TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, treinta (30) de julio de 2014
204º y 155º
RECURSO: AP51-R-2014-011488

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-023574

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

PARTE RECURRENTE:
YURITZA DAYANA MERCADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.989.104.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abogado ADOLFO ARIAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.846.
SENTENCIA APELADA: De fecha cinco (05) de Mayo de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I

Se recibió el presente asunto, con motivo de apelación interpuesta en fecha 08 de mayo de 2014, suscrita por la ciudadana YURITZA DAYANA MERCADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.989.104, debidamente asistida por el abogado ADOLFO ARIAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.846, contra la sentencia de fecha cinco (05) de Mayo de dos mil catorce (2014), dictada por el Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, signado con el Nº AP51-V-2013-023574, nomenclatura de este Circuito Judicial.

Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:
En fecha cinco (05) de Mayo de dos mil catorce (2014), dictada por el Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

“…Bajo los razonamientos expuestos, este Juez a cargo del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, HOMOLOGA en todas y cada una de sus partes el convenio parcial de FIJACIÓN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, suscrito por los ciudadanos MARCOS ANTONIO QUEVEDO URBINA y YURITZA DAYANA MERCADO RAMÍREZ, identificados en el presente fallo.….”

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha 25 de junio de 2014, compareció la ciudadana YURITZA DAYANA MERCADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.989.104, debidamente asistida por el abogado ADOLFO ARIAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.846, quien alegó en su escrito de fundamentación de la apelación lo siguiente:
Alego que la sentencia hoy objeto de apelación violaba el derecho a la defensa de su apoderada en virtud de que la misma fue obligada a firmar el acta de fecha 09 de abril de 2014. Asimismo denuncio que la sentencia no solo violaba este derecho contemplado en el artículo 49 de nuestra Constitucional Nacional, si no también infringió el principio de igualdad entre las partes previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil ya que en la decisión dictada se estableció acuerdos no consentidos por su representada en la fase de mediación. Es por lo que solicitaron por todas las consideraciones anteriores sea declarado con lugar en presente recurso. (F. 28 al 30)

En fecha 18 de junio de 2014 se fijó oportunidad para llevarse a cabo la Audiencia de apelación en el presente recurso para el día 14 de julio de 2014 a las diez (10:00 a.m.), cumpliéndose con todas las formalidades contenidas en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
II

ESTANDO EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR, PROCEDE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO A SENTENCIAR Y LO HACE DE LA SIGUIENTE MANERA:
En cuanto a la forma o elaboración de las actas procesales nuestra ley especial y la primera supletoria, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no tiene previsión al respecto, sin embargo, por aplicación analógica, debe procederse conforme a lo dispuesto en el Artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, que prevé lo siguiente:
“El acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados; además el acta, deberá ser suscrita por el Juez y por el Secretario, y si han intervenido otras personas, éste último, después de darle lectura, les exigirá que las firmen y cuando alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, pondrá constancia de ese hecho….

En el caso concreto, este Tribunal Superior Cuarto constató que una vez homologado el acuerdo parcial por el a quo, dentro del tiempo hábil, la parte recurrente apeló de dicho decisión, consistiendo el acuerdo parcial de lo siguiente:
“…llegaron al siguiente acuerdo: El padre, pasará buscando al niño los días domingo desde las 09:00 a.m., hasta las 03:00p.m., igualmente, los días miércoles desde las 04:00 p.m., hasta las 06:00 p.m.. Asimismo, el progenitor deberá notificar a la madre por correo electrónico y un mensaje de texto al número telefónico de la progenitora, esto a los fines de que la madre prepare todo lo relativo al niño….” Destacado del Tribunal.
Ahora bien de acuerdo a los alegatos realizado por la recurrente indicó “….que antes de suscribir el acta de fecha 09 de abril de 2014, le había indicado al secretario que el acuerdo que habían suscrito era que “…El padre pasará buscando al niño los días domingos, cada quince (15) días….”, a lo que ella se negó a firmar el acta y el secretario le indicó que si no firmaba el acta le iba a retener la cédula y que podía posteriormente solicitar al Tribunal que corrigiera el error. Igualmente en la Audiencia de Sustanciación se denunció el error, tal como lo verificó el Tribunal al indicar “…solicito se prolongue el lapso para la contestación y promoción de pruebas, aunado a acotar que había ejercido recurso de apelación contra sentencia de fecha 05-05-2014”. Debido a estas circunstancias y al constatar este Tribunal que el Régimen de Convivencia Familiar Homologado con respecto a El padre, pasará buscando al niño los días domingo desde las 09:00 a.m., hasta las 03:00p.m.; y en el mismo observa este Superior Cuarto, que debe ser ponderado con respecto al principio contenido en nuestro ley especial, como es el artículo 8 que trata sobre Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el norte de nuestra Ley, es proteger y ponderar de manera integral sus derechos y garantías; por ser esta materia de eminente orden público, por ello los Jueces en su actividad jurisdiccional, deben verificar con sumo cuidado los acuerdos establecidos por las partes a favor de todo niño, niña o adolescente, porque estos deben ser coherentes y que los mismos no se conviertan en inejecutable en el tiempo o que contribuyan a que se generen más conflictos en el grupo familiar, debido a que la parte recurrente no demostró su negativa de firmar el acta donde establecieron el acuerdo; pero en vista que esta materia es de orden público, es significativo indicar lo que la jurisprudencia y nuestra ley especial señala:
Respecto al orden público en la materia que nos atañe, está ligado al Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la protección que le debe dar el Estado, tal como lo ha dejado sentado la Sala Constitucional en varias oportunidades y en la sentencia Nº 2662 de fecha 14/12/2001:

“Siendo la naturaleza del bien jurídico que pretende tutelarse, a través de la interposición de la acción de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de estricto orden público y así lo consagra el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que demanda una especial protección del Estado. En armonía con lo antes señalado, esta Sala observa, que en el presente caso, el Juez Superior, erró en la aplicación del criterio supra transcrito por cuanto el objeto del amparo tiene relación con el ‘interés Superior del Niño’, materia estrechamente ligada al orden público, y que está referido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente”

Complementando lo anterior, es significativo destacar lo que el artículo 12 de nuestra Ley especial establece:
“Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden Público.
b) Intransigibles.
c) Irrenunciables.
d) Interdependientes entre sí.
e) Indivisibles.” (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior)

En el mismo sentido, respecto a esta garantía del debido proceso, cabe mencionar el contenido de la sentencia dictada en fecha 1° de febrero de 2001 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Pedro Barnola y otros), la cual versa en el siguiente tenor:
“…el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
De este modo debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, que invocan los accionantes como vulnerado en caso de autos, pues como se indicó, ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva, es decir, en el menor tiempo posible.
(...)
Es preciso entender entonces, que el proceso como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio…” (Subrayado y negrillas de este Tribunal Superior).

Por otra parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 488-D reza:

“Artículo 488-D. Sentencia.
(…)
Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare, aunque no se les haya denunciado.”

Ahora bien, al verificar la delación aquí propuesta ante esta Alzada, este Tribunal Superior Cuarto evidenció que dicha homologación parcial del Régimen de Convivencia Familiar a favor (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes), escapa de la esfera de su protección integral y la violación de orden público, ya que al establecer un régimen de convivencia familiar en favor del niño, donde el progenitor lo busque todo los domingos, hace que ambos padres pudieren incumplir el mismo, por cuanto en sus vidas tienen otras actividades sociales, donde coartarían su libertad personal y el libre desarrollo de la personalidad del niño, ya que se estaría obligando a cada uno de los progenitores a forzar situaciones que irremediablemente conllevaría al incumplimiento voluntario del régimen de convivencia familiar; como por ejemplo sería si la madre o el padre, tienen pautado un viaje de fin de semana completo con amigos, familiares o con su hijo, estos no podrían hacerlo; porque el régimen de convivencia parcial homologado indica que el progenitor todos los domingos buscará a su hijo; razón por la cual considera que el a quo erró al homologar el convenimiento en la condiciones Ut supra indicadas, en consecuencia el presente recurso debe prosperar; y así se decide.
III
Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana YURITZA DAYANA MERCADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.989.104, debidamente asistida por el Abogado ADOLFO ARIAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.846, contra la sentencia dictada en fecha cinco (05) de Mayo de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha cinco (05) de Mayo de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia todas la actuaciones realizadas a partir del día 09 de abril de 2014 hasta la presente fecha.
TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado en que el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, fije nueva oportunidad para celebrarse la audiencia preliminar de la fase de mediación.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los treinta (30) días mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación
LA JUEZ,

ABG. JOOCMAR OVIEDO CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY GEDLER MENDOZA.
En horas de despacho del día de hoy, se registró y publicó la presente decisión en la hora registrada en el Juris 2000.
LA SECRETARIA,
ABG. NELLY GEDLER MENDOZA.

JOOC/NMG/nmg.
AP51-R-2014-011488