JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000046
En fecha 28 de mayo de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana MARÍA ELENA TRINKER TUELLS, titular de la cédula de identidad V-4.428.631, asistida por la Abogada Elizabeth del Carmen Trinker Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.409, contra el acto administrativo dictado en fecha 18 de noviembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.864, de fecha 14 de febrero de 2012, emanado del INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LA PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de mayo de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la referida demanda y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de mayo de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó pasar el presente cuaderno separado a la Juez Ponente, para que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 28 de mayo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, con la advertencia que se reanudará la presente causa, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 1º de junio de 2012, la ciudadana María Elena Trinker Tuells, identificada en autos, debidamente asistida de Abogado, presentó escrito contentivo de demanda de nulidad, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “En fecha 30 de junio de 2010, en mi carácter de Auditor Interno del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y en ejercicio de las competencias que legalmente tenía atribuidas en razón de [su] cargo, inici[ó] un procedimiento de Determinación de Responsabilidad Disciplinaria en contra de los ciudadanos XIOMARA JOSEFINA GUISADO HARPHET,(…) RAMÓN DEL VALLE LÓPEZ (…) y ZULAY COROMOTO RONDÓN ZERPA (…) por los hechos ocurridos durante el ejercicio fiscal 2007, en relación a los cheques emitidos por el Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), para la cancelación del Bono Alimentación de los años 2002, 2003 y 2004, siendo signado con el número de expediente P.I.R.S.-001-2010, publicada la orden de inicio del mencionado procedimiento en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 39.871 (sic), de fecha 9 de diciembre de 2011.” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que la referida averiguación “… transcurrió, en todas su (sic) fases con absoluta observancia a las garantías propias del debido proceso y respeto a los derechos y garantías constitucionales de los imputados…” indicando que el referido procedimiento culminó dictaminando la destitución de uno de los investigados y la responsabilidad administrativa de los otros dos.
Que, “…en tres (03) (sic) oportunidades se envió al domicilio del ciudadano RAMÓN DEL VALLE LÓPEZ, antes identificado e incurso en la averiguación antes referida, a los fines de notificarle en forma personal, el contenido del acto con el que se resolvió de manera definitiva la averiguación administrativa en la que se encontraba incurso, siendo imposible su ubicación, en virtud de lo cual se dejó constancia de tales circunstancias en el expediente correspondiente a dicho procedimiento. Como consecuencia de ello, y en atención a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se decidió realizar los trámites pertinentes para la práctica de la notificación por carteles, publicado en fecha nueve (09) (sic) de noviembre de 2010 (sic) en el periódico últimas (sic) noticias (sic) en las páginas 24 y siguientes…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expuso que, “…a pesar de haber cumplido cabalmente con la normativa legal aplicable, la Contraloría General de la República, inicia un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativas en mi contra, y paralelamente emite el acto administrativo resolución Nº 01-00- 000365, de fecha 17 de noviembre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.558, de fecha 23 de noviembre de 2010, mediante el cual me suspende del cargo de Auditor Interno del INDEPABIS (sic)…” (Mayúsculas de origen).
Arguyó, que “…el 18 de noviembre de 2011, la Contraloría General de la República (sic), emite el acto publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.864, de fecha 14 de febrero de 2012, (…) mediante la cual declara mi responsabilidad administrativa…” (Corchetes de la Corte).
Con relación al acto que le sanciona, señaló la violación del derecho a la defensa precisando que “… en el caso del procedimiento que concluyó con el acto sancionatorio impugnado mediante el presente recurso, se [le] impidió acceder al expediente en el que cursan los elementos de prueba que demuestran que la averiguación administrativa instruida a los ciudadanos XIOMARA JOSEFINA GUISADO HARPHET, RAMÓN DEL VALLE LÓPEZ y ZULAY COROMOTO RONDÓN ZERPA, se culminó con la decisión sancionatoria cuya notificación al interesado fue imposible de practicar en forma personal, en virtud de lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) se planteó la obligación de acudir a la notificación mediante cartel, a fin de lograr la eficacia del referido acto.” (Mayúsculas del original, corchetes de la Corte).
Expuso, que “…además de declarar [su] responsabilidad administrativa, por haber actuado, según sostiene, de manera ‘negligente’ en el manejo de los recursos, es por lo que es necesario denunciar la violación a [su] derecho de la defensa en el que incurrió el órgano recurrido, al impedir[le] acceder a las pruebas que cursan en los expediente (sic) PI-AI-2008-001 y P.I.R.S-001-2010, de las que se evidencia claramente que en dicho caso se agotaron las diligencias necesarias para la práctica de la citación personal de los ciudadanos incursos en esa investigación…” (Corchete de esta Corte).
Denunció que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho visto que “…es falso que [su] actuación haya sido negligente, pues tal como consta en las actas del expediente Nº P.I.R.S./0001/2011, cumplí con la obligación de notificar el acto definitivo, lo cual tuv[o] la necesidad de hacerlo mediante la publicación de un cartel en un diario de circulación nacional, conforme lo prevé el artículo 76 de la LOPA (sic) (…) y por otro lado, que es igualmente falso que de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es necesaria la notificación del auto de apertura (sic) los interesados se encuentran a derecho a todos los efectos del procedimiento, pues el artículo 108 de la propia ley consagra la notificación de la decisión, tal como lo impone el artículo 73 de la LOPA (sic).” (Mayúsculas de origen, corchetes de la Corte).
Por otro lado, adujó que la sanción impuesta “…no guarda relación con la gravedad de la conducta y la relevancia que tiene para la función pública el hecho cometido; pues con la publicación del cartel no se cometió un hecho irregular, sino se cumplió con una diligencia procedimental necesaria, establecida en la ley, que fue realizada conforme al supuesto previsto en la LOPA (sic) y cumpliendo los correspondientes trámites de control interno del INDEPABIS (sic) por lo que mal puede existir un supuesto generados de sanciones tan graves como las que se me aplicaron con el acto impugnado” (Mayúsculas de origen)
En base a lo anterior, estima que el mencionado acto administrativo se encuentra viciado por cuanto la sanción interpuesta resulta desproporcionada, violando lo preceptuado en los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y los artículos 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Asimismo, solicitó “...de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado...”.
En ese sentido, indicó que “...es evidente que me asiste la presunción de buen derecho al haber procedido en mi carácter de Auditor Interno del Indepabis (sic), a iniciar un (...) Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades y como consecuencia de ello notificar a los incursos en responsabilidad mediante cartel, en vista de la imposibilidad de practicar la notificación...”.
Asimismo, precisó que “...las irregularidades cometidas en mi contra por parte del órgano sancionador, podría ocasionar al solicitante daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva que hacen en consecuencia procedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Tal aseveración se sustenta en el hecho de que mediante el acto impugnado se declara mi responsabilidad administrativa, se me impone sanción de multa por la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Sesenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 43.062,50), equivalente a 662,50 Unidades Tributarias en atención a la Unidad Tributaria establecida en sesenta y cinco Bolívares (Bs. 65,00) y me formula reparo por la cantidad de Veinticuatro Mil Ochocientos Cincuenta y Un Bolívares con cincuenta y cinco Céntimos (24.851,55), con lo cual debería pagar unas cantidades de dinero de las que no dispongo, pues mis niveles de ingreso, (...) asciende a tan sólo siete mil cuatrocientos treinta bolívares con 80/100 (Bs. 7.430,80)...”.
Afirmó, que “Al no disponer de las cantidades de dinero en referencia, tendría que acudir a un préstamo con el respectivo pago de intereses, para poder cumplir con el pago de las sanciones pecuniarias impuestas lo cual generaría todos los perjuicios materiales, económicos y personales que ello conlleva, pues reitero, no poseo tales cantidades de dinero, pues mi único sustento lo constituye el sueldo que percibo...”.
Finalmente, solicitó que se declare “…la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 14 de febrero de 2012, bajo el número 39.864, mediante el cual el ciudadano Omar Cipriani Fernández, en su carácter de Auditor Interno en calidad de Interventor del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), declara [su] responsabilidad administrativa, [le] impone sanción de multa por la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Sesenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 43.062,50), equivalente a 662,50 Unidades Tributarias en atención a la Unidad Tributaria establecida en sesenta y cinco Bolívares (Bs. 65,00) según la Providencia Administrativa Nº SNAT/2010 0007 de fecha 04 (sic) de febrero de 2010, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (sic) (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.361, de fecha ha 26 de febrero de 2010 de ese mismo año; y me formula reparo por la cantidad de Veinticuatro Mil Ochocientos Cincuenta y Un Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (24.851,55)”. (Mayúsculas del original, corchetes de la Corte).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad mediante decisión Nº 2012-2056, dictada por esta Corte en fecha 6 de diciembre de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:
La presente causa se circunscribe a la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana María Elena Trinker Tuells, contra el acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2011, emanado de Auditor Interno del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual declara su responsabilidad administrativa, y en consecuencia, impone sanción de multa por la cantidad de cuarenta y tres mil sesenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 43.062,50), y formula reparo por la cantidad de veinticuatro mil ochocientos cincuenta y un bolívares con cincuenta y cinco céntimos (24.851,55).
Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado expresando:
Asimismo, solicito “...de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado...”.
En ese sentido, indicó que “...es evidente que me asiste la presunción de buen derecho al haber procedido en mi carácter de Auditor Interno del Indepabis (sic), a iniciar un (...) Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades y como consecuencia de ello notificar a los incursos en responsabilidad mediante cartel, en vista de la imposibilidad de practicar la notificación...”.
Asimismo, precisó que “...las irregularidades cometidas en mi contra por parte del órgano sancionador, podría ocasionar al solicitante daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva que hacen en consecuencia procedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Tal aseveración se sustenta en el hecho de que mediante el acto impugnado se declara mi responsabilidad administrativa, se me impone sanción de multa por la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Sesenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 43.062,50), equivalente a 662,50 Unidades Tributarias en atención a la Unidad Tributaria establecida en sesenta y cinco Bolívares (Bs. 65,00) y me formula reparo por la cantidad de Veinticuatro Mil Ochocientos Cincuenta y Un Bolívares con cincuenta y cinco Céntimos (24.851,55), con lo cual debería pagar unas cantidades de dinero de las que no dispongo, pues mis niveles de ingreso, (...) asciende a tan sólo siete mil cuatrocientos treinta bolívares con 80/100 (Bs. 7.430,80)...”.
Afirmó, que “Al no disponer de las cantidades de dinero en referencia, tendría que acudir a un préstamo con el respectivo pago de intereses, para poder cumplir con el pago de las sanciones pecuniarias impuestas lo cual generaría todos los perjuicios materiales, económicos y personales que ello conlleva, pues reitero, no poseo tales cantidades de dinero, pues mi único sustento lo constituye el sueldo que percibo...”.
Visto el argumento anterior, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada y, al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos del acto administrativo), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143).
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
La norma supra mencionada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora y la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y, en general a los intereses públicos.
En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales.
Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal a analizar en forma concreta la petición cautelar acaecida, en este contexto, y vistos como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, pasa este Órgano Jurisdiccional, por razones de practicidad a analizar, en primer término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, en los siguientes términos:
De una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
i) Gaceta Oficial Nº 39.817 de fecha 9 de diciembre de 2011, contentiva del acto administrativo de fecha 19 de agosto de 2011, emanado de la Auditoría interna del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se determinó la Responsabilidad Administrativa de los ciudadanos Xiomara Josefina Guisado Harphet, Ramón Del Valle López y Zulay Coromoto Rondón Zerpa. (Vid. Folios del 35 al 42).
ii) Cartel de Notificación de fecha 21 de septiembre de 2010, publicado en el diario El Mundo el 9 de noviembre de 2010, mediante el cual se le notificó a los ciudadanos Xiomara Josefina Guisado Harphet, Ramón Del Valle López y Zulay Coromoto Rondón Zerpa, el contenido del acto administrativo de fecha 19 de agosto de 2011, emanado de la Auditoría interna del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). (Vid. Folios del 43 al 46).
iii) Gaceta Oficial Nº 39.558 de fecha 23 de noviembre de 2010, contentiva de la Resolución Nº 00365 de fecha 17de noviembre de 2010, emanada de la Contraloría General de la República, mediante la cual se acuerda la intervención de la Auditoría interna del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se nombra al ciudadano Omar Enrique Cipriani Fernández, como Auditor Interno en calidad de Interventor y se instó al referido Instituto al iniciar el procedimiento de destitución correspondiente a la ciudadana demandante. (Vid. Folios del 47 al 49).
iv) Gaceta Oficial Nº 39.864 de fecha 14 de febrero de 2012, contentiva de la Resolución de fecha 18 de noviembre de 2011, emanada de la Auditoría interna del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se determinó la Responsabilidad Administrativa de la ciudadana demandante. (Vid. Folios del 50 al 58).
v) Constancia de trabajo de fecha 17 de abril de 2012, emitida por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de la cual se desprende que la demandante devengaba la cantidad de siete mil cuatrocientos treinta bolívares con 80/100 (Bs. 7.430,80). (Vid. Folios 59).
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que se evidencia de las referidas documentales, las distintas actuaciones dictadas por la Administración Pública, las cuales guardan relación con la demanda interpuesta, entre las cuales se evidencia el acto administrativo impugnado, así como las actuaciones que dieron lugar al inicio del procedimiento iniciado en contra de la demandante.
Asimismo, cursa a los autos constancia de trabajo de la ciudadana actora, de la cual se evidencia el sueldo que devengaba, para el momento en que se dictó el acto administrativo impugnado.
En este sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.
De igual forma, se debe precisar que, es criterio jurisprudencial que, para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado, así como de los anexos cursante en el expediente principal, que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta.
Así pues, esta Corte evidencia, prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elementos probatorios suficientes del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que generaría el pago de la referida multa, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Por su parte, resulta importante precisar que el recurrente debió hacer constar en autos elementos probatorios que evidencien desde el punto de vista económico y financiero el daño irreparable que le pudiera causa el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de -manera preliminar- y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
En ese orden de ideas, esta Corte considera menester resaltar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1455 de fecha 15 de septiembre de 2004 (caso: Farmacia Candelaria, C.A.), el cual fue ratificado mediante decisión Nº 6496 de fecha 12 de diciembre de 2005, (caso: Advanced Telemedia International De Venezuela, A.T.I., C.A.), en el cual estableció que:
“En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el posible embargo ejecutivo que llegaría a sufrir, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago de los impuestos y la multa determinados mediante la resolución impugnada y el eventual embargo ejecutivo que pudiera intentar la Administración Tributaria, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.
Por el contrario, se observa que la representación judicial de la Sociedad Mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa determinados mediante la Resolución No. 891 del 13 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros.
Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara…” (Negrillas de esta Corte).
De allí, que esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el estudiado argumento. Así se decide.
Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000729.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana MARÍA ELENA TRINKER TUELLS, contra el acto administrativo dictado en fecha 18 de noviembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.864 de fecha 14 de febrero de 2012, emanado del INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LA PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000729.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2013-000046
MEM/
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