TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
AP42-G-2012-000748

Caracas, 16 de julio de 2014
204° y 155°

En fecha 30 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1652/2012 de fecha 19 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, mediante el cual se remitió el expediente judicial BP02-U-2009-000077, contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 100.162 y 87.052, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A., originalmente constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui el 21 de septiembre 2000, bajo el número 68, Tomo 8-A, bajo la denominación social SERVIMECA 2000, C.A., la cual fue modificada a su actual denominación social mediante documento inscrito en el prenombrado Registro Mercantil en fecha 15 de junio de 2004 bajo el Nº 77, Tomo 13-A, contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009 y notificada en fecha 8 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), mediante la cual se “[…] determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por su representada para los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2008 de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 397.698,34). Asimismo, se liquidaron rendimientos por CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 171.788,62), lo cual totaliza una cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 569.486,96)” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de este Juzgado).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 19 de julio de 2012, en cumplimiento de la decisión Nº 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la Sala Constitucional y ordenó a los Tribunales que conformas la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas como las de autos, incluso las sentenciadas, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 7 de agosto de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual dio cuenta a la Corte y se ordenó abrir una segunda (2da) pieza para mejor manejo del expediente de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines legales consiguientes.
En fecha 8 de agosto de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-2093 de fecha 18 de octubre de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró: “1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 100.162 y 87.052, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVIMECA 2000, C.A., contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH); 2.- ANULA todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental; 3.- ADMITE la demanda interpuesta; 4.- INADMISIBLE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante; 5.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público; 6.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional aperturar cuaderno separado a fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta.Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 30 de octubre de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual, en cumplimiento a la decisión ut supra, comisionó al JUZGADO DEL MUNICIPIO ANACO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar a la Sociedad Mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A. Igualmente se ordenó notificar a los ciudadanos PRESIDENTE DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), a la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA y a la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En esa misma fecha se libró la respectiva boleta y los respectivos oficios de notificación.
En fecha 14 de noviembre de 2012, el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estampó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República.
En esa misma fecha se agregó a los autos el oficio dirigido al Juzgado del Municipio Anaco de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, enviado por la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estampó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 29 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estampó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 3 de julio de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituida la Corte, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; la Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. De igual manera, se observó que no constaba en autos las resultas de la comisión librada por la Corte en fecha 30 de octubre de 2012, dirigida al JUZGADO DEL MUNICIPIO ANACO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI; en consecuencia, se acordó oficiar al mencionado Juzgado a fin que informe a ese Órgano Jurisdiccional el estado en que se encontraba la referida comisión.
En esa misma fecha se libró el correspondiente oficio.
En fecha 17 de junio de 2014, el abogado Leopoldo Escobar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.228, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A., consignó diligencia ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual, entre otras cosas solicitó “[…] se exima a su representada de las costas procesales. […]” (Corchetes de este Juzgado).
En fecha 25 de junio de 2014, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido ese Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 7 de julio de 2014, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual notificadas como se encuentran las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 18 de octubre de 2012 y a los fines de su cumplimiento, ordenó pasar el expediente a este Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En fecha 10 de julio de 2014, mediante Nota de Secretaría se dejó constancia de la entrada a este Juzgado de Sustanciación del presente expediente signado bajo el Número AP42-G-2012-000748, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Memorando Nº SCSCA 07-2014/00252, de fecha 9 de julio de 2014, contentivo de dos (2) piezas judiciales, la primera (1era) constante de cuatrocientos nueve (409) folios útiles y la segunda (2da) constante de sesenta y seis (66) folios útiles y una (1) pieza correspondiente al expediente administrativo.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, en cumplimiento a la decisión Nº 2012-2093 de fecha 18 de octubre de 2012, pasa a decidir acerca de la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, efectuando las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 18 de mayo de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Servimeca Sand Control, C.A., interpuso “Recurso Contencioso Administrativo Tributario” conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relataron que “[e]n fecha 25 de agosto de 2008 [su] representada solicitó al BANAVIH la renovación de la solvencia emitida por dicho Organismo Administrativo. A efectos de tal solicitud, Servimeca consignó la totalidad de los documentos requeridos por el BANAVIH en su página web, a saber: i) el Número de Identificación Laboral, (ii) la última declaración de empleo y horas trabajadas emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, (iii) la última declaración de rentas, (iv) el estado de cuentas histórico de aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (el ‘Fondo de Ahorro Obligatorio’) emitido por el banco receptor de los aportes. (v) la última solvencia emitida por el BANAVIH, (vi) la constancia de filiación al Fondo de Ahorro Obligatorio y (vi) las últimas cinco panillas de los depósitos realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio” (Corchetes de ese Juzgado y mayúsculas del original).
Indicaron que “[…] con motivo a la solicitud de renovación de la solvencia el BANAVIH, fuera de cualquier procedimiento de determinación y fiscalización o de verificación, requirió a Servimeca la presentación de documentación adicional, incluyendo sus estados financieros al 31 de octubre de 2008” (Mayúsculas del original y corchetes de este Tribunal).
Señalaron que, finalmente “[…] en fecha 8 de abril de 2009 el BANAVIH notificó a [su] representada de la Resolución, por medio de la cual le informó que de la revisión de la documentación presentada para la renovación de la solvencia se pudo constatar que Servimeca ‘(...) no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente en consideración el total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)” (Corchetes de este Juzgado y mayúsculas del original).
Expresaron que “[…] en la Resolución el BANAVIH determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por [su] representada para los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de octubre de 2008 de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 397.698,34). Asimismo, con base exclusivamente en el numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente para los períodos transcurridos entre el 1º de junio de 2005.y el 31 de julio de 2008 […], el BANAVIH liquidó ‘rendimientos’ por CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF.171.788,62), lo cual totaliza la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 569.486,96)” (Corchetes de este Tribunal y mayúsculas del original).
Que “[…] por cuanto [su] representada no está conforme con las objeciones fiscales formuladas mediante la Resolución al considerar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio deben calcularse sobre la base del salario normal en lugar del ‘ingreso total mensual’ de sus trabajadores, y estima, asimismo, que le han sido lesionados derechos constitucionales, [proceden] a presentar formalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución […]” (Corchetes de este Juzgado).
En tal sentido, sostuvieron que “[…] el reparo contenido en la Resolución es improcedente. Sin embargo, [oponen] formalmente la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio) exigidas a [su] representada para los períodos comprendidos entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2004, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de 4 años para la prescripción de dichas obligaciones […]” (Corchetes de este Tribunal).
Adujeron que “[…] las obligaciones exigidas a Servimeca para los períodos comprendidos entre enero de 2001 y diciembre de 2004 no son exigibles por haberse extinguido de acuerdo al artículo 38 del Código Orgánico Tributario de 1994 (‘COT de 1994’) aplicable a los períodos transcurridos entre el 1º de enero y el 30 de septiembre de 2001 y el parágrafo primero del artículo 39 del COT de 2001 aplicable a los períodos comprendidos entre el 1° de octubre de 2001 y el 31 de diciembre de 2004, los cuales consagran la prescripción como uno de los medios de extinción de las obligaciones de carácter tributario” (Corchetes de este Juzgado).
Expresaron que “[…] la obligación de contribuir al Fondo Mutual Habitacional correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 comenzó a computarse el 1º de enero de 2002 y finalizó el 1° de enero de 2006, fecha para la cual aun no había sido notificada [su] representada de la Resolución […] [d]e allí que las obligaciones de aportar correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 se encuentran prescritas a la fecha” (Corchetes de este Tribunal).
Precisaron que “[…] previo a la notificación de la Resolución [su] representada no fue notificada de ningún otro acto dictado por el BANAVIH tendente a la interrupción del lapso de prescripción” (Corchetes de este Juzgado).
Agregaron que “[…] es claro que el reparo formulado a través de la Resolución respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondientes a los meses comprendidos entre enero y septiembre de 2001 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cuatro (4) años previsto en el COT de 1994 aplicable rationae temporis, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción” (Corchetes de este Tribunal y mayúsculas del original).
Que “[…] el reparo formulado por la fiscalización respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio) correspondientes a los períodos comprendidos entre octubre de 2001 y diciembre de 2004 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente más de cuatro (4) años desde la verificación del hecho imponible, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción” (Corchetes de este Órgano Sustanciador y mayúsculas del original).
Denunciaron la existencia del vicio de “AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO” por cuanto “la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de [esa] manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT de 2001, el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’) y el artículo 25 de la Constitución de la República” (Corchetes de este Juzgado y mayúsculas del original).
Sostuvieron que “[…] la violación del procedimiento legalmente establecido se verifica por cuanto el BANAVIH emitió la Resolución sin haber seguido el correspondiente procedimiento de fiscalización y determinación, única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario y en consecuencia, de que sean expuestos en el proceso todos los argumentos de hecho y derecho que considera el administrado fundamentan la legalidad de su actuación, lo cual resulta indispensable para que la Administración Tributaria Parafiscal tenga todos los elementos necesarios para la formación de su voluntad administrativa” (Mayúsculas del original y corchetes de este Tribunal).
Esgrimieron que “[…] a pesar de que BANAVIH tenía la obligación de seguir el procedimiento de fiscalización y determinación con el objeto de revisar el correcto pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio realizados por [su] representada, éste no le notificó a Servimeca del inicio de una fiscalización en su contra, del levantamiento de un Acta de Fiscalización otorgando una oportunidad para aceptar total o parcialmente el reparo formulado en caso de considerarlo procedente o para presentar escrito de descargos exponiendo los motivos de hecho y derecho en los cuales Servimeca fundamenta su correcto actuar y haciendo vale las pruebas pertinentes para demostrar la improcedencia del reparo” (Corchetes de este Tribunal y mayúsculas del original).
Que “[p]or el contrario, en el marco de una solicitud de emisión de solvencia, totalmente fuera de la conducción de cualquier procedimiento de verificación o fiscalización, Servimeca fue notificada de la Resolución en la que se le determina la obligación de pagar diferencias en los aportes y rendimientos, informándole además el BANAVIH a [su] representada -erradamente- que podrá ejercer contra a Resolución los recursos de reconsideración o jerárquicos previstos en la LOPA” (Corchetes de este Juzgado y mayúsculas del original).
Que de todo lo anterior se “[…] evidencia que [su] representada no tuvo oportunidad para exponer sus defensas en contra del reparo formulado por BANAVIH dentro de un procedimiento constitutivo de primer grado” (Corchetes de este Tribunal y mayúsculas del original).
Alegaron que “[…] como consecuencia de que el BANAVIH no siguió el procedimiento de determinación y fiscalización para formular el reparo a [su] representada, ésta no tuvo la oportunidad de presentar ante la Administración Tributaria parafiscal las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que actuó de conformidad con las normas legales que regulan la materia […] no pudiendo aportar nuevos elementos para la formación de la voluntad administrativa” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional y mayúsculas del original).
Manifestaron que “[…] al haberse emitido la Resolución sin que previamente se hubiese notificado a [su] representada del inicio de una fiscalización en su contra y del levantamiento del Acta de Fiscalización contra la cual pudiera aceptar total o parcialmente el reparo o presentar descargos y promover las pruebas pertinentes para demostrar la improcedencia del reparo, la Administración Tributaria Parafiscal vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído de [su] representada, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República, motivo por el cual la Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta” (Corchetes de este Tribunal).
Denunciaron la falta de motivación del acto por cuanto “[…] ni en su contenido ni en su Anexo Único se indican cuáles fueron los elementos analizados por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH para considerar que existen diferencias pendientes por ser pagadas por [su] representada al Fondo de Ahorro Obligatorio. Efectivamente, la Gerencia de Fiscalización se limit[ó] a señalar en el contenido de la Resolución que [su] representada no utilizó como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de cada trabajador. Sin embargo no se indican cuales fueron los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por Servimeca para determinar el total de las contribuciones debidas, ni tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la Gerencia de Fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por [su] representada a sus trabajadores” (Corchetes de este Juzgado y mayúsculas del original).
Asimismo destacaron que “[su] representada desconoce la base de cálculo efectivamente utilizada por el BANAVIH para determinar las diferencias pendientes por ser pagadas […] para los períodos comprendidos entre agosto y octubre de 2008 (de haberlas) ello por cuanto, a pesar de que la LRPVH del 2008 establece que la base del cálculo será el ‘salario integral’ en lugar del ‘ingreso total mensual’ pagado a los trabajadores, el BANAVIH no hace en la Resolución referencia alguna a las nuevas disposiciones que entraron en vigencia a partir del 31 de julio de 2008” (Corchetes de este Tribunal y mayúsculas del original).
Resaltaron que “[su] representada desconoce los períodos en que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al Fondo de Ahorro obligatorio. Efectivamente, por cuanto en el Anexo Único de la Resolución sólo son señaladas las supuestas diferencias de los aportes debidos en cada uno de los años reparados, Servimeca desconoce los períodos mensuales en los cuales la Gerencia de Fiscalización efectivamente determinó la supuesta diferencia de los aportes” (Corchetes de este Juzgado).
Señalaron que “[…] en la Resolución se liquidan ‘rendimientos’, sin que [su] representada conozca cuál es la naturaleza de los mismos y la base legal que fundamenta su cálculo. En efecto, la única base legal utilizada como fundamento por el BANAVIH para liquidar los ‘rendimientos’ es el numeral 2 del artículo 172 de la LRPVH de 2005 […]” (Corchetes de este Tribunal).
Alegaron que, de esta forma “[…] la falta de motivación de la Resolución tra[jo] como consecuencia que [su] representada esté limitada en el ejercicio de su derecho a la defensa para desvirtuar el contenido del acto impugnado, por cuanto carece de los elementos necesarios para demostrar la improcedencia de la determinación efectuada por la Gerencia de Fiscalización y la potencial necesidad de corregir las cifras determinada por el BANAVIH” (Corchetes de este Juzgado y mayúsculas del original).
Agregaron que “[…] la Resolución adolece adicionalmente del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en la Resolución se dej[ó] constancia de que [su] representada no realizó los aportes de conformidad con el artículo 172 de la LRPVH de 2005, al no tomar como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores […] con dicha afirmación es claro que el BANAVIH obvi[ó] lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal”. (Corchetes de este Tribunal y mayúsculas del original).
Expresaron que el vicio de falso supuesto contenido en el acto “[…] se refiere a la afirmación jurídica efectuada por el BANAVIH de que la base de cálculo de los aportes debido por [su] representada es el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores. De [esa] forma la denuncia de falta de motivación y la presente denuncia de falso supuesto en nada se contradicen, por cuanto la primera se refiere a los específicos supuestos analizados por el BANAVIH para considerar que [su] representada adeuda diferencias por concepto de aportes, mientras que la segunda denuncia se refiere a cuál es la base legal de cálculo de los aportes en discusión” (Corchetes de este Tribual y mayúsculas del original).
Indicaron que “[…] el legislador definió y limitó la base de cálculo de las contribuciones e impuestos de carácter laboral, al monto del salario normal del trabajador, quedando excluidas todas las percepciones que reciban los trabajadores en forma accidental, las cuales solo forman parte del ‘salario integral’ o el ‘ingreso total mensual’ pagado a los trabajadores, base de cálculo éstas aparentemente utilizadas por BANAVIH para determinar las diferencias debidas por [su] representada al Fondo de Ahorro Obligatorio en contravención a la citada norma del artículo 133 de la LOT” (Corchetes de este Juzgado de Sustanciación y mayúsculas del original).
Precisaron que en la Resolución impugnada “[…] se violan las […] disposiciones de la LOT, por cuanto se pretende que la base de cálculo de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio sea el ‘ingreso total mensual’ y/o el ‘salario integral’ de los trabajadores en lugar del salario normal (base de cálculo de las obligaciones tributarias de los trabajadores), con lo cual, [entienden] que pretenden ser incluidos por el BANAVIH como base de cálculos de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, conceptos que no son devengados por los trabajadores de [su] representa en forma regular y permanente, ni obtenidos durante su jornada ordinaria de trabajo” (Corchetes de este Tribunal y mayúsculas del original).
Señalaron que “[…] la naturaleza de los ‘rendimientos’ liquidados por el BANAVIH a [su] representada sería la de un accesorio a las supuestas diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debidas por Servimeca, por lo que [solicitaron] que al ser declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, sea también declarada la improcedencia del pago de los ‘rendimientos’ liquidados en la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 171.788,62)”. (Corchetes de este Tribunal y mayúsculas del original).
De igual manera solicitaron amparo cautelar el cual fue declarado inadmisible por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2012-2093 de fecha 18 de octubre de 2012.
Asimismo solicitaron “[…] (ii) En el supuesto negado de que ese Órgano Jurisdiccional considere improcedente el amparo cautelar, solicitamos respetuosamente que se declare la suspensión de efectos de la Resolución Nº 0131 dictada por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH el 7 de abril de 2009, con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del COT de 2001, al estar dados los extremos necesarios para ello, conforme a quedado suficientemente demostrado” (Mayúsculas del original y corchetes de este Juzgado).
Por último solicitaron que se declare la nulidad de la Resolución Nº 0131 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 7 de abril de 2009 y en consecuencia, la improcedencia del reparo formulado a Servimeca por concepto de las contribuciones debidas al Fondo de Ahorro Obligatorio y de los rendimientos liquidados.
II
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Declarada la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2012-2093 de fecha 18 de octubre de 2012, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A., pasa de seguidas este Juzgado de Sustanciación a pronunciarse sobre su admisibilidad y, en consecuencia, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción del numeral 3 aplicable sólo a las demandas de contenido patrimonial.
Ello así observa este Juzgado, que una vez efectuada la revisión minuciosa del escrito recursivo que el mismo cubre los extremos indicados en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta que exista cosa juzgada y por último, no se evidencia la caducidad de la acción. Así se decide.
En tal sentido, vista las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado de Sustanciación ADMITE, cuanto ha lugar en derecho se refiere, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A., contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009 y notificada en fecha 8 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), mediante la cual se “[…] determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por su representada para los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2008 de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 397.698,34). Asimismo, se liquidaron rendimientos por CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 171.788,62), lo cual totaliza una cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 569.486,96)” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de este Juzgado).
Precisado lo anterior, se ordena NOTIFICAR de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, al ciudadano PRESIDENTE DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) y al GERENTE DE FISCALIZACIONES DE BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, de conformidad con el artículo 78 numeral 2 de la Ley ut supra señalada, a los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA y PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, notificación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones. Igualmente, de conformidad con el artículo 78 numeral 3 ejusdem al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, remitiéndoles a dichos funcionarios las copias certificadas correspondientes. Líbrense oficios.
De igual manera, a los fines de evitar reposiciones inútiles se ordena notificar a la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A.
Igualmente, en lo que concierne a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, este Juzgado en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia Nº 2012-2093 de fecha 18 de octubre de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acuerda abrir el respectivo cuaderno separado, el cual se iniciará con la copia certificada del libelo de la demanda y demás documentos pertinentes y se remitirá a la Corte a los fines de su decisión.
Por último, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente a fin de que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ADMITE, cuanto ha lugar en derecho se refiere, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A., contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009 y notificada en fecha 8 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), mediante la cual se “[…] determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por su representada para los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2008 de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 397.698,34). Asimismo, se liquidaron rendimientos por CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 171.788,62), lo cual totaliza una cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 569.486,96)” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de este Juzgado);
2.- ORDENA notificar a los ciudadanos PRESIDENTE DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), GERENTE DE FISCALIZACIONES DE BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y a la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A.;
3.- ACUERDA abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de la tramitación en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada;
4.- ORDENA remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

MÓNICA LEONOR ZAPATA FONSECA
La Secretaria Acc.,

JEANNETTE MARÍA RUIZ GARCÍA
BAR/LOU
Exp. Nº AP42-G-2012-000748