cosme Parra y Eddy Lara, a los fines de brindar asesoramiento a la Juez para decidir con respecto a la reclamación presentada. Consta de autos que dichos expertos fueron notificados el día 30 de mayo y 3 de junio de 2014, según se evidencia de diligencias consignadas por el alguacil encargado de practicarlas, y éstos aceptaron y prestaron el juramento de ley los días 5 y 6 de junio de 2014. En fecha 25 de junio de 2014, se realizó una (1) reunión con los expertos designados, a los fines de escuchar sus opiniones sobre el reclamo formulado y se levantó acta en la cual esta Juzgadora consideró estar lo suficientemente asesorada para decidir la incidencia planteada en la presente causa, en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la misma, razón por la que estando dentro de la oportunidad correspondiente, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la base de las siguientes consideraciones: I Motivación Conforme a lo anteriormente planteado, tenemos que la representación judicial de la parte demandante impugna el informe pericial en los siguientes términos: “…La experta no consideró hechos y pruebas tan importantes como son: 1.- No consideró la Oferta Real signada bajo el número AP21-S-2009-1145, la cual riela en el expediente de marras en la pieza 1 entre los folios: 207 al 245. En esta oferta se evidencia que la actora se le entregó anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 4.883,05, los cuales ella retiró de su fideicomiso. Adicionalmente se evidencia en este expediente que depositó, a nombre de la actora, la cantidad de Bs. 4.421,50, que se encuentran depositadas en la cuenta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela signada con el Nº 0003-0081-01004777887, a nombre de la actora. Cantidad que está depositada en dicha entidad desde el 20/04/2010. Al no considerar esta prueba, la experta capitalizó intereses indebidamente en su cálculo, siendo que lo que debió ser es que ella debió considerar lo depositado, mas los intereses generados, y luego este resultado, sumado a lo ya retirado por la actora, partir de dicha cantidad para proceder a calcular los intereses moratorios, así como la indexación monetaria. Siendo que no lo hizo de este modo basó sus estimaciones en montos muy superiores con respecto a la antigüedad (….) 2.- Considera la actora (sic) el pago de utilidades 2008 y 2009, siendo utilizados adicionalmente para generar mora e indexación sobre la base de Bs. 5.700,00. Esto no es procedente por cuanto durante ese tiempo la relación laboral estuvo suspendida y durante la suspensión no se presta el servicio ni se paga el salario, así como sus accesorios como es la utilidad que deriva directamente de la prestación del servicio…” Así las cosas, tenemos que en la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Quinto Superior de este Circuito Judicial, de fecha 8 de marzo de 2012, específicamente en los folios Nº 72 y 77 de la pieza Nº 2 del expediente, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación y modificó la sentencia que resolvió parcialmente con lugar la presente demanda, de acuerdo a los siguientes términos: “…Finalmente queda firme la sentencia de instancia en cuanto a los aspectos que no fueron motivo de apelación, específicamente en lo mismos términos que son reproducidos a continuación: “…Decidido lo anterior, pasa este Juzgado a determinar si resultan procedentes o no los conceptos reclamados en el libelo de demanda. En cuanto a la Prestación de Antigüedad, correspondía a la parte demandada, la carga de la prueba de haber cancelado este concepto, no observándose de autos ningún elemento probatorio que demostrara el pago, por lo que se declara procedente, en consecuencia, le corresponde a la actora la cantidad de ciento veintisiete (127) días conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el resultado se obtiene de multiplicar los cinco (5) días por mes mas dos (02) días adicionales por antigüedad. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario integral devengado por el accionante mes por mes, conforme los salarios señalados en los recibos de pago que cursan a los autos. Así se decide. En cuanto al reclamo por vacaciones 2007, 2008 y fraccionadas 2009, bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y fraccionado 2009, correspondía a la parte demandada probar haber cancelado dichos conceptos, hecho este que no fue desvirtuado, por lo que se declara su procedencia, al respecto el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cuando el trabajador tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en éste artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. Por su parte el artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un día de salario por año de servicio, los cuales deberán ser calculados también por experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado tomará en cuenta el salario normal diario devengado en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, toda vez que por vía jurisprudencial la Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por la trabajadora al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se Decide. En cuanto a las utilidades fraccionadas 2009 y 2008, de las pruebas aportadas no se desprende su pago, por lo que se ordena sean canceladas, estás deberán ser calculadas en base del salario normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente, en consecuencia este juzgador ordena una experticia complementaria de fallo en el cual el experto deberá tomar en cuenta el salario normal devengado en cada ejercicio económico. Así se establece. En cuanto al reclamo por diferencia de salarios y salarios dejados de pagar, correspondía a la parte actora demostrar a este Juzgado que el salario devengado por ella, se encontraba por debajo del salario del resto del personal, aunado al hecho que en el contrato de trabajo, fue pactado por las partes el salario de Bs. 1.800,00, en consecuencia este Juzgado considera que no hubo quebrantamiento del principio de igualdad y no discriminación, por lo se declara improcedente el reclamo por este concepto. En relación al pago por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la actora 120 días de salario, calculo que deberá ser realizado a través de experticia complementaria…” Finalmente, en cuanto a la correcta aplicación del derecho en cuanto a los parámetros que jurisprudencialmente se han establecido en la condena de los intereses de mora e indexación judicial, esta juzgadora se permite cita la sentencia N° 232 de fecha 03 de marzo de 2011 de la Sala Social del Máximo Tribunal (….) Bajo tales parámetros procede esta alzada a establecer que la condena de los intereses moratorios, tanto de la prestación de antigüedad como de los demás conceptos, se efectuará su calculo mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por ambas partes como fue reseñado por la sentencia de juicio, cuyo aspecto no fue motivo de apelación; el cual se deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; tomándose como lapso para el calculo desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece. Igualmente en lo relativo a los parámetros de la condena de la indexación judicial sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeuda a la parte actora, la misma se calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo; y con los demás conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, con expresa exclusión de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece. Finalmente en caso de no materializarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece…” En el dispositivo del fallo se resolvió: “…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 02 de noviembre de 2011, emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio, de este Circuito Judicial del Trabajo SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARIA FERNANDA SCHAEL MARTINEZ en contra de la CAMARA DE INTEGRACION ECONOMICA VENEZOLANO COLOMBIANA (CEVECOL). En consecuencia, se condena a la parte demandada a la cancelación de los conceptos plenamente discriminados en la parte motiva del presente fallo, incluyéndose los intereses de mora e indexación. TERCERO: Se MOFIDICA el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo. De lo anterior, se observa que en cuanto a los conceptos condenados a pagar en la decisión del Juzgado Superior, se ratificó lo acordado por el Tribunal de Primera Instancia, a excepción de los parámetros establecidos para el cálculo de los intereses de mora e indexación, y en modo alguno se desprende que respecto a la prestación de antigüedad se haya ordenado la deducción de cantidades de dinero con motivo de anticipo, ni por el monto depositado en la Oferta Real de Pago y en referencia a la utilidades de los años 2008 y 2008, se evidencia claramente que fue condenado el pago de dichos conceptos y en consecuencia, de la revisión del informe pericial presentado en fecha 6 de mayo de 2014, se observa que la experta designado cumplió con lo ordenado en el mencionado fallo, ya que realizó los respectivos cálculos de todos y cada uno de los conceptos condenado y en la forma establecida en la decisión definitivamente firme, motivo por el cual resulta forzoso declarar improcedente la reclamación de la experticia complementaria del fallo. Así se decide. II Dispositivo Por las motivaciones de hecho y derecho antes expuestas este Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, declara: Primero: Sin lugar la reclamación de la representación judicial de la parte demandada, a la experticia complementaria del fallo en la presente causa, consignada en fecha 6 de mayo de 2014. Segundo: Se condena en costas a la parte demandada, respecto a esta incidencia, conforme a lo previsto en los artículos 59 y 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (2) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. La Juez Melitza Guilarte Amario El Secretario, Manuel López Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Manuel López MGA/ML. Dos (2) piezas.