TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO Maracaibo, veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014) 204° y 155° Demandante: JOSÉ ANGEL PARADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.22.456.584, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Apoderado Judicial de la parte demandante: ODALIS CORCHO, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No.116.519, Procuradora de Trabajadores de los Municipios Maracaibo del Estado Zulia. Demandada: MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA Apoderada judicial de la parte demandada: SARAÍ GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.14.149.162, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Monto Demandado: Bs.113.800,91 DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Ocurre el ciudadano JOSE ANGEL PARADA, ya identificado, asistido por la abogada ODALIS CORCHO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.105.871, e interpuso pretensión por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En fecha 17 de septiembre de 2013, dicha causa fue distribuida para su sustanciación correspondiéndole el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación mediación y Ejecución del Estado Zulia. En fecha 20 de septiembre de 2013, es recibida la causa por el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación mediación y Ejecución del Estado Zulia, admitió la demanda ordenó la notificación del Sindico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En fecha 17 de octubre de 2013, el alguacil Markuis Guerrero en su condición de Alguacil adscrito a este Circuito expuso que en esa misma fecha se trasladó a la sede de la ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, donde procedió a hacer entrega del oficio No.T10-SME-2013-3240, a la ALCALDESA DEL MUNICIPIO MARACAIBO y al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL.. En fecha 02 de diciembre de 2013, la secretaría Marines Cedeño, dejó constancia que la actuación realizada por el alguacil MARKUIS GUERRERO, encargado de practicar la notificación de la demandada MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA y se efectuó en los términos indicado en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. En fecha 20 de diciembre de 2013, se distribuyó la causa para la fase de mediación entre los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole al Juzgado Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En la misma fecha anterior se instaló la audiencia preliminar con la presencia de la parte actora y la demandada, entregando ambas partes escritos de promoción de pruebas con sus anexos, a los fines que sean consignados en el expediente en el caso de no lograrse la resolución de la controversia en fase de mediación. En fecha 22 de mayo de 2014, se celebró prolongación de la audiencia preliminar compareciendo la parte accionante y la demandada, se dio por concluida la misma, se ordenó agregar las pruebas promovidas por las partes y se le concedió 05 días a la demandada a los fines de que presente el escrito de contestación de la demanda. En fecha 27 de mayo de 2014, se recibió escrito de contestación a la demanda y se agregó a las actas a los fines legales consiguientes, y en fecha 02 de junio de 2013, se ordena remitir el expediente al Tribunal de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 03 de junio de 2014, se distribuyó la presente causa correspondiéndole el expediente a Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Zulia, que en la misma fecha recibió el expediente, le dio entrada a los fines de su tramitación. En fecha 04 de junio de 2013, el Tribunal Octavo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se pronunció sobre las pruebas y fijó en fecha 10 de junio de 2013 la audiencia de juicio para el día 23 de julio de 2014 a la 09:00 a.m. En fecha 23 de julio de 2014 fue celebrada la audiencia de juicio oral y pública y difirió la dispositiva del fallo para el tercer día hábil siguiente. En atención a lo antes señalado, procede este Tribunal Octavo de Primera Instancia para el Nuevo Régimen y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de seguidas a publicar el fallo escrito, por establecerlo así el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Que en fecha 16 de diciembre de 2008, comenzó a prestar servicios personales, subordinados para el MUNICIPIO MARACAIBO, como Promotor Social, prestando servicios en el Servicio Autónomo Sistema Municipal de Salud. Que trabajaba en un horario de lunes a viernes de 08:00 a.m., a 04:00 p.m., devengando un salario actual de Bs.2.457,10. Que en fecha 28 de diciembre de 2008, fue despedido por la ciudadana Tatiana Pérez, quien fungía como directora de Personal del organismo, todo ello sin que mediara causa o justificación legal alguna establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha del irrito despido. Que por esa razón se dirigió a la sede del Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, para solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue admitida en fecha 26 de enero de 2009, luego de ser notificada la Alcaldía y el Sindico Procurador Municipal. Que en fecha 08 de septiembre de 2009, fue declarado con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, según providencia administrativa Nro.352. Que dicha orden administrativa no fue acatada por el MUNICIPIO MARACAIBO de manera voluntaria, ni en ejecución forzosa, y que por esa razón interpuso un recurso de amparo constitucional, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo. Que en fecha 05 de noviembre de 2010 se celebró la audiencia constitucional, y en virtud de la desobediencia patronal de desobedecer la orden administrativa dictada a su favor y a la lesión constitucional, el Tribunal declaró con lugar la solicitud de amparo constitucional. Que en fecha 11 de febrero de 2011 la patronal accionada restituyó parcialmente la situación jurídica infringida, es decir, fue reincorporada a su puesto de trabajo, donde actualmente prestó servicios, pero sin que se le hayan cancelado los salarios caídos, bono alimentario que dejó de percibir durante el procedimiento de reenganche, y que actualmente no recibe ningún beneficio laboral establecido en el contrato colectivo, sino que han sido cancelados a lo establecido en la LOTTT. Que por todo lo antes expuesto se evidencia la posición contumaz de la representación patronal , por lo cual invoca la aplicación del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1) y 2), relativos a la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias laborales, así como también en lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos, correspondientes al pago del concepto de utilidades, vacaciones, beneficios laborales, fideicomiso, y de igual manera los salarios caídos dejados de percibir según providencia administrativa de reenganche y pago de salarios caídos, bajo el Nro.355 de fecha 08 de septiembre de 2009 y Bono Alimentario. Que en tal sentido los conceptos laborales son los siguientes: 1) Salarios Caídos: Por ese concepto le corresponde la cantidad de Bs.31.409,95 contados los salarios desde el despido el 13-02-2009 hasta el momento de su reenganche 11-07-2011, lo cual resulta la cantidad de Bs.28.078,94. 2) Beneficio no pagado (periodo enero 2009 a abril de 2011): Que por este concepto le corresponde 0,25% de la unidad Tributaria, que sería el valor vigente para la fecha de su reincorporación, para un total de Bs.2.273,75. 3) Vacaciones y Bonos Vacacional Vencidos (2009-2011) conforme a la cláusula 69 de CC, la cantidad de Bs.32.433,19. 4) Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional (2012), conforme a la cláusula 69 del Contrato Colectivo Vigente. 5) Bonificación de fin de año vencidas (2009-2011), conforme a la cláusula 68 de la CC, por este concepto le corresponde la cantidad de Bs.29.484,72. 6) Diferencia de Bonificación de fin de año (2012) cláusula 68 de la CC de la cantidad de Bs.7.371,18, por que de la cantidad de 120 días de salario solo ha recibido los 30 días establecidos en la LOTTT. Que el total a cancelar resulta la cantidad de CIENTO TRECE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs.113.800,91), que el MUNICIPIO MARACABO ha debido cancelarle por concepto de salarios caídos y otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA La demandad MUNICIPIO MARACAIBO de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contestó la demanda en los términos siguientes: Que es cierto que en fecha 16 de diciembre de 2007, el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA comenzó a prestar sus servicios para el MUNICIPIO MARACAIBO en el cargo de promotor social. Que es cierto que la actora devengó y ha venido devengando el salario mínimo nacional. Que es cierto que en fecha 31 de diciembre de 2008, el ciudadano JOSE ANGEL PARADA, fue egresado de la ALCALDÍA DE MARACAIBO. Que es cierto que el MUNICIPIO MARACAIBO fue notificado de sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de loa circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08/09/2009, la cual declaró con lugar el amparo constitucional impuesto por la actora, y se ordenó darle cumplimiento a la citada providencia administrativa Nro.352. Que es cierto que en fecha 11/02/2011, su representada procedió a acatar el amparo constitucional, y en consecuencia la providencia administrativa Nro.352 de la Inspectoría del Trabajo. Niega que le haya dado cumplimiento parcial al mandato constitucional, y a la providencia administrativa Nro.355 de la Inspectoria del Trabajo, por cuanto se aprecia que cumplió con las dos obligaciones contenidas en la providencia, esto s, se cumplió con la obligación de hacer al incorporar a la actora a su lugar habitual de trabajo en las mismas condiciones que se encontraba al momento de su retiro, y una obligación de dar, al cumplir con todas las gestiones para cancelar los salarios caídos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta el día de su efectiva reincorporación. Que hubo un cumplimiento total de la providencia por cuanto al ser la demandada un ente público el cual se maneja con un presupuesto asignado, la forma de cumplir con las obligaciones de dar, que en este caso es cumplir con el pago de salarios caídos, no es la misma que se establece para la empresa privada, sino que existe todo un marco jurídico que obliga a la Administración a sujetarse a dicho marco, las cuales son de orden público y establecen limitaciones y prohibiciones, cuyo incumplimiento pudiera acarrear responsabilidad para todos los funcionarios que incurran en las mismas a los fines de proceder a emitir pago alguno. Que el Municipio cumplió con lo dispuesto el artículo 91 numerales 7 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Que además el MUNICIPIO MARACAIBO cumplió con el artículo 56, numeral 4) del Reglamento Parcial Nro.1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el artículo 159, ordinal 1) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Que la actora alega que desde el momento de su reincorporación, su representada no le ha aplicado las cláusulas de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP). Que es cierto que el MUNICIPIO MARACAIBO no le aplica la mencionada convención por cuanto la misma solo es aplicable a los funcionarios públicos de carrera de la administración, y que en consecuencia siendo el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, personal contratado, solo le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT). Que en la cláusula 1) de la citada CC que establece el ámbito de aplicación, se señala claramente que esta es aplicable a los empleados y empleadas publicas de carrera que le prestan servicio al MUNICIPIO MARACAIBO, al CONCEJO MUNICIPAL y CONTRALORÍA MUNICIPAL, exceptuando aquellos funcionarios que desempeñen cargos de dirección subdirección, en las distintas Direcciones y Dependencias actuales o futuras de los organismos municipales arriba indicados. Que el personal contratado queda fuera del ámbito de aplicación de la citada Convención Colectiva, por cuanto solo es aplicable a los funcionarios públicos calificados como de carrera excluyendo a otras categorías de funcionarios públicos. Que el propio legislador ha querido diferenciar con regimenes distintos a los funcionarios públicos del personal contratado al servicio de la Administración, estableciendo que el régimen aplicable a los funcionarios públicos es el régimen estatutario el cual comprende la Ley del Estatuto de la Función Publica, el Reglamento de la Ley de Carrera parcialmente Vigente y la convención Colectiva. Que el régimen aplicable a los contratados es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y el Contrato de Trabajo. Que no existe discriminación alguna por cuanto es el propio legislador quien ha querido diferenciar entre estos dos regimenes, existiendo entre un trato entre iguales. Que el derecho a la igualdad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, postula el trato igual para los iguales y el desigual para los desiguales. Que la desigualdad se funda en razones de peso que legitiman un tratamiento diferenciado a supuesto de hecho que son en principio semejantes, y que además existe la imposibilidad legal de aplicar la convención colectiva, por cuanto generaría un perjuicio patrimonial para el erario municipal o publico. Que el presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria. Que en virtud de las anteriores consideraciones este Tribunal debe desestimar la pretensión del actor de que se le aplique la convención colectiva, y en consecuencia los beneficios solicitados como: becas para hijos, juguetes, permisos para estudio o cargos docentes, textos y útiles escolares, cursos de capacitación, guardería infantil, plan de viviendas, plan de becas para especializaciones o post grados, contribución por matrimonio, contribución por nacimiento, adquisición de lentes, seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, farmacia, indemnización por muerte, parcelas de cementerio, prima de transporte, prima por hijos, incremento salarial, prima por antigüedad, anticipo a cuenta de prestaciones, uniformes y cualquier otro beneficio consagrado en la Convención Colectiva. Que en consecuencia, siendo que la actora reclama vacaciones y bonos vacacionales vencidos (2009-2011) de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva a los contratados, se debe recordar que si la actora fue retirada de la administración el 01-01-2009 y fue reincorporada el 30-03-2011, esto quiere decir que no hubo prestación de servicio durante ese periodo, por lo cual no le corresponde este concepto. La demandante reclama la diferencia de vacaciones y de bono vacacional vencidos (2012) de conformidad con la Convención Colectiva, siendo que no le corresponde por no ser sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva. La demandante reclama la bonificación de fin de año 29-2011 de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva, siendo que no le corresponde por no ser sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva. La demandante reclama diferencia de bonificación de fin de año 2012, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva, siendo que no le corresponde por no ser sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva. Que solicita se declare sin lugar la demanda. HECHOS CONTROVERTIDOS Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar si el trabajador es un empleado de dirección, el motivo de la terminación de la relación de trabajo y los salarios, para en consecuencia verificar la procedencia o no de las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado: “…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:… “…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efraín Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …” (…). Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”… Igualmente, la Sala de Casación Social, en fecha 28 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO estableció lo siguiente: “Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, no estando la parte demandada obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. No obstante, al constatarse en el expediente que la demandada negó que se le debiera a los trabajadores codemandantes monto alguno por concepto de bonos nocturnos generados por las horas extras laboradas en horario nocturno y, que los trabajadores demandantes no aportaron los medios probatorios suficientes para establecer que los servicios fueron prestados en condiciones que exceden a la jornada ordinaria -cuya carga probatoria le correspondía-, no debió el sentenciador de alzada declarar procedente el pago de los mismos por el sólo hecho de haber la empresa demandada admitido la relación de trabajo entre las partes, pues siendo extraordinario el pago de horas extras y bono nocturno, debió probar la parte actora la procedencia de los mismos, al no hacerlo, resultaban improcedentes”. Dentro de este marco argumentativo, se hace permisible traer a colación el criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal de Justicia en sentencia de fecha, 10 de Abril de 2007, según el cual: “Así las cosas, se observa que al haberse establecido la naturaleza laboral del vínculo, y de conformidad con los criterios establecidos en cuanto a la carga de la prueba en el proceso especial del trabajo, corresponde a la demandada suministrar la prueba que desvirtué las afirmaciones del trabajador en cuanto al salario, causa de terminación del contrato y el pago de las prestaciones sociales; y corresponde a la parte demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos extraordinarios reclamados, so pena de ser declarados contrarios a derecho. Así se decide. “ Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. ASÍ SE ESTABLECE.- En este orden de ideas, del desarrollo del debate oral y público se ha podido establecer que el balance de los hechos controvertidos y pronunciamientos de fondo de esta controversia, fijándolos el Juez de Juicio en los siguientes puntos: 1. Determinar si la ciudadana ALIDA MARENCO PULGAR, es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal del Empleados Públicos (SUMEP), y le corresponden las diferencias reclamadas. 2. Determinar si la demandada MUNICIPIO MARACAIBO cumplió con la providencia administrativa Nro.352, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo. DE LAS PRUEBAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE: La parte demandante JOSÉ ANGEL PARADA, promovió las siguientes pruebas: 1.- EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS. En relación al valor de esta invocación, el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal considera que es improcedente. ASÍ SE DECIDE. 2.- DOCUMENTALES: 2.1. Acta de reincorporación al puesto de trabajo suscrita por los trabajadores JESUS LUGO FLORES, JOSÉ PARADA, MARILUZ QUINTERO FINOL, MAYRA GONZALEZ y MANUEL MUÑOZ MONTENEGRO, y el MUNICIPIO MARACAIBO, de fecha 11 de febrero de 2011, documento que en copia simple y en un (1) folio útil riela marcado con la letra A. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de una documental que fue opuesta por la parte promovente como emanada de la parte contraria, siendo que no fue desconocida por la parte contra quien fue opuesta, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.2.- Expediente judicial No. 13.338, llevado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sentencia de fecha 20 de enero de 2011, en copia fotostática simple, ello a los fines de demostrar que fue declarado procedente el amparo constitucional solicitado por el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, en contra del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. Con respecto a esta al tratarse de un documento público, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, probándose con el mismo que se declaró con lugar el amparo constitucional que ordenó al MUNICIPIO MARACAIBO el cumplimiento de la providencia administrativa No.352, de fecha 23 de octubre de 2009, que ordena el reenganche del ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA a sus labores habituales de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.3.- Providencia administrativa Nro.352 de fecha 08 de septiembre de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo, que en copia simple riela marcada C. Con respecto a esta al tratarse de un documento público, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, probándose con el mismo que la Inspectoría del Trabajo declaró con lugar el reenganche del ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, y ordenó al MUNICIPIO MARACAIBO la reincorporación de dicho ciudadano a sus labores habituales de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 3.- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: 3.1. Acta de Reincorporación de la actora, ello a los fines de demostrar el acatamiento de la sentencia. Al respecto se observa que la parte demandada en la Audiencia Oral y Publica de Juicio no exhibió las documentales requeridas, sin embargo al revisar el material probatorio que consta en las actas se evidencia que junto al escrito de pruebas presentado en la Audiencia Preliminar fue acompañado en copias simples el acta de reincorporación, por la parte demandada, por ello, quien decide le confiere valor probatorio a dicho medio de prueba, dando por probado que el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, fue reincorporado en su puesto de trabajo en fecha 30 de marzo de 2011. ASÍ SE ESTABLECE.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. MERITO FAVORABLE: 1.1. En relación con esta solicitud el Tribunal, al haberse pronunciado sobre el valor de esta solicitud en el escrito de admisión de pruebas y en esta sentencia en el merito de los medios de prueba promovidos por la parte accionante, el tribunal no se pronuncia al respecto. ASÍ SE ESTABLECE.- 2. DOCUMENTALES: 2.1. Cálculos de Sueldos o Salarios Caídos, realizados por la Dirección de Recursos Humanos del 01-01-2009 al 11/02/20011, ellos a los fines de demostrar el monto que le corresponde a la actora en el periodo no laborado durante el procedimiento de reenganche y pagos de salarios caídos. Con respecto a esta prueba al no haber sido impugnada, la misma se tiene por reconocida, quien sentencia le da valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal el Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.2. Acta de Reincorporación, ello a los fines de demostrar fecha en la cual fue reincorporado el actor a su trabajo habitual. Con respecto a esta prueba al no haber sido impugnada, la misma se tiene por reconocida, maxime cuando la parte contraria consigno un fotostato de la misma acta, quien sentencia le da valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal el Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.4. Recibo de pago a favor del accionante correspondiente a la segunda quincena de enero a noviembre de 2010, ello a los fines de demostrar el pago de los conceptos contenidos en la referida documental. Con respecto a esta al tratarse de un recibo de pago; al no haber sido impugnada, la misma se tiene por reconocida y se le da valor probatorio por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal el Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.5. Convenio Colectivo del Municipio Maracaibo, ello a los fines de demostrar que los beneficios establecidos solo son beneficiario los funcionarios fijo y funcionarios públicos de la administración. Con respecto a este medio de prueba, observa este sentenciador, que al tratarse de una copia simple de un documento público administrativo, cuyo depósito fue autorizado por el funcionario de Trabajo competente, y que el mismo no fue tachado, ni cuestionado bajo ninguna forma en derecho, se tienen por fidedignas las referidas reproducciones. No obstante ello, y a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Social, sentencia No. 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual este Tribunal acoge en su integridad, y la hace parte integrante de la presente decisión, las referidas contrataciones colectivas del trabajo son derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), si estas se encuentran depositadas en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECLARA. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Este sentenciador antes de pasar a resolver el fondo de lo que se controvierte en la presente causa, estima pertinente hacer las siguientes consideraciones a saber: Establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente: “Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador”. Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba. De igual modo, tenemos que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. Ahora bien, visto el análisis de las pruebas aportadas por las partes, procede este Juzgador a efectuar sus consideraciones sobre lo controvertido en la presente causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes. Por lo que, siendo que el Tribunal ya ha establecido los límites de la controversia, se hace necesario recapitular; que la accionada en su escrito de contestación a la demanda manifestó que a la demandante el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, no le corresponde cada los beneficios solicitado en el escrito liberar conforme a lo establecido en la Convención Colectiva; ya que la misma solo es aplicable a los funcionarios públicos de carrera de la administración, y que solo le es aplicable la Ley del Trabajo vigente por ser un personal contratado, y la parte accionante en el libelo de la demanda manifestó ser beneficiaria de cada uno de los conceptos estipulados en dicho escrito conforme a la convención colectiva. En relación a lo antes dicho pasa este Juzgador a analizar la Convención Colectiva Suscrita entre El Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), específicamente en su cláusula No. 01, en relación al ámbito de aplicación; y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual nos dice el cual textualmente: Convención Colectiva Cláusula No1, Ámbito de Aplicación: “…El municipio conviene en que la presente convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a empleados y empleadas públicos de carrera que le prestan servicios a la Alcaldía de Maracaibo, concejo Municipal y Contraloría Municipal; excepto aquellos funcionarios que desempeñan cargos de Dirección y Sub-Dirección en las Distintas Direcciones y Dependencia actuales o futuras de los Organismo Municipales indicados arriba…” (Subrayado es nuestro). Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…” De igual manera del análisis del anterior artículo establece que para ingresar a la carrera administrativa será a través de concurso público, y que no se podrá adquirir estabilidad, en el transcurso del tiempo del ejercicio de la carrera, solo se podrá acceder a la carrera administrativa a través de dicho concurso y lograr tener la estabilidad de funcionario. Siguiendo el mismo orden de ideas tenemos que según el autor CARLOS J. PINO ÁVILA, en su libro de Interpretaciones Jurídicas (Precisiones sobre la LOTTT, Reglamento, LOPT y LOJCA) Pag. 142, 143 y 144, establece: Así, con la entrada en vigencia de la Ley de Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial No. 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función Pública, específicamente en su artículo 40 indica: “…Siendo que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la administración Pública mediante la realización de un concurso publico, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función publica, no pueden los órganos administrativo ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratado, la cualidad o el “status” de funcionario de carrera (…). Siendo ello así, debe esta corte, en asunción del presente criterio desarrollado, ordenar a la Administración, es decir, al Vice-Ministro de Planificación y Desarrollo Institucional, se abstenga de realizar designaciones y nombramientos sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución y en la Ley del Estatu de la Función Pública, Igualmente debe abstenerse de otorgar certificados que acrediten la titularidad de funcionarios de carrera. No obstante quiere esta corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que haya ingresado a la administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace ilusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratado en cargo de carrera tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios en la misma condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de esta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas y así se decide. Así las cosas, analizado lo anterior expuesto tenemos que ciertamente la actora no tenia el carácter de funciona de carrera sin embargo el cargo de carrera le otorga es la estabilidad en el cargo, en virtud que existe un principio general del derecho que igual trabajo igual remuneración, y si no es menos cierto que el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA tenia un contrato individual de trabajo no es menos cierto que la Ley del estatuto de la Función Publica en su artículo 37 establece: “solo podrá procederse por la vía del contratado en aquellos casos en el que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas especificas y por tiempo determinado (….) Las peculiaridades o requisitos del contrato de trabajo con la administración pública tienen las siguientes características: a) Debe haber necesidad de personal altamente calificado b) Para tareas especificas. c) El contrato tiene que celebrase por un tiempo determinado. d) Y el personal contratado no puede realizar funciones correspondientes a los cargos de carrera. Entonces, como establece el espíritu de la norma funcionarial el carácter excepcional de la contratación laboral en el ámbito de la administración Pública, la misma sólo puede celebrase cuando su objeto, o sea, el trabajo a realizar, sea expresamente el establecido en el articulo 37 de la Ley del Estatuto de la función Pública, en virtud que esta norma es restrictiva “ solo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas especificas y por tiempo determinado”. “ Los funcionarios que hayan ingresado sin la presentación del concurso público tienen solo derecho a percibir los beneficios económicos que derivan de su efectiva prestación de servicios, es decir, la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo atinente a la estabilidad y los derechos derivados de esta, no pueden asimilarse a los funcionarios de carrera. (Jesús Caballero Ortiz, El Derecho del Trabajo en el régimen Jurídico del Funcionario Publico Pag, 243) Del caso de marras el ciudadano demandante se desempeña como promotor social en el área social ejerciendo servicios y atención a las comunidades aun cuando debe tener conocimientos básicos para el desempeño de estas actividades no debe ser altamente calificada y mucho menos que dicho promotores no sean esenciales y permanente (el promotor social), ya que la misma naturaleza de las alcaldías exigen el contacto directo con las comunidades, por lo tanto salvo mejor criterio considera este jurisdicente que el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal; Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP) en virtud que podría existir un fraude a la Ley del Estatuto de la Función Publica, se repite, el ingreso a los cargos de carrera son mediante concurso, pero cuando un personal contratado y no sea los excepciones up supra indica este debe gozar de los beneficios económicos y contractuales que gozan los funcionarios de carrera. ASI SE DECIDE.- Resuelto la aplicación de la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal; Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), pasará este Tribunal a resolver si el MUNICIPIO MARACAIBO cumplió con la providencia administrativa 355 de fecha 08 de septiembre de 2009, la cual declaro Con Lugar la solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos a favor del ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, y si debe cancelarle los conceptos de vacaciones, bono vacacional, cesta tickets y utilidades, durante el tiempo que duró este proceso. En este sentido, resulta necesario aclarar que durante el proceso administrativo de reenganche y pago de salarios caídos la relación de trabajo se encontraba suspendida; ello en razón que el trabajador no está prestando el servicio y la patronal no está pagando el salario. De manera que cuando el órgano administrativo resuelve la causa ordena una indemnización legal llamada “salarios caídos”, que de modo alguno puede considerarse como el salario producto la prestación del servicio, en el entendido que estos se causan por la disponibilidad que tiene el patrono sobre la energía laboral. Si bien es cierto que se calculan con base a los días que el trabajador estuvo separado del cargo, lo que puede causar confusión, la indemnización de causa independientemente de la posición del trabajador solo basta que haya estado transcurriendo el proceso de reenganche es beneficiario de este, que es en realizar una sanción al patrono por haberlo despedido de forma abusiva y sin justificación alguna. QUE ASÍ QUEDE ENTENDIDO.- Y del análisis realizado a la providencia administrativa Nº 352/2009 de fecha 08/09/2009, el funcionario del trabajo solo ordenó el pago de los salarios caídos, y el resto de los conceptos solicitados por el demandante: Beneficio alimentario no pagado periodo enero de 2009 a abril de 2011, vacaciones 2009-2011, bono vacacional 2009-2011, utilidades 2009-2011, no fueron condenados atendiendo que son conceptos que se originan con la prestación efectiva del servicio, por ello no le corresponden porque se encontraba suspendida la relación del trabajo ASI SE DECIDE.- Decidido lo anterior, a saber la improcedencia de los conceptos Beneficio alimentario no pagado periodo enero de 2009 a abril de 2011, vacaciones 2009-2011, bono vacacional 2009-2011, utilidades 2009-2011, y la procedencia de los salarios caídos, y en vista que no consta que la demanda haya dado efectivo cumplimiento a la orden administrativa del pago de salarios caídos, pasa este Tribunal a establecer el monto correspondiente por SALARIÓ CAÍDOS desde el 31 de diciembre de 2008 hasta el 11 de febrero de 2011 con su respectivo cálculo, que es el siguiente: En relación al concepto de SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR (PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA), en caso similar la Sala de Casación Social se pronunció en los términos siguientes: (…) En consecuencia, la providencia administrativa a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo. (Sentencia Nº 17 del 3 de febrero de 2009). A la luz del criterio jurisprudencial trascrito, la orden de reenganche del trabajador reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, por lo que mientras él no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la Providencia Administrativa mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución o cuando, sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo. Así entonces, en virtud de la Providencia Administrativa Nº 355/09 de fecha 08/09/2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo Maracaibo Estado Zulia, (inserta en copias certificadas del folio cincuenta y ocho (58) al setenta y tres (73), le corresponde al ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, el pago de los salarios caídos, contados a partir de la fecha del despido el treinta y uno (31) de diciembre de 2008 hasta el once (11) de febrero de 2011, fecha esta en la cual fue reincorporado a sus funciones habituales según consta en el Acta de Reincorporación de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (folio 44 del expediente). Así se decide.- Dicho pago se efectuará conforme la hoja de cálculos de los Salarios Caídos traída al proceso por la representación judicial de la parte demandada; y visto que la misma no fue impugnada por la parte contraria, le corresponde al Trabajador el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, la cantidad de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.24.935,84). ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por beneficios sociales sigue el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, en contra del MUNICIPIO MARACAIBO, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. SEGUNDO: SE CONDENA al MUNICIPIO MARACAIBO, a cancelar a la actora el ciudadano JOSÉ ANGEL PARADA, la cantidad de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.24.935,84). TERCERO: No se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se ordena la notificación del Sindico Procurador Municipal de Maracaibo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. EL JUEZ, _____________________________ Abg. MIGUEL ÁNGEL GRATEROL LA SECRETARIA, _______________________ Abg. MARIALEJANDRA NAVEDA En la misma fecha y siendo las dos y veinticinco de la tarde (02:25 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ071201400092 LA SECRETARIA, _________________________ Abg. MARIALEJANDRA NAVEDA