EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) 204º y 155º Exp. RE41-X-2014-000008 En fecha 30 de abril de 2014, el ciudadano Jorman Luís Ortiz Rivero, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.383.904, asistido por el abogado Alberto José Teriús Figuera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.545, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial, contra el Concejo Municipal del Municipio Mejia del estado Sucre. Admitida la citada Querella Funcionarial con medida cautelar, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada. Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes: Expone el accionante: Que de conformidad con el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decrete medida cautelar y se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo, en iguales o similares condiciones, con el pago de sus salarios y demás beneficios dejados de percibir mientras se tramita la presente causa o hasta la expiración del fuero paternal. Que la suspensión de los efectos acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad, y que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante, y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarían mas allá de los limites tolerables la posición y los derechos del Concejo Municipal del Municipio Mejia del estado Sucre, es por ello que solicita la admisión de la medida cautelar. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, debe este Órgano Jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, y en este sentido debemos referirnos a que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares lo siguiente: Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. De la norma in comento se colige que las Medidas Cautelares pueden ser decretadas por el juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida tutelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). En cuanto al periculum in mora, ha sostenido la Doctrina Patria que este, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272). Así pues, para la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y cierta gravedades en Juego, siempre que dicha medidas no prejuzgues sobre la decisión definitiva. Además, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos; sólo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. En el caso bajo análisis, se desprende de la solicitud cautelar que la parte peticionante de la medida pretende, por vía cautelar, se restablezca la situación jurídica infringida, ordenando su reincorporación a su puesto de trabajo, en iguales o similares condiciones, con el pago de sus salarios y demás beneficios dejados de percibir mientras se tramita la presente causa. Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima faciae. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional, observa que lo pretendido por el accionante, en vía cautelar, es decir, que se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo, en iguales o similares condiciones, con el pago de sus salarios y demás beneficios dejados de percibir mientras se tramita la presente causa, constituye el objeto de la acción principal, razón por la cual, este Tribunal no puede pronunciarse de manera preventiva sobre el objeto de la pretensión, pues tal pronunciamiento vaciaría de contenido la sentencia definitiva; en cuya virtud deviene en improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara. Ahora bien, de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitada por el ciudadano Jorman Luís Ortiz Rivero, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.383.904, asistido por el abogado Alberto José Teriús Figuera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.545, contra el Concejo Municipal del Municipio Mejia del estado Sucre. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los tres (3) días del mes de Julio del Dos Mil Catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar La Secretaria, Rosa Quintero En esta misma fecha siendo las 9:23 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria, Rosa Quintero SJVES/RQ/ AH Exp RP41-G-2014-000211 RE41-X-2014-000008 L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. La Secretaria (fdo) Rosa Elena Quintero D., Publicada en su fecha 03 de julio de 2014 a las 09:23 a.m. La Secretaria (fdo) Rosa Elena Quintero D., La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Cumaná, a los tres (03) día del mes de julio del año dos mil catorce (2014) Años 204° y 155°.