JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2013-000068

En fecha 18 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-0227 de fecha 28 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la ciudadana SONIA MARVELIS TERÁN DE PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.309.461, debidamente asistida por la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.929, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES (UNEFA).

Dicha remisión se efectuó, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 21 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 20 de marzo de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que se dictase la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 27 de mayo de 2013, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº 2013-104 mediante la cual ordenó al Presidente del Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), remitir dentro del lapso de diez (10) días hábiles el “…expediente administrativo relacionado con el presente asunto…”.

En fecha 17 de junio de 2013, se acordó librar la notificación correspondiente a los fines de la notificación del requerimiento ut supra.

En esa misma oportunidad, se libró la notificación in commento.

En fecha 11 de julio de 2013, se recibió del Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio de notificación dirigido al Presidente del Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), el cual fue recibido el día 11 de ese mismo mes y año.

En fecha 5 de agosto de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 7 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 000715 del 25 de septiembre de 2013, emanado del ciudadano Rector de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), mediante la cual remitió los antecedentes del presente caso.

En fecha 9 de octubre de 2013, se ordenó agregar a las actas los antecedentes administrativos in commento.

En fecha 10 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Alejandro Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 100.618, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR


Mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2012, la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, asistida por la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar por contra la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), señalando como fundamento los argumentos siguientes:

Describió, que “Ingresé a la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA) en el mes de enero del año 2005, con el cargo de Docente contratada con doce (12) horas académicas, adscrita a la División de Programación y Evaluación del Decanato de Investigación y Postgrado (…). Posteriormente en fecha 7 de septiembre de 2006, fue designada Profesora agregada a Dedicación exclusiva, como personal fijo (…). Luego en fecha 10 de julio de 2007 fui designada Jefe encargada de la mencionada División (…). En fecha 27 de mayo de 2011, de acuerdo a la Autorización del Consejo Universitario Nº 005, fui designada como Miembro Principal de la Comisión de Ingreso, Ubicación, Ascenso y Permanencia (…). En fecha 14 de junio de 2010, fui designada Coordinadora Permanente de la Dirección de Desarrollo Docente (…). Dicho cargo a efectos jurídicos lo mantengo actualmente, por cuanto no he sido notificada de remoción alguna al cargo…” (Mayúsculas de la cita).

Relató, que “En fecha 19 de septiembre de 2011 al 9 de octubre de 2011, estuve de reposo médico debido a un post-operatorio de intervención quirúrgica por presentar Rinosinupatía como consecuencia de un cuadro infeccioso respiratorio (…). Posteriormente desde el 10 de octubre de 2011 al 31 de octubre de 2011 laboré en mi oficina como Coordinadora de Desarrollo Docente. En fecha 1º de noviembre de 2011 debido a un cuadro de trombosis hemorridal severa…” le fue conferido un reposo médico “…durante el período de 3 de noviembre de 2011 al 10 de diciembre de 2011…”.

Expresó, que “Al reincorporarme después del permiso médico, se me informa de manera verbal que la persona que actualmente ejerce ese cargo en calidad de encargada es la ciudadana Ana Romero. Es de resaltar la irregularidad administrativa de que en fecha 26 de octubre de 2011, se suscribe Memorándum Nº 1446/2011 (…) por el ciudadano (…) Vicerrector Académico, dirigido al Vicerrectorado Administrativo, en atención a la Oficina de Recursos Humanos con asunto: NOTIFICACIÓN DE TRASLADO INTERNO, en el cual se notifica que he sido trasladada internamente al Núcleo Caracas para laborar en la Coordinación del Doctorado en Gerencia Ambiental del Departamento de Investigación y Postgrado del referido Núcleo, a partir del día jueves 27 de octubre de 2011. De dicha comunicación nunca fui informada…” (Mayúsculas de la cita).

Agregó, que “…en fecha 1º de diciembre de 2011, se llevó a cabo el Consejo Universitario Ordinario Nº 009-2011, con punto de cuenta Nº 009-01 (…) presentado por el (…) Vicerrector Académico, con el asunto: ‘SOLICITUD DE TRASLADO DE LA DOCENTE, TERÁN DE PÉREZ SONIA MARVELIS…de (sic) la Coordinación de Desarrollo Docente al Núcleo Caracas, Dirección de Investigación y Postgrado (…). Con un único anexo: Memorándum Nº 1446/2011 de fecha 26 de octubre de 2011 del Vicerrectorado Académico y en el que explica como situación ‘La Profesora TERÁN DE PÉREZ, SONIA MARVELIS… (sic)En fecha 26 de octubre de 2011 la mencionada Docente presenta su solicitud de traslado ante el Vicerrector Académico, quien lo acepta y remite Memorándun Nº 1446-2011 de fecha 26 de octubre de 2011 al Vicerrectotado Administrativo y a la Dirección de Recursos Humanos, a fin de materializarse la solicitud de traslado al Núcleo Caracas…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Denunció, el hecho que “…nunca presenté solicitud…” de traslado, siendo que “…para ese momento en que se llevaron a cabo, las gestiones de traslado, yo me encontraba de reposo médico por delicado estado de salud…”. Agregando, que “…llama poderosamente la atención, que para el momento en que me reincorporo de mi reposo en fecha 16 de enero de 2012, se me informa de manera verbal, que la persona que actualmente ejerce ese cargo en calidad de encargada, es la ciudadana Ana Romero, quien para tales efectos me muestra Memorándum de su designación Nº 1659/2011, de fecha 1º de noviembre de 2011, suscrito por el Vicerrector Académico. Cabe destacar, que para la fecha 26 de octubre de 2011, fecha en que se efectuó el traslado (…) yo me encontraba en mis labores como indiqué supra, motivo por el cual considero importante destacar que es sumamente inverosimil que para la mencionada fecha yo no haya sido notificada de esa decisión administrativa y más aun que para el 1º de noviembre de 2011 de acuerdo al Memorándum Nº 1659/2011, se le instruye a la mencionada funcionaria, para que gestione conjuntamente con la Coordinadora saliente, la entrega de la referida Coordinación…”.

Describió, que “Toda esta situación de acoso laboral me llevó a una depresión que ameritó reposo médico siquiátrico (sic) desde el 9 de febrero hasta los actuales momentos (…) pero viene a agravar mi estado físico y psicológico cuando nuevamente la autoridades de la Universidad, sin habérseme notificado de un acto administrativo (…) proceden a disminuirme el salario que venía percibiendo lo cual me percato cuando en el mes de abril al revisar mi estado de cuenta (…) solo se me había depositado un porcentaje de lo que verdaderamente me corresponde, donde al indagar de forma extraoficial me manifiestan que solo se me depositó el porcentaje que establece la Ley del Seguro Social y el resto debía dirigirme a ese Instituto a los efectos de que se me cancelara el mismo, noticia este que me agravó como dije antes mi condición…”.

Denunció, que “…el acto administrativo de traslado (…) incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, pues partió del falso supuesto de una solicitud de traslado que jamás existió…”.

Agregó, que “En mi caso, además de todo (…) se me ha violentado el Derecho al trabajo en el momento en que se me coloca en la posición inconstitucional de vía de hecho, violándoseme de manera flagrante el derecho a ejercer funciones, no teniendo una ocupación productiva y manteniéndoseme en un estado de incertidumbre e inactividad laboral, dentro de mi área de trabajo…”.

Respecto de la acción de amparo cautelar interpuesta, expresó, que “En mi caso (…) está más que demostrado (…) la presunción del buen derecho y el periculum in mora, ellos devienen de lo anexos consignados (…), pues está probado mi condición de funcionaria de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA). Y al mismo tiempo está demostrado la retención del 70 % de mi salario, igualmente que al momento de la retención inconstitucional de mi salario el ente querellado no había formalizado mi inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó que “Se declare procedente la medida cautelar de amparo y se ordene a la Universidad Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Bolivariana la restitución inmediata en el pago del cien por ciento de mi salario…” así como también, la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial in commento “…se le ordene a la Universidad (…) me restituya en el cargo que venía desempeñando en esa casa de estudios, es decir en el de Coordinadora Permanente de la Dirección de Desarrollo Docente…” y evite “…la realización de cualquier acto que incida negativamente en la esfera jurídica de mi persona…”.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 21 de diciembre de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:
“La parte actora a través de la presente querella solicita se declare la nulidad del acto administrativo del traslado contenido en el Punto de Cuenta N° 009-01 que llevó a cabo el Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales, toda vez que dicho traslado fue ordenado sin su solicitud y se realizó encontrándose la querellada ausente por reposo médico, así como por la vía de hecho de la que ha sido objeto por la retención indebida de parte de su sueldo, por violación a su derecho al trabajo y violencia de género y al personal discapacitado.

Este Tribunal deja constancia que en el presente caso no se consignó expediente administrativo, por lo que pasa a pronunciarse en relación a los alegatos y pruebas consignadas por la parte querellante, observándose que:

En relación al alegato de la parte actora que de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en la causa del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° 009-01 de fecha 1 de diciembre de 2011, toda vez que -a decir de la actora- en el presente caso el traslado fue dictado partiendo del falso supuesto de la existencia de una solicitud que no realizó la querellante, nombrándose a una persona para que ejerciera las funciones de la referida, siendo la accionante aún titular del cargo, sin notificársele de dicho traslado.

En ese sentido narró que en fecha 5 de diciembre de 2011 la Dirección de Recursos Humanos mediante el memorandum N° DRRHH-3399-11 le informó al Vicerrector Académico en respuesta al memorandum N° 1446-2011 de fecha 26 de octubre de 2011 que: ‘(…) los movimientos de traslado del personal docente deben ser regularizados de acuerdo a lo establecido en el Reglamento del personal docente de la UNEFA (sic) de Ingreso, Ubicación, Ascenso y Permanencia de los Miembros del Personal Docente y de Investigación de la Unefa (…)’, y que de conformidad con el artículo 30 del dicho reglamento el procedimiento para la tramitación de los traslados internos se realiza por: a) solicitud escrita y razonada del Docente ante el Decano, quien la elevará por órgano del Vicerrector Académico al Consejo Universitario; b) requerimientos de la institución, escritos y razonados, aprobados por el Consejo Universitario. Finalmente concluyó el oficio informando que la ciudadana Sonia Terán se encontraba de reposo médico en concordancia con lo establecido en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual era improcedente el mencionado traslado en ese momento.

Respecto del alegato planteado considera necesario este Tribunal traer a colación lo establecido en el Reglamento Sobre Ingreso, Ubicación, Ascenso y Permanencia de los Miembros del Personal Docente y de Investigación de la UNEFA (sic), a los fines de verificar los requisitos que deben cubrirse para la realización de los traslados y la situación administrativa de la hoy querellante, y de manera referencial lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que si bien se trata de funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación de conformidad con el artículo 1º eiusdem, ante la falta de instrumentos propios en algunas Universidades, sirve como marco referencial.

En el Capítulo VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala las situaciones administrativas de los funcionarios y funcionarias públicos, que son aquellas en las cuales en virtud de la Ley se encuentran los funcionarios mientras perdure su relación de servicio en la Administración Pública o la relación jurídica que une al funcionario con la Administración, cuyos artículo 70 y 73 son del siguiente tenor:

(…Omissis…)

Las Situaciones Administrativas, por su naturaleza, establece una diferencia marcada con respecto al Derecho laboral y las relaciones laborales, toda que situaciones que en materia laboral pueden constituir causal de separación o de suspensión de la relación, o en otros casos exime al patrono del pago del sueldo o de parte de éste, la situación administrativa, constituye la ficción mediante la cual, aún cuando no existe prestación de servicios, reputa al funcionario como si de servicio activo se tratara y en consecuencia, con los beneficios y estipendios propios del funcionario activo, salvo contadas excepciones que no vienen al caso analizar.

Así, tanto el permiso médico o reposo médico como el traslado, son situaciones administrativas, razón por la cual, conforme los alegatos expuestos obligan a traerlos a colación y verificar sus efectos en el caso de autos.

Por otra parte el Reglamento Sobre Ingreso, Ubicación, Ascenso y Permanencia de los Miembros del Personal Docente y de Investigación de la UNEFA (sic), en sus artículos 1, 27,28, 29 y 30 establece:

‘ARTÍCULO 1. El presente Reglamento tiene por objeto establecer el régimen de ingreso, ubicación, ascenso y permanencia de los miembros del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA)’.

‘ARTÍCULO 27. El traslado es el procedimiento académico administrativo mediante el cual un miembro del personal Docente y de Investigación puede ser transferido, transitoria o permanentemente a otra Dependencia Académica de la Universidad, sin que ello implique un cambio en su categoría y/o dedicación’. (Subrayado Nuestro)

‘ARTÍCULO 28. Los miembros del personal Docente y de Investigación de la UNEFA (sic) podrán ser trasladados de la Dependencia Académica de adscripción, de acuerdo a las necesidades Institucionales’.

‘ARTÍCULO 29. Cuando se trata de un traslado en la misma localidad, es de obligatoria aceptación por parte del miembro del personal Docente y de Investigación, siempre y cuando se mantengan las mismas condiciones laborales que le correspondan. El traslado a otra localidad, requiere el mutuo acuerdo, salvo las excepciones que por razones de servicio determine el Consejo Universitario conforme a la ley’. (Subrayado y resaltado nuestro).

‘ARTÍCULO 30. El procedimiento para la tramitación de los traslados internos se realizará por:
a) Solicitud escrita y razonada del Docente ante el Decano quien la elevará, por órgano del Vicerrector Académico, al Consejo Universitario.
b) Requerimientos de la Institución, escritos y razonados, aprobados por el Consejo Universitario’. (Subrayado Nuestro)

Ahora bien, de las normas transcritas de la Ley del Estatuto de la Función Pública se entiende que por razones de servicio se puede realizar los traslados de los funcionarios dentro de una misma localidad de un cargo a otro (que puede ser con una denominación diferente pero de la misma clase), respetando su sueldo básico o remuneración y los complementos que le puedan corresponder al funcionario, a los fines de la protección de sus derechos. Por otro lado, el régimen especial que rige a los funcionarios de la parte accionada, referido la ubicación, ingresos, ascensos, permanencia y los traslados de los funcionarios dentro de la UNEFA (sic) se encuentra regulado por el Reglamento Interno, que contiene las normas y las pautas que se deben cumplirse administrativamente para realizar los movimientos del personal docente y de investigación de dicha institución, en el cual también se señala que dicho movimiento no puede implicar un cambio en la categoría o dedicación del funcionario, y específicamente se señala que aún cuando el traslado se vaya a efectuar en una misma localidad debe obtenerse la aceptación del personal docente o de investigación a trasladar (Artículo 29); es decir, que no basta con el requerimiento de la institución, sino que el funcionario debe estar de acuerdo y expresar su aceptación respecto de la situación del traslado. Asimismo el Artículo 30 eiusdem, establece que el procedimiento para la tramitación de los traslados internos se realizará por solicitud escrita y razonada del docente, quien deberá presentarla ante el Decano quien a su vez a través del Vicerrector Académico, la presentará al Consejo Universitario; es decir, que señala todo un procedimiento administrativo interno para la realización de la solicitud del traslado del funcionario, cuando éste lo solicita.

En el caso sub examine señala la querellante, que no realizó ningún tipo de gestión destinada a la realización de un traslado, y en ese sentido este Órgano Jurisdiccional observa al folio 27 del expediente se observa el memorandum N° 1446/2011 de fecha 26 de octubre de 2011, emanado y suscrito por el Vicerrector Académico de la Unefa (sic), dirigido al Vicerrectorado Administrativo y a la Dirección de Recursos Humanos, en el cual se lee:

‘Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que la ciudadana SONIA MARBELIS TERAN (sic) DE PEREZ (sic), titular de la cédula de identidad N° V.-7.309.461; docente adscrita a la Coordinación Permanente de Desarrollo Docente perteneciente al Vicerrectorado Académico, ha sido trasladada internamente al Núcleo Caracas para laborar en la Coordinación del Doctorado en Gerencia Ambiental del Departamento de Investigación y Postgrado del referido núcleo de esta casa de estudios, a partir del día jueves 27 de octubre del presente año.
Notificación que hago a usted, para su conocimiento y demás fines a la espera de remitirle formalmente el punto de cuenta avalado por el Consejo Universitario que aprueba el referido traslado’.

Asimismo al los folios 28 y 29 del expediente, se observa copia del punto de cuenta N° 009-01 que contiene el acto administrativo impugnado, en el cual se dejó plasmado que como anexo se presentó el memorandum N° 1446-2011 (antes transcrito), siendo el contenido del siguiente tenor:

‘SITUACIÓN:
La profesora TERAN (sic) DE PEREZ, SONIA MARBELIS TERAN (sic) DE PEREZ (sic), C.I. No 7.309.461, ingresó a esta casa de estudios en fecha 7 de septiembre de 2006, como Docente Agregado, a Dedicación Exclusiva. En fecha 26 de octubre de 2011, la mencionada Docente presenta su solicitud de traslado ante el Vicerrector Académico, quien lo acepta y remite Memorandum No. 1446-2011 de fecha 26 de octubre de 2011 al Vicerrectorado Administrativo y a la Dirección de Recursos Humanos, a fin de materializarse la solicitud de traslado al Núcleo Caracas, Dirección de Investigación y Postgrado, Edificio Sede.
APRECIACIÓN:
El Reglamento sobre Ingreso, Ubicación, Ascenso y Permanencia de los miembros del Personal Docente y de Investigación de la Unefa, en su Capítulo IV, de los Traslados y Comisiones de Servicio en sus Artículos 27, 28, 29 y 30, literales (a) y (b) respectivamente, contempla las normas que regulan el traslado. El Vicerrector Académico, previo verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la referida normativa interna, emitió opinión favorable en relación a la solicitud de traslado de la Profesora TERAN (sic) DE PÉREZ, SONIA MERVELIS, C.I. No. 7.309.461, al Núcleo Caracas, Dirección de Investigación y Postgrado, Edificio Sede, y así lo hace constar en Memorandum No. 1446-2011 de fecha 26 de octubre de 2011.
RECOMENDACIÓN:
1.-Que el Consejo Universitario apruebe la solicitud de Traslado, al Núcleo Caracas, Dirección de Investigación y Postgrado, Edificio Sede, de la profesora TERAN (sic) DE PÉREZ, SONIA MARVELIS (…)’.

Al folio 32 del expediente se encuentra inserta copia del Memorandum N° DRRHH-3319-11 del 05/12/2011 (sic), emanado de la Dirección de Recursos Humanos al Vicerrector Académico de la Unefa (sic), en el cual deja constancia de la recepción del oficio N° 1446/2011 de fecha 26/10/2011 (sic) y donde le informa al Vicerrector Académico que los traslados deben realizarse de conformidad con lo establecido en el Reglamento del personal previamente señalado, haciendo alusión específicamente al artículo 30 del mismo, y en atención a la solicitud informó: ‘Es importante señalar que en los actuales momento (sic) la mencionada ciudadana se encuentra de reposo medico (sic) en concordancia con el articulo (sic) 93 y 94 de la Ley del Trabajo. Por lo cual es improcedente el mencionado traslado en estos momentos.’.

Finalmente, a los folios 22, 25 y 26 del expediente se observan los certificados de incapacidad (reposos médicos) emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y recibidos por la Unefa (sic), los cuales abarcan los períodos comprendidos desde el 19/09 (sic) al 09/10 (sic) de 2011, del 03/11 (sic) al 03/12 (sic) y del 05/12 (sic) al 19/12 (sic) respectivamente, todos del año 2011.

De la revisión del acervo probatorio aportado, este Tribunal observa que no consta documental alguna que indique que la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, antes identificada, haya ejecutado acciones o realizado alguna solicitud de traslado a los fines de cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento Interno que rige la personal docente de la institución, aún cuando dicha solicitud de acuerdo a lo que señalan las autoridades tanto en los oficios internos como en el punto de cuenta aprobado por el Consejo Universitario, fue realizada ante el Vicerrector Académico aduciendo que la ahora actora solicitó dicho movimiento de personal. Es el caso que la norma exige la solicitud previa del interesado, lo cual, habría de constar en autos, y siendo que la parte aduce que no lo solicitó, toda vez que no fue presentado expediente administrativo ni la parte accionada dio contestación ni promovió elemento probatorio alguno que demostrara el cumplimiento de tal requisito, debe entenderse como cierto que no existió tal pedimento, siendo que dicha solicitud de conformidad con lo que establece el ya analizado artículo 30 del Reglamento Interno del Personal Docente de la UNEFA (sic), debió realizarla ante el Decano y no ante al Vicerrector académico, por lo que no se corresponde con el procedimiento prescrito por la norma y no existe ninguna documental que señale que en efecto la querellante hizo tal solicitud. Tampoco se desprende que dicho traslado haya sido realizado en virtud de requerimientos de la Institución, el cual en todo caso debió ser escrito y razonado, aprobado por el Consejo Universitario, pero además aceptado por el funcionario a trasladar, por lo que tampoco encuadraría en la segunda modalidad de traslado que establece el Reglamento Interno.

Asimismo, se desprende tanto de los certificados de incapacidad como del memorandum interno N° DRRHH 3319-11 emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad en fecha 5 de diciembre de 2011, que tanto para el momento de la ‘solicitud’ de traslado como para el momento de su ejecución la hoy querellante se encontraba de reposo, y en consecuencia tal como lo señaló la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad, existe una afectación a sus derechos, no por la fundamentación considerada de conformidad con los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a la fecha, pues tal concepción implicaría aceptar que en materia de función pública, la relación queda suspendida en razón de reposos médicos, lo cual implica no sólo desconocer la figura de las situaciones administrativas, sino todo el entramado que implica la función pública y especialmente sus diferencias con la materia funcionarial, sino en afectación del derecho a la salud.

De todo lo antes expuesto este Tribunal concluye que efecto la Administración erró al fundamentar el acto administrativo sobre la base de una solicitud no realizada, lo cual evidencia el vicio de falso supuesto denunciado, acarreando la nulidad del acto de Traslado, y así se declara.

En consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de Traslado ut supra mencionado y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Coordinadora Permanente de Desarrollo Docente de la UNEFA (sic) adscrita al Vicerrectorado Académico, en ejercicio de su titularidad y de sus funciones de forma inmediata. Así se decide.

Arguyó la querellante que a la fecha no ha sido notificada de alguna remoción de su cargo, sin embargo fue trasladada internamente al Núcleo de Caracas a la Dirección de Investigación y Postgrado, traslado que tampoco se ha materializado pues se encuentra ‘laborando’ por instrucciones del Vicerrector Académico actual Gral. (R) Vivian Durán García Rojas, en la Coordinación Permanente de Desarrollo Docente a las órdenes de la ciudadana Ana Romero, quien fue designada Coordinadora Encargada.

Alegó que en fecha 1 de febrero de 2012 suscribió comunicación dirigida al ciudadano G/D Jesús Gregorio González González en su carácter de Rector de la UNEFA (sic), donde expuso todos los hechos del caso, resaltando el hecho de que para ese momento se encontraba cumpliendo horario y asistencia diaria, sin ningún tipo de asignación o funciones, solicitando al efecto la investigación de los hechos encuadrados dentro de una vía de hecho, a fin de comprobar su veracidad y lograr así el restablecimiento de sus derechos.

En ese sentido este Juzgado debe señalar:

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se debe notificar a todos los interesado (sic) de los actos administrativo de carácter particular, cuando éstos afecten sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, para lo cual se exige que dicha notificación contenga el texto íntegro del acto y los recursos que proceden contra el mismo si fuere el caso, los términos o lapsos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deben practicarse, ello con miras a garantizar el derecho a la defensa del particular interesado. Ahora bien, la consecuencia de que la notificación sea defectuosa, es decir que no cumpla con los requisitos señalados es que no produce ningún efecto. Por otro lado el principio general que rige en cuanto a los actos de efectos particulares, es que los mismos comienzan a surtir sus efectos una vez que ha sido notificado el interesado, de no ser así no es eficaz, puede haber sido dictado el acto y ser válido pero sino se notifica con los requisitos establecidos en la norma no surte efectos.

Ahora bien, tratándose de la notificación que se le hace al interesado para informarle del traslado, mediante la cual ésta podrá hacerse presente en el procedimiento y esgrimir su defensa en el caso de considerar que con el mismo se violentan sus derechos, y sin la cual la querellante no tiene otro medio de informarse sobre el mismo, los recursos y las demás garantías con las que cuenta para hacer valer sus intereses, considera este Juzgado que la falta de dicha notificación constituye una causa (sic) indefensión y violación al debido proceso, por cuanto se llevó a cabo un procedimiento en el cual se incumplió con un trámite esencial previsto en la Ley, como es la notificación de la parte interesada, lo cual deviene en la nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues ésta norma no sólo se aplica con la ausencia del procedimiento legal sino con la falta de algún trámite esencial del procedimiento.

En el caso bajo estudio, la querellante alega que no ha sido notificada formalmente del acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° 009-01 de fecha 01-12-2012 (sic), mediante el cual se aprobó su traslado al Núcleo Caracas Edificio Sede a la Dirección de Investigación y Postgrado, sin embargo es de su conocimiento la existencia de dicho acto, toda vez que una vez se reincorpora a sus labores (según sus dichos) fue notificada verbalmente de la existencia de otra funcionaria designada en su cargo, por lo cual realizó actuaciones tendentes a la restitución de sus derechos, como el escrito que presentó el 01-02-2012 (sic) ante el rectorado de la UNEFA (sic) (copia inserta a los folios 33 al 44) y la presente acción en contra del acto, lo cual hace suponer que dicha notificación, aún cuando defectuosa, ha cumplido con el objetivo para el cual está destinada, esto es que ha (sic) puesto al interesado en conocimiento de dicho acto permitiéndole al mismo acceder a la vía judicial, por lo que los efectos que pudiera contener quedarían convalidados.

Sin embargo, toda vez que dicho acto parte de un supuesto falso, y declarada su nulidad como ha sido, la notificación o no de dicho acto, ante la impugnación resultaría intrascendente.
Arguyó que la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales mediante Vía de Hecho realizó la retención indebida de su sueldo, toda vez que en la actualidad devenga un sueldo mensual de Bs. 5.552,40, de conformidad con constancia de trabajo emitida por la Dirección de Recursos Humanos de fecha 13 de abril de 2012; sin embargo en el comprobante de pago emitido por la Universidad correspondiente al mes de abril de 2012 se observa en las asignaciones Código 401 Sueldo Básico 40% Bs. 1.381,00, y en las deducciones Código A77 Artículo 9 (S.S.O (sic)) Bs. 3.222,82; por lo que la retención real fue de un 69,97%. En ese sentido señaló que no le fue notificado en ningún momento que sería objeto de dicha acción por parte del patrono, sino que se percató en virtud del pago nómina a través de la entidad bancaria, toda vez que al hacer el reclamo se le informó de forma verbal que le había sido retenido el sueldo y que debía cobrarlo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin ningún tipo de documentación y encontrándome de reposo.

Que en virtud de los hechos antes narrados pudo comprobar que no se encontraba inscrita en el seguro social a pesar de que mensualmente se le descontaba el monto correspondiente, ya que en el seguro le solicitaron la forma 1403 y le entregaron una constancia de registro de trabajador, donde consta que fue inscrita el 16-04-2012 (sic) con una fecha de ingreso errada y con un sueldo mensual también errado, es decir, fue ordenada la retención de su sueldo sin estar inscrita en el seguro.

Al respecto este Tribunal observa:

Inserto al folio 55 del expediente, se encuentra copia del recibo de pago emitido por la UNEFA (sic) correspondiente al mes de abril del 2012, del cual se desprende que el monto total a cobrar por la querellante ascendía a Bs.5.552, 40, y en el reglón de los descuentos bajo el código: A77 descripción: Artículo 9 (SSO) (sic) se observa la deducción de Bs. 3.222,82, dando como resultado un (sic) neto a cobrar la cantidad de Bs. 1.383,26; luego de realizar el resto de las deducciones correspondientes a paro forzoso, pólizas de seguros y cajas de ahorro.

Asimismo al folio 166 del expediente se encuentra inserta copia del recibo de pago correspondiente a la primera quincena del mes de mayo de 2012, del cual se desprende que el monto total a cobrar por la querellante ascendía a Bs.2.417,00, y en el reglón de los descuentos bajo el código: A77 descripción: Artículo 9 (SSO (sic)) se observa la deducción de Bs. 1.611,41, dando como resultado un neto a cobrar la cantidad de Bs 381,89; luego de realizar el resto de las deducciones correspondientes a paro forzoso, pólizas de seguros y cajas de ahorro.

De los folios 46 al 49 del expediente, cursan copias de 4 certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales recibidos por la Unefa (sic), que avalan los reposos de la querellante en los períodos correspondientes desde el 9 de febrero al 3 de mayo de 2012.

Ahora bien, toda vez que tanto del acervo probatorio de autos y de los dichos de la querellante se desprende que ésta se entraba de reposo desde el 9 de febrero de 2012, lo cual, ante la ausencia de normativa propia conocida por este Juzgado, resulta menester señalar lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el derecho que tienen los funcionarios públicos a los permisos y licencias previstos en la ley y sus reglamentos.

Asimismo, el vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece del artículo 49 al 68 el régimen de permisos y licencias, estableciendo en el artículo 50 eiusdem que los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo, y aplicando el caso sub iudice a dicho cuerpo normativo el artículo 59 dispone que: ‘En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social’.

Por su parte, el artículo 60 eiusdem señala que: ‘Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende’.

Es así como todos los permisos deben ser solicitados previamente, salvo aquellos que por causas no imputables al funcionario no puedan tramitarse previamente (enfermedad, enfermedad de las personas llamadas a quien debe prestarse auxilio debido y que se trate de una emergencia debidamente comprobada). Sin embargo, al verificar que la hoy actora labora como docente en la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y al ser considerada como una funcionaria pública que se encuentra de reposo en virtud de su debido otorgamiento, ésta se considera en servicio activo, frente a la noción de situaciones administrativas que caracterizan la función pública en general, y que particularmente se encuentran contenidas en las previsiones del artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por tanto, al observar que la circunstancia de presentar una enfermedad constituye para el funcionario un derecho a obtener, previo cumplimiento de las exigencias de ley, un permiso por el tiempo que dure tal circunstancia, y visto que conforme a la norma referida previamente la hoy actora se considera como si de servicio activo se tratara, es por lo que se tiene que ésta goza del derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeña, sin que le sea dable proceder a la figura de suspensión de la relación laboral (que además no existe relación laboral sino de empleo público o funcionarial) y proceder al pago parcial, independientemente que sobre el funcionario se cotice en el seguro social.

En ese sentido, mientras que en derecho laboral ha de entenderse que existe una suspensión de la relación laboral, en el cual se pierde la obligación del pago de sueldos o en todo caso, la obligación del patrono de pagar la totalidad del sueldo, mientras que en los casos de funcionarios públicos, cuya relación no es laboral, las normas en general han establecido la ficción de tratarlo como un funcionario activo, en cuyo caso, no existe suspensión de la relación y en consecuencia, de la obligación de pagar el sueldo, con la limitación establecida en el propio Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De allí, que el sistema consagrado en la Ley del Seguro Social no resultaría aplicable, salvo en lo previsto en el artículo 59 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en cuyo caso se entiende que si el reposo se extiende por más semanas que las establecidas en la Ley del Seguro Social, ha de aplicarse las previsiones referidas a la incapacidad. En tal sentido, mientras que no se llegue a las 52 semanas, ha de mantenerse la situación administrativa derivada del reposo.

Por otro lado, la normativa reguló en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que ‘…Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración correspondiente al tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social’.

Este artículo dejó a salvo que en los casos en que se hubiere acordado una indemnización por el seguro social, habría de deducirse el monto pagado, a los fines de evitar un cobro indebido por parte del funcionario, en cuanto a que cobrase lo correspondiente por sueldo y lo correspondiente por indemnización, más no implica la derogatoria o inaplicación de la condición derivada de la situación administrativa. Situación distinta es que la incapacidad temporal producto del reposo se mantenga en el tiempo, lo cual deriva en la incapacidad permanente o invalidez que amerita la pensión por tal concepto.

Así, de lo anterior se tiene, que lo que establece la Ley del Seguro Social es una indemnización en caso de ser declarada una incapacidad propiamente dicha, siendo que el caso sub examine, tal y como se mencionó previamente, la hoy actora se encuentra en una circunstancia que amerita reposo y por ende del otorgamiento del permiso al cual hace referencia el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual mal podría aplicársele la consecuencia establecida en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social y último aparte del artículo 62 del Reglamento referido previamente, por encontrarse en una situación administrativa que la asimila al funcionario activo. En consecuencia, al evidenciarse que no existe justificación ni asidero legal alguno para disminuir el sueldo de la hoy actora, se tiene que tal medida le ha causado un perjuicio, lo cual constituye una actuación material que debe ser condenada y por tanto se debe restablecer la situación jurídica infringida, ordenando la cancelación inmediata de las diferencias de sueldo, correspondiente desde el mes de abril de 2012 hasta la fecha. Así se decide.

Arguyó que mediante vía de hecho la UNEFA (sic) vulneró su derecho al trabajo, incurrió en violencia de género y trato inadecuado al personal discapacitado. Con respecto al derecho al trabajo señaló que dicho derecho se encuentra protegido por los artículos 87 y 89 Constitucional, y que de conformidad al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 42 del 2 de marzo de 2000, caso: Carmen Judith López y otros, la violación al derecho al trabajo no se verifica exclusivamente respecto de una relación laboral o de dependencia entre patronos y trabajadores, pues puede configurarse en el momento en que toda persona se vea obstaculizada o impedida por actos, que pueden provenir de terceros, que menoscaben el ejercicio de este derecho.

Señaló la accionante, que se le ha violado su derecho al trabajo en el momento en que se le impide ejercer funciones, no teniendo una ocupación productiva y manteniéndole en estado de inactividad laboral, apartada en una oficina y en donde se ha prohibido de manera directa que realice alguna actividad relacionada con la Coordinación así como cualquier comunicación con el personal que labora en dicha dependencia.
Con respecto a la violencia de género y del trato inadecuado al personal discapacitado, alegó la querellante que de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 14, 34, 39, 40, y 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 5 y 6 de la Ley para Personas con Discapacidad. En ese sentido explicó que desde el 15 de julio de 2008 en virtud de una cirugía oftalmológica quedó en condición de discapacidad visual parcial permanente, y que ‘al partirse de un falso supuesto de hecho y de derecho, respecto a un traslado inconsulto que resultó improcedente, encuadrado también dentro de una vía de hecho’ se coloca a la accionante en una total situación de incertidumbre jurídica laboral que -a su decir- menoscaba su derecho al trabajo, a su capacidad productiva, a su estado de salud emocional y psicológico, y que dicha situación empeora por su condición de discapacidad, siendo objeto de violencia psicológica, toda vez que no se le ha informado ni notificado oficialmente de su situación dentro de la UNEFA (sic) obligándole a permanecer durante la jornada laboral en una oficina sin asignársele tareas o funciones acordes con su desempeño académico y emocional.

En este sentido considera necesario este Tribunal hacer las siguientes precisiones:

La vía de hecho se presenta en tres situaciones específicas: primero, cuando existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, este primer caso principalmente asociado a la incompetencia o usurpación de funciones; segundo, cuando existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; y finalmente, cuando existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto validamente dictado.

En el caso sub examine, respecto al alegato de la querellante que a través de vías de hecho la UNEFA (sic) vulneró el derecho al trabajo, incurrió en violencia de género y trato inadecuado al personal discapacitado mediante una vía de hecho, se observa que de lo alegado por la demandada no se consignaron en el expediente ningún elemento de prueba que permita concluir que en efecto han sido vulnerados los derechos señalados, por tanto tales alegatos deben ser desechados, así se decide.

En consecuencia, este Tribunal acuerda los pagos acordados en la parte motiva de esta sentencia, a saber: la cancelación inmediata de las diferencias de sueldo, correspondiente desde el mes de abril de 2012 hasta la fecha, que fueron retenidas por la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales, cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Finalmente, la querellante solicitó ‘que se le ordene a la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas, que para la realización de cualquier acto que incida negativamente en la esfera jurídica de mí persona ha de seguir los procedimientos administrativos legalmente establecidos’.

Al respecto, cabe destacar que sin bien es cierto que el Juez Contencioso Administrativo además de los poderes generales que se atribuyen a todos los jueces por mandato del artículo 253 Constitucional, se le atribuyen especiales señalados en el artículo 259 eiusdem, los cuales están dirigidos a equilibrar el poder de la Administración Pública respecto de los administrados que puedan verse afectados en sus derechos en la ejecución de cualquier acto administrativo tanto de carácter general como de carácter particular, siempre armonizando el interés colectivo con el interés particular y procurando la estabilidad jurídica y la verificación de la legalidad de los actos. En razón de ello, no puede el Juez Contencioso Administrativo prejuzgar la actividad de la administración sobre actos futuros o imprecisos a favor o en contra de un particular, por que estaría otorgando en sede judicial una especie de ‘poder especial’ o ‘carta en blanco’ a un particular, para que en cualquier momento señalara ante cualquier tipo de actuación que realizare la Administración que se le están vulnerando sus derechos, lo que atentaría contra la seguridad jurídica y contra el orden lógico, ya que toda actuación de la Administración debe en principio estar sujeta a la legalidad y si ello no es así, el administrado tendrá derecho a activar las garantías correspondientes para resarcirse a través de los mecanismos jurisdiccionales correspondientes. Como consecuencia de ello, este Tribunal niega la solicitud planteada por la querellante. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, debe este Tribunal declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta en los términos supra expuestos, y así se declara.

(…Omissis…)

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana SONIA MARVELIS TERÁN DE PÉREZ, (…) asistida por los abogados Mayerly Karina Focault Monterrey, Durbin Rondón Duque y Alejandro Alberto Pacheco Ramos (…) contra la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), en virtud de traslado no solicitado y retención indebida de parte del sueldo.
En consecuencia:

1. Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez (sic) al cargo de Coordinadora Permanente de la Dirección de Desarrollo Docente de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

2. Se ORDENA el pago de las diferencias de sueldo retenidas de conformidad con lo señalado en el presente fallo.

3. Se NIEGA la solicitud de la querellante respecto de la realización de los actos administrativos por parte de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada de conformidad con lo señalado en la parte motiva del fallo.

4. Se ORDENA a la Administración realizar los cálculos de las diferencias de sueldos retenidas, de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución a los fines de su respectiva cancelación. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas obligatorias (prerrogativa procesal) que refiere el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda vez que esta Instancia Jurisdiccional constituye la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, tal como lo refiere el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir la consulta obligatoria sometida a su conocimiento, respecto a la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada su competencia para conocer de la consulta planteada, considera esta Corte necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, esto es con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante un fallo dictado por el Juzgado A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del estado Lara’).

(…Omissis…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…”.

De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República pues, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República.

Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el antiguo artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy 72 del Decreto Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aún en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya o no apelado de la sentencia y con prescindencia así, que en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto.

Ahora bien, precisado lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal superior competente.

De esta manera, el artículo 15 de la Ley de Universidades, establece lo siguiente:
“Artículo 15. Las Universidades Nacionales gozarán en cuanto a su patrimonio, de las prerrogativas que al Fisco Nacional acuerda la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional…”.

En ese contexto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la Sentencia Nº 1731 de fecha 1º de diciembre de 2012, (caso: Freddy Armando Monterrey Vs. Universidad Central de Venezuela), estableció respecto de la procedencia de la consulta en Universidades Nacionales lo siguiente:

“Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la consulta elevada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la sentencia N° 2008-00072 de fecha 25 de enero de 2008, que ordenó la reincorporación y el pago de los salarios caídos del ciudadano Freddy Armando Monterrey al cargo de Auxiliar Docente, adscrito a la Cátedra de Microbiología de la Escuela de Nutrición y Dietética de la Universidad Central de Venezuela.
(…Omissis…)

Con vista a lo indicado, constata esta Máxima Instancia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.157 de fecha 16 de noviembre de 2007, caso: Nestlé Venezuela, S.A., analizó la consulta obligatoria, prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en los siguientes términos:

‘Al efecto, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual consagra una especie de consulta obligatoria en cuanto a demandas que afecten los intereses de la República que hayan sido resueltas de manera contraria a lo expuesto por la representación judicial del Estado. Al efecto, expone el referido artículo, lo siguiente:
Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.
En consecuencia, se observa que transcurridos los lapsos de apelación sin que las partes hayan apelado de la decisión que fue contraria a los intereses de la República, debe el juez competente remitir el referido fallo en consulta ante el Tribunal Superior competente, para que éste proceda a revisar si el fallo dictado resulta ajustado a derecho o no.
En este sentido, debe esta Sala destacar que tal privilegio sólo resulta objeto de aplicación contra los fallos que sean contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando la sentencia definitiva haya desestimado la pretensión del Estado, ya que cuando los particulares hayan resultado desfavorecidos tienen el deber de ejercer los correspondientes recursos (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1107/2007) (…)’.
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende de manera clara que dicha prerrogativa procede cuando existen fallos contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando la sentencia definitiva haya desestimado la pretensión de ésta.
En este sentido, el artículo 15 de la Ley de Universidades publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.429 del 8 de septiembre de 1970, dispone que:



(…Omissis…)

Ahora bien, en razón de que en el presente caso se ordenó a la Universidad Central de Venezuela el pago de los salarios dejados de percibir por el recurrente desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, y como quiera que se trata de una condena de carácter pecuniario que afecta directamente el patrimonio económico de la mencionada Universidad, esta Sala entra a conocer en consulta la sentencia de fecha 25 de enero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide…” (Negrillas del esta Corte).

Así, se observa que la sentencia emitida en fecha 21 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, es contraria a la defensa y excepción de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), al ordenarse “…la reincorporación de la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez (sic) al cargo de Coordinadora Permanente de la Dirección de Desarrollo Docente de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales…” y en consecuencia “…el pago de las diferencias de sueldo retenidas…” por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicada al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta Procedente la consulta obligatoria del fallo de autos, mediante el se cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA). Así se declara.

Establecido lo anterior, cabe señalar que en aplicación del mencionado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República el fallo sometido a consulta, debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer de manera oportuna el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.

En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, para lo cual se reitera, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), razón por la cual pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo y al efecto, se observa:

De la consulta

Se evidencia, que el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, debidamente asistida por la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo del traslado contenido en el Punto de Cuenta N° 009-01 llevado a cabo por Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales “…toda vez que dicho traslado fue ordenado sin mi solicitud…” así como también, por la vía de hecho “…que he sido objeto por la retención indebida de parte de mi sueldo…”.

En este orden de ideas, se observa que el Juzgado A quo al momento de emitir su decisión sobre el caso de marras, declaró Parcialmente Con lugar la misma fundamentando su proceder en el hecho que “…la Administración erró al…” materializar “…el acto administrativo sobre la base de una solicitud no realizada, lo cual evidencia el vicio de falso supuesto denunciado, acarreando la nulidad del acto de Traslado…” ordenando con ello, “…la reincorporación de la querellante al cargo de Coordinadora Permanente de Desarrollo Docente de la UNEFA (sic) adscrita al Vicerrectorado Académico, en ejercicio de su titularidad y de sus funciones de forma inmediata…” y agregando al respecto, que “…no existe justificación ni asidero legal alguno para disminuir el sueldo de la hoy actora, se tiene que tal medida le ha causado un perjuicio, lo cual constituye una actuación material que debe ser condenada y por tanto se debe restablecer la situación jurídica infringida, ordenando la cancelación inmediata de las diferencias de sueldo, correspondiente desde el mes de abril de 2012 hasta la fecha…”.

Ahora bien, a fines de determinar la adecuación a derecho de la decisión ut supra considera oportuno este Órgano Jurisdiccional acotar sobre el traslado como aquella situación administrativa en la cual el funcionario se encuentra prestando servicio de forma activa. Así pues, el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecen en torno a la misma lo siguiente:
“Artículo 73. Por razones del servicio, los funcionarios de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que puedan corresponderle. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo con las excepciones que por necesidades del servicio determine el Reglamento. Todo traslado deberá ser participado a la Oficina Central de Personal.

(…Omissis…)

Artículo 78. Los funcionarios públicos podrán ser trasladados por razones de servicio, dentro de la Administración Pública Nacional, de un cargo a otro de igual o similar clase y remuneración.

La aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la del funcionario trasladado.

Los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta. Se considerará que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio del domicilio del funcionario…”.

De lo anterior, conviene destacar que se concibe el traslado como el cambio de un funcionario por razones de servicio de un cargo del cual es titular a otro de la misma clase o similar clase y remuneración, sin que se disminuya su condición. El cual se puede dar bien sea en la misma localidad o de una localidad a otra. Cuando se trate del primer supuesto, esto es, dentro de la misma localidad la condición para efectuarlo es que existan razones de servicio, que el cargo sea de la misma clase y que no se disminuya la remuneración devengada por el afectado; cuando el traslado deba verificarse de una localidad a otra; se requiere el consentimiento del traslado, aceptación ésta que debe constar por escrito, salvo que se trate por razones de servicio, entiéndase; asimismo, por cambio de localidad como aquel que haga necesario el cambio de domicilio del funcionario. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de abril de 2008 caso: Neyla Assad Reyes Vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).

Del contenido de los referidos preceptos se infiere que el “Traslado” es la designación de un funcionario para que desempeñe, en forma permanente y por razones de servicio, en su mismo organismo o en otro de la Administración Pública Nacional, bien sea en la misma localidad o en otra diferente, en un cargo de igual clase al que viene desempeñando sin que se le disminuya el sueldo básico y las compensaciones que tuviere asignadas.
Sobre el particular, al Corte Segunda Contencioso Administrativa ha señalado que el traslado puede ser acordado por la Administración Pública de forma unilateral, siempre y cuando se realice dentro de la misma localidad, ello es que no implique cambio de domicilio, y conserve o mejore las condiciones en las que se encontraba para el momento del referido traslado (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-1812 del 24 de octubre de 2007 ratificada por sentencia igualmente de esta Corte de fecha 8 de agosto de 2011 caso: Felix José Páez contra Instituto Nacional De La Vivienda).

De acuerdo a lo anterior, resulta de gran importancia para esta Corte hacer mención del acto administrativo impugnado, contenido en el punto de cuenta N° 009-01, el cual corre inserto a los folios veintiocho (28) y veintinueve (29) del expediente judicial, el cual es del tenor siguiente:

“…‘SITUACIÓN:
La profesora TERÁN DE PÉREZ, SONIA MARBELIS TERÁN DE PÉREZ, C.I. No 7.309.461, ingresó a esta casa de estudios en fecha 7 de septiembre de 2006, como Docente Agregado, a Dedicación Exclusiva. En fecha 26 de octubre de 2011, la mencionada Docente presenta su solicitud de traslado ante el Vicerrector Académico, quien lo acepta y remite Memorandum No. 1446-2011 de fecha 26 de octubre de 2011 al Vicerrectorado Administrativo y a la Dirección de Recursos Humanos, a fin de materializarse la solicitud de traslado al Núcleo Caracas, Dirección de Investigación y Postgrado, Edificio Sede.

APRECIACIÓN:
El Reglamento sobre Ingreso, Ubicación, Ascenso y Permanencia de los miembros del Personal Docente y de Investigación de la Unefa, en su Capítulo IV, de los Traslados y Comisiones de Servicio en sus Artículos 27, 28, 29 y 30, literales (a) y (b) respectivamente, contempla las normas que regulan el traslado. El Vicerrector Académico, previo verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la referida normativa interna, emitió opinión favorable en relación a la solicitud de traslado de la Profesora TERÁN DE PÉREZ, SONIA MERVELIS, C.I. No. 7.309.461, al Núcleo Caracas, Dirección de Investigación y Postgrado, Edificio Sede, y así lo hace constar en Memorandum No. 1446-2011 de fecha 26 de octubre de 2011.

RECOMENDACIÓN:
1.-Que el Consejo Universitario apruebe la solicitud de Traslado, al Núcleo Caracas, Dirección de Investigación y Postgrado, Edificio Sede, de la profesora TERAN DE PÉREZ, SONIA MARVELIS…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Ahora bien, en el acto administrativo antes señalado se expresó textualmente la figura del traslado aquí expuesta, a saber que -según el mismo- la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, presentó “…su solicitud (…) ante el Vicerrector Académico, quien lo acepta y remite Memorandum No. 1446-2011 de fecha 26 de octubre de 2011 al Vicerrectorado Administrativo…”.

En ese sentido, el Reglamento sobre el Ingreso, Ubicación, Ascenso y Permanencia de los Miembros del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), rige de forma especial a los funcionarios de la referida casa de estudios en cuanto a su ubicación, ingreso, ascenso, permanencia y traslados expresa en sus artículos 1º, 27,28, 29 y 30 lo siguiente:
“Artículo 1. El presente Reglamento tiene por objeto establecer el régimen de ingreso, ubicación, ascenso y permanencia de los miembros del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA).

Artículo 27. El traslado es el procedimiento académico administrativo mediante el cual un miembro del personal Docente y de Investigación puede ser transferido, transitoria o permanentemente a otra Dependencia Académica de la Universidad, sin que ello implique un cambio en su categoría y/o dedicación’.

Artículo 28. Los miembros del personal Docente y de Investigación de la UNEFA (sic) podrán ser trasladados de la Dependencia Académica de adscripción, de acuerdo a las necesidades Institucionales.

Artículo 29. Cuando se trata de un traslado en la misma localidad, es de obligatoria aceptación por parte del miembro del personal Docente y de Investigación, siempre y cuando se mantengan las mismas condiciones laborales que le correspondan. El traslado a otra localidad, requiere el mutuo acuerdo, salvo las excepciones que por razones de servicio determine el Consejo Universitario conforme a la ley.

Artículo 30. El procedimiento para la tramitación de los traslados internos se realizará por:

a) Solicitud escrita y razonada del Docente ante el Decano quien la elevará, por órgano del Vicerrector Académico, al Consejo Universitario.
b) Requerimientos de la Institución, escritos y razonados, aprobados por el Consejo Universitario…”.

De los artículos anteriormente expuestos, se desprende un conjunto de normas que -en sede administrativa- deben cumplirse para realizar los movimientos o traslados del personal docente o de investigación de dicha Universidad, salvaguardando la categoría o dedicación del mismo, a saber que-adicionalmente- es necesario la aceptación de éste último sobre su situación. Así, se establece igualmente en el referido procedimiento, una solicitud escrita y razonada del docente o investigador ante el Decano quien a través del Vicerrector Académico, presentará al Consejo Universitario.

En ese contexto, para el caso in commento tenemos que la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, niega, rechaza y contradice el hecho que haya gestionado -en sede administrativa- algún tipo de procedimiento, tendiente a obtener su traslado y mucho menos su aceptación, pues a su decir ésta se encontraba de reposo médico cuando se materializó el acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° 009-01, donde se afirmó que ésta última presentó “…solicitud (…) ante el Vicerrector Académico, quien lo acepta y remite Memorandum No. 1446-2011 de fecha 26 de octubre de 2011 al Vicerrectorado Administrativo…” y que consecuencialmente, generó una respuesta del Vicerrector Académico de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), contenida en el memorandum N° 1446/2011 del 26 de octubre de 2011, dirigido al Vicerrectorado Administrativo y a la Dirección de Recursos Humanos de la referida Institución -Ver folio veintisiete (27) del expediente judicial- donde es trasladada a la recurrente “…al Núcleo Caracas para laborar en la Coordinación del Doctorado en Gerencia Ambiental del Departamento de Investigación y Postgrado (…) a partir del día jueves 27 de octubre del presente año…”.

Desde esa perspectiva, se desprende de los folios veintidos (22) al veintiseis (26) del expediente in commento, que la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, para sustentar sus alegatos consignó en Primera Instancia, reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y recibidos por la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), que comprenden los períodos del 19 de septiembre al 9 de octubre, del 3 noviembre al 3 de diciembre y del 5 de diciembre al 19 de diciembre del año 2011, efectivamente reconocidos por la Administración, el 5 de diciembre de 2011, en el Memorandum N° DRRHH-3319-11, emanado de la Dirección de Recursos Humanos -Ver folio treinta y dos (32) del expediente judicial- mediante la cual establece como improcedente el traslado del recurrente, a saber que “…la mencionada ciudadana se encuentra de reposo medico (sic) en concordancia con el articulo (sic) 93 y 94 de la Ley del Trabajo…”.

En razón de lo anteriormente expuesto, observa esta Corte en estricto cumplimiento del referido Reglamento Interno de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), que nada consta sobre alguna documental que indique o infiera, que la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, hubiera gestionado acciones tendientes a tramitar su traslado y mucho menos su aceptación, por cuanto, se reitera la misma se encontraba de reposo en los períodos del 19 de septiembre al 9 de octubre, del 3 noviembre al 3 de diciembre y del 5 de diciembre al 19 de diciembre del año 2011, tal como lo reconoció la Administración en el Memorandum N° DRRHH-3319-11, de fecha 5 de diciembre de 2011, emanado por la Dirección de Recursos Humanos del Organismo in commento, al señalar que el referido procedimiento resulta improcedente, por lo cual se debe tener como cierto el hecho de su negativa respecto del mismo, a saber que la Administración -en definitiva- fundamenta su actuación en hechos que ocurrieron de forma distinta a la apreciada, por lo que, la manifestación de su voluntad no se configuró adecuadamente, en virtud de ello, -tal y como lo expresó el Juzgado A quo- procedente a la reincorporación de la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, en el cargo de Coordinadora Permanente de la Dirección de Desarrollo Docente de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales. Así se establece.

Igualmente, respecto de lo declarado por el Juzgado A quo al señalar, que “…no existe justificación ni asidero legal alguno para disminuir el sueldo de la hoy actora, se tiene que tal medida le ha causado un perjuicio…” tenemos, que al folio cincuenta y cinco (55) del expediente judicial, reposa copia simple del recibo de pago de la ciudadana Sonia Marvelis Terán de Pérez, emitido por la referida casa de estudios, correspondiente al mes de abril del 2012, donde del monto total a cobrar ésta ascendió a cinco mil quinientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs.5.552, 40), se le dedujo la cantidad de tres mil doscientos veintidos bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 3.222,82), por concepto de deducciones de paro forzoso, pólizas de seguros y cajas de ahorro. Así, al folio ciento sesenta y seis (166) del expediente in commento, consta recibo de pago correspondiente de la ciudadana in commento de la primera quincena del mes de mayo de 2012, donde del monto total a cobrar era dos mil cuatrocientos diecisiete bolívares (Bs.2.417, 00) y se le dedujo la cantidad de mil seiscientos once bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 1.611,41), por los conceptos anteriormente señalados.

Dentro de este contexto, resulta meritorio traer a colación lo expresado en el numeral 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias…”.

Con fundamento en el dispositivo normativo citado, se observa claramente que nuestro Texto Fundamental garantiza el avance de los derechos laborales al señalar que ninguna disposición normativa podrá alterar la “intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales”, con lo cual, es claro señalar que nuestro ordenamiento jurídico se encuentra orientado a favorecer y generar las condiciones más prósperas al trabajador en retribución por el ejercicio de sus funciones.

De manera que, los privilegios y prerrogativas deben encontrar el justo límite que permita el equilibrio entre el denominado interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores.

Sentado lo anterior, se observa que los vocablos “intangibilidad” y “progresividad” comprenden dos acepciones apartes. La “intangibilidad” puede entenderse adjetivamente en el sentido que “no debe ni puede tocarse”; la “progresividad” se entiende como cualidad de “progresivo” que significa que “avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección”. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso.

De este modo, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos de los trabajadores hay que resaltar la irregresividad y su correlativa progresividad. La legislación laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteración en las normas protectoras de los trabajadores. Asimismo, la “intangibilidad y progresividad” en el orden constitucional se relaciona íntimamente con el principio interpretativo “in dubio pro operario”, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador, que lo proteja ante cualquier eventualidad, como por ejemplo en las situaciones de reposo médico (Vid. Sentencia Nº 989 de fecha 17 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (caso: Martín Enrique Maestre Hernández Vs. C.V.G. Bauxilum, C.A.).

En ese contexto, de los folios cuarenta y seis (46) al cuarenta y nueve (49) del expediente judicial, reposan copias simples de los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y recibidos por la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales (UNEFA), donde se certificó que la recurrente se encontraba de reposo médico desde el 9 de febrero al 3 de mayo de 2012.

En este sentido, y aplicando el criterio jurisprudenciales ut supra citado al caso de autos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que tal y como lo señaló, el Juzgado A quo la Administración, no podía fundamentarse a los efectos retenerle -a la recurrente- las cantidades anteriormente señaladas, en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, pues dicha norma nada dispone o autoriza al patrono a suspender el sueldo cuando el funcionario haya superado las 52 semanas de reposo, razón por la cual, comparte esta Corte lo decidido por el Juez A quo al señalar que “…no existe justificación ni asidero legal alguno para disminuir el sueldo de la hoy actora, se tiene que tal medida le ha causado un perjuicio, lo cual constituye una actuación material que debe ser condenada y por tanto se debe restablecer la situación jurídica infringida, ordenando la cancelación inmediata de las diferencias de sueldo, correspondiente desde el mes de abril de 2012 hasta la fecha…”. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la sentencia objeto de consulta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SONIA MARVELIS TERÁN DE PÉREZ, debidamente asistida por la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES (UNEFA).

2.- CONFIRMA el fallo objeto de consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente






La Juez,


MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,



IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-Y-2013-000068
MEM/