TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 21 de Julio de 2014
Años: 204º y 155º
ASUNTO: KP01-R-2013-000512
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-007080

PONENTE: CESAR FELIPE REYES ROJAS

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por interpuesto por el Abg. RUBEN ALFONSO VILLEGAS, en su condición de defensor Privado del ciudadano YORBYS JAVIER DURAN GARCIA, contra la decisión dictada en fecha 02 de Agosto de 2013 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNNA, con la agravante 217 ejusdem, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal.

Dándosele entrada en fecha 19 de junio de 2014, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, Cesar Felipe Reyes Rojas.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha de 04-07-14, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abg. Rubén Alfonso Villegas, en su condición de Defensor Privado, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:
…CAPITULO I PRIMERA DENUNCIA
En fecha 02 de Agosto del 2013, se llevó a cabo la Audiencia de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de mi defendido el ciudadanoYORBIS JAVIER DURAN GARCÍA, donde la Fiscal del Ministerio Publico, ratifico en todas sus partes la solicitud de la PRISIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
EL CASO ES CIUDADANO JUEZ QUE DESDE EL PRIMER MOMENTO MI PATROCINADO ESTUVO PUESTO A DERECHO, EN DONDE FUI JURAMENTADO COMO SU DEFENSOR EL 18 DE MARZO DEL PRESENTE AÑO, Y EN MI CONDICIÓN DE DEFENSOR PRIVADO PROMOVÍ VARIAS EXPERTICIAS LAS CUALESCONSIDERE PERTINENTES Y VINCULANTES EN EL CASO, COMO FUERON 1) LA EXPERTICIA ODONTOLÓGICA LA CUAL ES UN ELEMENTO PROBATORIO E IDENTIFICACIÓN PARA CORROBORAR SI LAS MORDEDURAS QUE PRESENTA LA VICTIMA EN LA ESPALDA FUERON INFRIGIDAS POR MI
PATROCINADO O NO, Y DONDE LA EXPERTA ODONTOLOGA FORENSE DICTAMINO QUE NO ERA POSIBLE CONCLUIR CON DICHA EXPERTICIA Y LO ÚNICO QUE SE PODÍA CONCLUIR QUE SON MORDIDAS HUMANAS, PERO NO SEÑALAN A MI PATROCINADO, 2) LAS EXPERTICIAS PSICOLÓGICAS Y PSIQUIÁTRICAS LAS CUALES CONCLUYERON QUE MI PATROCINADO GOZA DE UNA SALUD MENTAD NORMAL, COMO ES BIEN CONOCIDO, ESTE TIPO DE DELITOS SE ENMARCAN CON SUJETOS CON ABERRACIONES SEXUALES O DESVIACIONES SEXUALES SUCEPTIBLES A ESTE TIPO DE EXPERTICIAS, 3) EN SU DEBIDA OPORTUNIDAD SOLICITE UN EXAMEN CITOLOGICO URETRAL A LOS FINES DE CORROBORAR CON LA EVALUACIÓN MEDICO FORENSE Y EL EXAMEN ANO-RECTAL DONDE HABLA DE PLIEGUES Y ESTRÍAS ANALES LABIADAS Y UNA LESIÓN SUGESTIVA AL VIRUS CONOCIDO COMO VPH (VIRUS PAPILOMA HUMANO), QUE ES UNA ENFERMEDAD DE TRANSMISIÓN SEXUAL, MUY CONTAGIOSA, EXAMEN REALIZADO EN LOS LABORATORIOS DE ANATOMÍA PATOLÓGICA Y POR COLABORACIÓN DE PATOLOGÍA FORENSE CON SEDE EN EL HOSPITAL ANTONIO MARÍA PINEDA, EXAMEN REALIZADO POR EL DR. MIJAIL GÓMEZ MEDICO ANATOMOPATÓLOGO ADSCRITO A ESTA UNIDAD Y EL EXAMEN CITOLOGICO RESEÑADO CON EL Ns
2717-13, EL CUAL SE LE NOTIFICO A LA FISCALÍA DECIMOSEXTA PARA QUE RETIRARAN DICHO RESULTADO EL CUAL NO SE HIZO, EN RELACIÓN A ESTE PARTICULAR EXISTEN RESEÑAS TANTO CIENTÍFICAS COMO JURÍDICAS, LAS CUALES SOSTIENEN; EN MATERIA CIVIL QUE DICHA INFECCIÓN SE PUEDE TOMAR COMO ELEMENTO PROBATORIO EN CASOS DE DIVORCIO Y EN MATERIA MEDICO FORENSE DE IGUAL MANERA VENDRÍA A SER UN ELEMENTO DE PRUEBA EN SI HUBO O NO HUBO PENETRACIÓN.- DE IGUAL MANERA SE LE SOLICITO UNA INSPECCIÓN DE LA CASA LUGAR DEL SUPUESTO CRIMEN, EN DONDE, SE HIZO SILENCIO ADMINISTRATIVO, 4) SE PROMOVIERON TESTIGOS POR PARTE DE LA DEFENSA TÉCNICA A LOS FINES DE DESVIRTUAR LO EXPUESTO POR LA VICTIMA, SE CONSIGNO COPIA DEL DOCUMENTO DE ENTRAGA DE LA VIVIENDA, LA CUAL ACREDITA LA FECHA DE ENTREGA, LA CUAL VERSA QUE ES EL 21 DE JUNIO DEEL 2012, ASI COMO COPIAS DE LAS NOTAS EMITIDAS POR LA UE. LIBERTADORES SITIO DONDE ESTUDIABA, EL HERMANO DE MI PATROCINADO, LO CUAL CONTRADICE LO ANTES EXPUESTO POR LA VICTIMA.
POR OTRA PARTE LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL Na 7 EN NINGÚN MOMENTO PREGUNTO O DEJO QUE ESTA
DEFENSA PREGUNTARA EN QUE FECHA OCURRIÓ EL SUPUESTO ABUSO, EN QUE LUGAR DE LA CASA ESTABA UBICADO EL BAÑO DE LA MISMA, Y SI HUBO O NO HUBO PENETRACIÓN EL DÍA EN QUE SUPUESTAMENTE SON INFRIGIDAS LAS MORDIDAS EN LA ESPALDA DE LA VICTIMA, CUYA EXPOSICIÓN SE BASO, "YO ESTABA IUGANDQ CON SU HERMANO Y EL ME LLAMO PARA EL BAÑO SE SACO SU MIEMBRO ME DI1O QUE SE LO CHUPARA. Y YO LO HICE NO MENCIONA OTROS ENCUENTROS, HASTA EL DÍA QUE EL AGREDIÓ A MI DEFENDIDO CON UN CUCHILLO CORTÁNDOLE LA CARA, DONDE DECLARA "YO FUI A SU CASA A BUSCAR A SU HERMANO. ESTÁBAMOS JUNTOS EL QUERÍA TENER SEXO CONMIGO. EL EMPEZÓ A MORDERME EN LA ESPALDA Y QUERÍA PRENDER LA LUZ PARA GRABARME, Y YO NO LO PETE. YO ME MOLESTE AGARRE UN CUCHILLO Y LO CORTE EN LA CARA. SALIÓ EL PAPA Y ME DIJO QUE ME FUERA, QUE EL NO ME IBA HACER NADA" POR SER TESTIGO ÚNICO AISLADO, SE PODRÍA APRECIAR COMO UN INDICIO O PRESUNCIÓN, PERO POR SU CARÁCTER DE TESTIGO ÚNICO, ES POR SISÓLO INSUFICIENTE PARA LLEGAR A UNA CONCLUSIÓN POSITIVA RESPECTO AL ABUSO ALEGADO, TENIENDO EN CUENTA QUE NO EXISTE UN RELATO O DATO CRONOLÓGICO QUE PUEDA SER
COMPROBADO, POR OTRA PARTE A PESAR QUE DICE QUE EL NO QUERÍA Y NO ESPECIFICA SI HUBO O NO PENETRACIÓN, LUEGO VA A REALIZARSE EL EXAMEN FORENSE TRES DÍAS DESPUÉS, CUANDO LOS INDICIOS O PRUEBAS ORGÁNICAS FUERON ELIMINADAS POR LA PROPIA VICTIMA, LA FISCAL DEL MINISTERIO HACE ALUSIÓN QUE LA VICTIMA, INCLUSO ERA ACOSADA POR MEDIO DE MENSAJES TELEFÓNICOS, LOS CUALES TAMPOCO SE PRESENTO PRUEBA DE BARRIDO DEL TELEFONO U OTRA EVIDENCIA ALGUNA, ESTANDO ANTE LA COMPLETA AUSENCIA DE PRUEBAS QUE PUEDAN COMPROMETER, POR MEDIOS CIENTÍFICOS LA VINCULACIÓN DE MI DEFENDIDO CON EL DELITO QUE SE LE IMPUTA, POR LO QUE ES MAS SOLO EXISTE EL TESTIMONIO DE LA VICTIMA Y EL DE LA MADRE, QUE POR LO DEMÁS ES CONTRADICTORIO Y EN EL CUAL EXPRESA QUE DE UN TIEMPO PARA ACÁ SU HIJO EMPEZÓ A HACER CAMBIOS DE LOS PATRONES DE CONDUCTA Y EN SUS CALIFICACIONES Y ES CUANDO EL LE CUENTA A SU MADRE DE LO QUE ESTABA PASANDO, PERO CON LA DIFERENCIA DE CASI CINCO AÑOS DESPUÉS, Y LUEGO DE QUE LA VICTIMA CORTO EN REPETIDAS OCASIONES A MI DEFENDIDO EN LA CARA, Y LO QUE ES MAS CONTRADICTORIO ES QUE EL DÍA DE LOS HECHOS LA

VICTIMA FUE A BUSCAR DOS VECES AL HERMANO DE MI DEFENDIDO, ANTES DE ESO TODO ERA NORMAL, E INCLUSO LLEGO A IR A VARIAS REUNIONES CON LA FAMILIA DE MI DEFENDIDO, PERO SIN QUE EL ESTUVIERA PRESENTÉIS PRECISO RESEÑAR QUE, NO SE HA PRESENTADO PRUEBA ORGÁNICA ALGUNA, COMO; MANCHAS DE SEMEN, SANGRE, FOLÍCULOS PILOSOS U OTRO TIPO DE EVIDENCIA QUE RELACIONE A MI DEFENDIDO CON EL DELITO EN CUESTIÓN, AL IGUAL, QUE SI BIEN HUBO UNA PELEA, DONDE SUPUESTAMENTE, EL AGRESOR INTENTABA ABUSAR SEXUALMENTE DE LA VICTIMA, ES PRECISO OBSERVAR QUE NO EXISTEN LOS ESTIGMAS O SEÑALES CARACTERÍSTICAS DE ESTE TIPO DE DELITO, LAS CUALES SON; LAS LESIONES EXTRAGENITALES, COMO SON ESQUIMOSIS, LACERACIONES EN MUÑECAS, ANTEBRAZO Y BRAZOS, ESCORACIONES POR UÑAS, CUELLO, TRAUMATISMOS EN LA BOCA Y LABIOS, ESTAS SON LOS MAS COMUNES YA QUE EL AGRESOR NECESITA EVITAR EL LLAMADO DE AUXILIO DE LA VICTIMA, Y CUANDO MAYOR ES LA VICTIMA, MAYOR SERÁN LOS ESTIGMAS O TRAUMATISMOS EXTRAGENITALES DEBIDO A LA RESISTENCIA DE LA VICTIMA Y COMO SE RESEÑO ANTERIORMENTE SOLO SE PONE EN EVIDENCIA UNAS MARCAS DE MORDEDURAS Y UNA ESCORIACIÓN EN UN
PÓMULO DE LA VICTIMA; BIBLIOGRAFÍA LECCIONES DE MEDICINA LEGAL. HUMBERTO GIUGNI. MEDICINA FORENSE. KEITH SIMPSON. TRATADO DE MEDICINA LEGAL NERIQ ROÍAS
POR OTRA PARTE CIUDADANO JUEZ SE PRESUME QUE HUBO INTERVENCIÓN POR PARTE DE UNA PERSONA QUE TRABAJA EN EL DEM, AMIGA DE LA MADRE DE LA VICTIMA DONDE, EN REPETIDAS OCASIONES FUERON VISTAS HABLANDO, EL MISMO DÍA DE LA AUDIENCIA Y EN LAS CUALES FUERON DIFERIDAS EN DOS OCASIONES POR INCOMPARECENCIA DE LA VICTIMA, AUN CUANDO ESTABAN PRESENTES INCLUSO EN SALA DE ESPERA, Y NO SE ANUNCIARON ANTE EL ALGUACIL DE SALA PARA QUE SE REALIZARA LA AUDIENCIA, EN LOS DÍAS 16 Y 30 DE JULIO, PARA ESTA FECHA LA FISCAL DÉCIMO SEXTA LLAMO POR TELEFONO A LA MADRE DE LA VICTIMA (SUPUESTAMENTE) YA QUE TANTO LA MADRE Y LA VICTIMA, SE ENCONTRABAN PRESENTES EN EL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO LARA, PASADAS LAS ONCE DE LA MAÑANA, CUANDO SALE EL ALGUACIL DE LA SALA DEL TRIBUNAL DE
CONTROL Ns 7, Y ME INFORMA QUE LA AUDIENCIA SE DIFERÍA POR QUE LA VICTIMA "NO PODÍA VENIR HOY NI MAÑANA" (OSEA EL 30, 31 DE JULIO Y EL 01 DE AGOSTO) POR LO QUE LA AUDIENCIA PRELIMINAR SE REALIZARÍA EL 02 DE AGOSTO DEL PRESENTE AÑO, LO QUE POR SUPUESTO LO QUE PODRÍA INDICAR UN VICIO EN EL PROCESO, POR OTRA PARTE, TANTO COMO LA FISCALÍA COMO EL TRIBUNAL DE CONTROL Ns 7, ME NEGARON EL ACCESO A LA ACUSACIÓN FISCAL Y SOLO PUDE TENER UNA BREVE LECTURA EL DÍA DE LA AUDIENCIA, Y EN DONDE PARA EL MOMENTO DE QUE ESTABA LEYENDO LA JUEZ TITULAR ME QUITO EL ASUNTO PORQUE IBA A DAR COMIENZO A LA AUDIENCIA, Y A PESAR DE TODO LO ANTES EXPUESTO Y AUN TENIENDO PRUEBAS QUE EXCULPAN A MI PATROCINADO Y QUE DIRIJEN LA ATENCIÓN A UNA POSIBLE SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, EL TRIBUNAL NO VALORO LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA TÉCNICA, TAMPOCO SOLICITO LA ASISTENCIA DE LOS EXPERTOS EN PSICOLOGÍA PARAANTES DE CONTINUAR, Y DIREFERENCIAR LOS TÉRMINOS DE CREDIBILIDAD Y VERACIDAD DE LOS TESTIMONIOS, UNA VERSIÓN RESULTA
CREÍBLE CUANDO LOS COMPORTAMIENTOS,LOS SENTIMIENTOS, Y LAS CREENCIAS DEL MENOR, SON CONSONANTES CON LA NARRACIÓN, PERO EN ESTE CASO, NO FUE ASI, SIN EMBARGO LA JUEZ POR PETICIÓN DE LA VICTIMA RECHAZO LA ASISTENCIA DEL PSICÓLOGO Y POR EL CONTRARIO PRIVO DE LA LIBERTAD A MI DEFENDIDO. ES POR TAL MOTIVO HACIENDO USO AL DERECHO QUE ME ASISTE SOLICITO
RECURSO DE APELACIÓN
AL AUTO DE PRIVATIVA POR CONSIDERAR QUE SE VIOLENTARON: EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, A LOS PRECEPTOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONTEMPLADOS EN LOS ARTÍCULOS 19, 21, 22, 26, 28, 31,49 ORD.-1, 2 Y 3 EN CONCORDANCIA A LOS ARTÍCULOS 8, 9, 12, 13, 14, 18, 22, 30, 174 Y 175 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE. POR TODO LO ANTES EXPUESTO SOLICITO CON EL DEBIDO RESPETO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN
ES JUSTICIA, EN BARQUISIMETO, A LA FECHA DE SU PRESENTACIÓN…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 02-08-2013, El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, publica la fundamentación de la decisión recurrida, en la que expresa:
Visto y escuchado los alegatos tanto del representante del Ministerio Público y de la Defensa Técnica, este TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES SEPTIMO DE CONTROL administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley. Acuerda:
PRIMERO: Se admite la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público en todas y cada una de sus partes, contra el ciudadano YORVI JAVIER DURAN GARCIA, Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.104.105, por considerar que cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el escrito cumple con lo establecido en el articulo 308 ejusdem, por la comisión del delito ABUSO SEXUAL CONTINUADO ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN previsto y sancionado 260 en relación al artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la agravante 217 de la misma Ley en concordancia con lo dispuesto en el articulo 99 del Código Penal. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser licitas, legales, pertinentes y necesarias a los fines de la celebración del Juicio Oral y Público, de conformidad con el artículo 313 ordinal 9º del COPP. TERCERO: A los fines de garantizar la Tutela Judicial efectiva Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso se le impone al acusado, de marras del precepto Constitucional establecido en el Articulo 49 Cardinal 5to., de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime de declarar en causa propia en contra de su cónyuge o concubina si la tuviere, en contra de sus familiares en el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y se le informo que en caso declarar lo hará sin juramento. Así mismo, se impuso de la Advertencia Preliminar establecida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se le comunico detalladamente cual fue el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultan aplicables, y los datos que la investigación arroja, de igual manera se le instruyo que su declaración es un medio para su defensa, y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y se le informo que puede solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias para su defensa. También se le impuso de los derechos y garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico venezolano, sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso (como lo son los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso) y del Procedimiento Especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Y seguidamente el acusado libre de presión, apremio y coacción manifiesta: no deseo admitir los hechos, me quiero ir para juicio, es todo”, se deja constancia que el acusado no desea hacer uso del procedimiento especial por admisión de hechos. Es todo. QUINTO: Se declara la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO al ciudadano YORVI JAVIER DURAN GARCIA, Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.104.105 por el delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y en concordancia con lo dispuesto en el articulo 99 del Código Penal. SEXTO: Se decreta la medida privativa de libertad en el INTERNADO JUDICIAL DE TOCUYITO, negando así la medida menos gravosa solicitada por la defensa privada.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Agosto de 2013 y fundamentada en la misma fecha, mediante el cual decretó la Prisión Judicial Preventiva a la Libertad al ciudadano YORBYS JAVIER DURAN GRACIA, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNNA, con la agravante 217 ejusdem, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal.

Alega el recurrente en su recurso de apelación que, se esta ante la ausencia de pruebas que puedan comprometer a su defendido con el delito que se le imputa, ya que solo existe el testimonio de la victima, y que la Juez por petición de la victima privo de la libertad a su defendido.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, ante esta circunstancia, se evidencia de las actas que conforman el presente recurso, que en primer lugar, que es un Delito que merece Pena Privativa de Libertad, que la misma no se encuentra prescrita; igualmente que existen fundados elementos de convicción, siendo que fue presentada acusación en contra del imputado de autos y la misma fue admitida, no obstante, en virtud del daño causado este se considera un delito grave, con lo que se ve configurado el peligro de fuga, dado la pena que podría llegar a imponerse.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:
La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNNA, con la agravante 217 ejusdem, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal.

Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de estos delito que son considerado un delito grave, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se les sigue, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNNA, con la agravante 217 ejusdem, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. RUBEN ALFONSO VILLEGAS, en su condición de defensor Privado del ciudadano YORBYS JAVIER DURAN GARCIA, contra la decisión dictada en fecha 02 de Agosto de 2013 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNNA, con la agravante 217 ejusdem, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 04 de este Circuito Judicial Penal , a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a la fecha mencionada Supra.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Cesar Felipe Reyes Rojas
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval

La Secretaria

Maribel Sira.
ASUNTO: KP01-R-2013-000512
CFRR/Rebeca