JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000064
En fecha 31 de julio de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado que guarda relación con la demanda de contenido patrimonial interpuesta por los Abogados Pablo Solórzano Escalante, Carlos Arnaudez Robaina y Wilmer Ruíz Valero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 3.194, 28.577 y 28.900, respectivamente, actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 1997, bajo el Nº 11, Tomo 177-A-Qto., contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LAS ARTES (UNEARTE), creada mediante Decreto Nº 6.050 de fecha 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.924 en fecha 8 de mayo de 2008.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 23 de julio de 2013, dictado el Juzgado de Sustanciación de esta Corte mediante el cual admitió la reconvención interpuesta conjuntamente con medida de ejecución de fianza solicitada por la Abogada Rayza Vega Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 68.163, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE).
En fecha 1º de agosto de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín, Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 31 de enero de 2014, esta Corte dictó sentencia Nº 2014-0141 mediante la cual se pronunció en relación a la medida cautelar de embargo solicitada por la Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), declarando: i) Improcedente la medida de “...comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra...”; ii) Procedente la medida cautelar de embargo solicitada sobre los bienes de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A.; iii) Procedente la medida cautelar de embargo solicitada sobre los bienes de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A.; y iv) Ordenó oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a lo fines que determinara los bienes sobre los cuales se puede ejecutar la medida cautelar decretada en contra de la referida empresa aseguradora.
En esa misma fecha, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 13 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, con la advertencia que se reanudaría la misma, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se comisionó al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que hiciera efectivo la medida cautelar decretada. Asimismo, se ordenó practicar la notificación de la ciudadana Rectora de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), al ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora, al ciudadano Procurador General de la República y a la ciudadana Juez del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En esa misma fecha, se libraron los oficios ordenados.
En fecha 25 de febrero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia que en esa misma fecha, practicó la notificación de la ciudadana Juez del Juzgado de Sustanciación
En fecha 26 de febrero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 25 de febrero de 2014, practicó la notificación del ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora.
En fecha 20 de marzo de 2014, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que en fecha 10 de marzo de 2014, practicó la notificación del ciudadano Juez del Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 24 de marzo de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 21 de marzo de 2014, practicó la notificación del ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 31 de marzo de 2014, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que en fecha 24 de marzo de 2014, practicó la notificación de la ciudadana Rectora de la Universidad Nacional Experimental de las Artes.
En fecha 28 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2014-1057 de fecha 13 de febrero de 2014, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante el cual remitió el cheque Nº 04875904 girado contra la institución financiera Banco Occidental de Descuento por la cantidad de quinientos veinticinco mil quinientos veintisiete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 525.527,94), a favor de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la medida cautelar de embargo decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de enero de 2014.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 5 de mayo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Asimismo, se recibió en la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional el memorando de esa misma fecha, emanado de la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual solicitó copia certificada del oficio Nº 2014-1057 de fecha 13 de febrero de 2014, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, el cual fue agregado a los autos en esa misma oportunidad.
En fecha 12 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Cristina Durant, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 27.359, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, el escrito de oposición a la medida cautelar decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de enero de 2014.
En fecha 14 de mayo de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual acordó las copias certificadas solicitadas por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte y ordenó remitirlas mediante oficio.
En esa misma fecha, se libró oficio de notificación correspondiente.
En fecha 15 de mayo de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia que en esa misma fecha, practicó la notificación de la ciudadana Juez del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 19 de mayo de 2014, se recibió en la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional el memorando de esa misma fecha, emanado de la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual remitió copia certificada del escrito de oposición a la medida cautelar decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de enero de 2014, presentado por la Abogada Cristina Durant, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, el cual fue agregado a los autos en esa misma oportunidad.
En fecha 21 de mayo de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL INTERPUESTA
En fecha 10 de junio de 2010, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., presentaron ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, demanda por cumplimiento de contrato, con base en las siguientes consideraciones:
Que, su representada “…suscribió cuatro (4) contratos de obras, los tres primeros con el extinto Instituto Universitario de Música (IUDEM) y un cuarto con la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), creada mediante decreto (sic) Nº 6.050 de fecha 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.926 (sic) de fecha 8 de mayo de 2008, reimpreso por error en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.981 de fecha 28 de julio de 2008” (Mayúsculas del original).
Que, “…los tres (3) primeros contratos suscritos con el extinto Instituto Universitario de Música (IUDEM), fueron absorbidos por la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE) y participan todos de una relación contractual independiente, lo que significa que cada contrato es autónomo, pero el objeto de todos ellos es la realización de una obra concreta y a tal efecto para su mayor comprensión nos permitimos señalarlos de manera individual: 1) Contrato Nº IUDEM/01/2008 de fecha 20 de octubre de 2008, para la ejecución de la obra denominada: Ampliación Edificio Nº 3 (planta alta: Oficinas-Aula de usos múltiples-baños), ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta, por un monto de Un Millón Seiscientos Noventa y Siete Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares Fuertes con 03 (sic) ctms (sic) (Bs. 1.697.139,03); 2) Contrato Nº IUDEM/02/2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, para la ejecución de la obra denominada: Ampliación Edificio Nº 3 (Planta Alta: Oficinas-Aula de usos múltiples-baños), 2da. (sic) Etapa, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta, por un monto de Un Millón Seiscientos Noventa y Nueve Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares Fuertes con 22 ctms (sic) (Bs F 1.699.662,22); 3) Contrato Nº IUEM/03/2008 de fecha 17 de diciembre de 2008 para la ejecución de la obra denominada: Estructura de techo de terraza de cafetín, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta, por un monto de Doscientos Veintiocho Mil Ochocientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con 41 ctms (Bs. F 228.899,41), y 4) Contrato Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, para la ejecución de la obra denominada: Estructura de techo de terraza de cafetín, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta, por un monto de Doscientos Veintiocho Mil Ochocientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con 41 ctms (sic) (Bs. F 228.899,41) y 4) Contrato Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, para la ejecución de la obra denominada: Estructura de techo de terraza de cafetín, 2da. (sic) Etapa, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta, por un monto de Cuatrocientos Cuarenta y Siete Mil Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con 42 ctms (sic) (Bs. 447.043,42)…” (Resaltado del escrito).
Que, “Esta ejecución de las obras por parte de nuestra patrocinada se efectuó de acuerdo a lo estrictamente convenido con los entes señalados, dando cumplimiento a lo pautado en el dispositivo legal del artículo 1.159 del Código Civil…”.
Que, “El cumplimiento de las obligaciones contraídas por nuestra mandante se reflejan (sic) con las valuaciones de cierre validadas técnica y administrativamente en el caso del contrato de fecha 20 de octubre de 2008, lo cual representa el 100% de la obra ejecutada, y fue paralizada según acta del 13 de abril de 2009 mientras se resolvían los cambios propuestos por los asesores del IUDEM (sic), quedando pendiente el acta de entrega y finalización de dicho contrato…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que, “En el caso del contrato de fecha 26 de noviembre de 2008, se emitieron cuatro (4) valuaciones validadas técnicamente y aprobadas administrativamente, cuyo monto total avaluado es la suma de Bs. 1.416.694,58, es decir, la suma de las cuatro valuaciones por cobrar, que representa con respecto al monto total del contrato (Bs. 1.699.662,22) aproximadamente el 83% de la obra ejecutada, siendo que dicho contrato no se culminó debido a que la obra presentó cambios a nivel de proyecto y luego se realizó la paralización de la obra el 22 de junio de 2009. Con respecto al contrato de fecha 17 de diciembre de 2008, el monto total avaluado (Bs. 205.370,72), representa con respecto al monto total del contrato (Bs. 228.899,41), aproximadamente el 90% de la obra ejecutada, siendo que dicho contrato no se culminó debido a que la obra presentó cambios a nivel de proyecto y se realizó la paralización en fecha 29 de mayo de 2009. Finalmente el contrato de fecha 2 de marzo de 2009 por un monto de Bs. 447.043, 42, debido a los cambios al nivel del proyecto propuestos por UNEARTE (sic) presenta un acta de prorroga (sic) del 25 de mayo de 2009 y un acta de paralización del día 22 de junio de 2009, haciendo notar que dicha paralización fue contemplada por ambas partes mientras se definía…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que, “…consta de Inspección realizada por la Notaría Pública Vigésimo Séptima del Municipio Libertador, en fecha 27 de noviembre de 2009, en donde se deja constancia de la ejecución de las obras a las cuales hemos hecho referencia y de la existencia de materiales propiedad de nuestra mandante (…). El dispositivo supra señalado es violado de manera flagrante, ilegal e inconstitucionalmente por parte de la Universidad Experimental de las Artes (UNEARTE) (…) constituyendo lo que se conoce en Doctrina como un abuso de derecho, haciendo responsable personalmente a quien ejecute tales hechos, excediéndose en los limites (sic) de su gestión” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…como podrá observarse de la simple lectura de la certificación que se acompaña con fecha 6 de agosto del (sic) 2009, se evidencia claramente las violaciones señaladas…”.
Que, “…es una suerte de arbitrariedad y de desconocimiento de las normas jurídica administrativas como sustantivas de derecho privado, que al rescindir unilateralmente los contratos de marras hacen una interpretación literal del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas que permite la rescisión unilateral por parte de la administración (sic)”.
Que, “…una sabia y recta aplicación de los principios de derecho administrativo y constitucionales jamás pueden facultar a un ente administrativo para de forma sumaria y arbitraria rescindir un contrato, sino que esta potestad que le da el mencionado dispositivo es la de ceñirse a las normas administrativas que establecen un procedimiento administrativo previo en donde el contratante pueda descargar todos los alegatos de hecho y de derecho que desvirtúen un posible incumplimiento, lo que se traduce en el sagrado derecho a la defensa…”.
Que, “…permitir que un ente administrativo pueda rescindir los contratos de manera unilateral, sin previo expediente para tal fin, sería consagrar el ejercicio omnímodo a la administración (sic), por lo que cualquiera que contratara con la administración (sic) pública (sic) estaría sometido al riesgo de una rescisión por voluntad exclusiva del administrador de turno…”.
Que, “Hecha esta digresión queremos enfatizar que en fecha 31 de julio del (sic) 2009, se celebró en la sede rectoral una sesión ordinaria donde con un simple esbozo de argumentos de hecho y de derecho se acordó rescindir de forma unilateral los contratos previamente citados y como podrá observar para nada se señala que nuestra representada se le haya oído para tomar una decisión de tal magnitud violando un derecho constitucional como lo es el derecho a la defensa…”.
Que, “Esta (sic) claramente explicado en la descripción de cada uno de los contratos y su ejecución de acuerdo a lo contractualmente previsto, que la paralización de los mismos fue de común acuerdo con los entes contratantes y se demuestra con las actas de paralización suscritas por ellos…”.
Que, “Por las razones que anteceden tanto de hecho como de derecho (…) procedemos a demandar (…) a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LAS ARTES (UNEARTE) (…), para que convenga o en su defecto sea condenada en lo siguiente: PRIMERO: En dar cumplimiento a los cuatro (4) contratos de obra suscritos con nuestra representada (…) SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, en pagar los saldos de las valuaciones de cierre, las cuales aparecen reflejadas en las facturas por cobrar Nº 0245 por un monto de Bs. 233.259,77, correspondiente al primer contrato arriba descrito; valuación Nº 1 con factura por cobrar Nº 0231 de 852.731,66 Valuación Nº 2 con factura por cobrar Nº 0232 por Bs. 345.598,67, Valuación Nº 3 con factura por cobrar 0242 por Bs. 152.127,90 y valuación Nº 4 con factura por cobrar Nº 0246 por Bs. 66.236,35, todas correspondientes al segundo contrato arriba descrito; Con (sic) respecto al tercer contrato la suma de Bs. 205.370,72, que representa el monto de la valuación aceptada, y en lo atinente al contrato Nº 4 arriba descrito, el pago de la cantidad de Bs. 447.043,42, todo lo cual arroja un monto de B. (sic) 2.302.368,49, o su equivalente a treinta y cinco mil cuatrocientas veintiuna (sic) (35.421,05 UT) (sic) Unidades Tributarias. TERCERO: Como producto de la devaluación y depreciación monetaria lo cual constituye un hecho notorio y público exento de pruebas, solicitamos la indexación monetaria de las sumas arriba reclamadas para lo cual deberá acordarse una experticia complementaria del fallo conforme a lo pautado en el artículo 249 de la Ley Adjetiva”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
II
DE LA RECONVENCIÓN INTERPUESTA
En fecha 17 de julio de 2013, la Abogada Rayza Vega Mendoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), interpuso reconvención conjuntamente con medida de ejecución, con base en las siguientes consideraciones:
Precisó, que “Solicitamos (sic) al Tribunal a los fines de salvaguardar los intereses patrimoniales de nuestra (sic) representada, la ejecución de las fianzas ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia con los artículos 1.804 del código (sic) Civil, 547 del Código de Comercio, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 91 y siguiente del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República…”.
En ese sentido, solicitó “…la ejecución de las [fianzas] que se especifican a continuación, (…) -Fianza por el monto de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 223.521,71) por concepto de anticipo con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) -Fianza por el monto de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 44.704,34), con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) por concepto de fiel cumplimiento, (…) -Fianza por el monto de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 84.856,95) para el resarcimiento por los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse tanto en la ejecución de la obra, así como a terceros o a propiedades y bienes de la República y de los particulares, con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008 (…) -Fianza por el monto de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 169.713,90) con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008, (…) por concepto de fiel cumplimiento [constituidos con la empresa Multinacional de Seguros, C.A.]…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…el extinto Instituto Universitario de Música (IUDEM), Universidad Experimental de las Artes (actualmente CECA Sartenejas de la UNEARTE) (sic) (…) suscribió tres (03) contratos de obras con la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A. (…) no fueron ejecutados de acuerdo a lo convenido por las partes contratantes, incumpliendo así lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “El incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A., específicamente en el Contrato Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, para la ejecución de la obra denominada: Estructura de techo de terraza de cafetín, 2da. (sic) Etapa, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta (…) ocasionó que mi representada le suspendiera a la sociedad mercantil, determinados pagos pendientes…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó, que “…con motivo de la ejecución de la obra denominada: ‘Estructura de Techo de Terraza de Cafetín’ ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta (CONTRATO Nº IUDEM/03/2002) se observa que la referida estructura del inmueble y que hubiesen podido causar daños graves al resto del inmueble, además coloca en riesgo la vida y la humanidad tanto de los estudiantes, profesores, demás personas y bienes, que se encuentran ocupando por razones obvias el recinto académico, fallas estas que se evidencian de dos inspecciones judiciales, así como de los informes técnicos que se realizaron a solicitud de la Universidad…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Aseguró, que “…la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (…) establece en los artículos 127 numerales 1, 5, 8 y 128 (…) que mi representada podía prescindir Unilateralmente los contratos de ejecución de obra con la empresa COSTIERA…” (Mayúsculas del original).
Arguyó, que el “PRIMER CONTRATO IUDEM/001-2008, de fecha 20 de octubre de 2008, para la ejecución de la obra denominada: AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS AULA DE USOS MULTIPLES-BAÑOS), a realizarse en la sede del Instituto Universitario de Estudios Musicales (IUDEM), ubicada en la carretera Nacional Hoyo de la Puerta Baruta por un monto de (Bs. 1.697.139,03) de lo cual canceló a la demandante un 50% (…) No obstante, (…) al haber incumplido la demandante (…) el contrato celebrado (…) respecto al cabal cumplimiento del Cronograma de Trabajo, al paralizar la obra sin la debida autorización (…) Suspensión de actividades esta que han causado graves perjuicios materiales en lo que estas instalaciones se refiere, (…) mi representada le solicito (sic) a la demandante la ejecución de las Fianzas otorgadas…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “…el incumplimiento del SEGUNDO contrato Nº IUDEM/002-2008, de fecha 26 de noviembre de 2008, para la ejecución de la obra denominada AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA: OFICINAS. AULA DE USOS MULTIPLES-BAÑOS) SEGUNDA ETAPA a realizarse en la sede del Instituto (…) por un monto de (Bs. 1.699.662,22) el cual sería cancelado por mi representada de la siguiente forma: el 80% (…) en calidad de anticipo al iniciarse la obra y el restante veinte por ciento (20%) mediante valuaciones de obras ejecutada (…) No obstante, (…) al haber incumplido la demandante (…) el contrato celebrado (…) la contratista (…) no ejecutó la obra en su totalidad y ni siquiera en un 80% de lo pactado incumpliendo así el contrato (…) Suspensión de actividades ésta (sic) que han causado graves perjuicios materiales en lo que estas instalaciones se refiere, (…) mi representada le solicito (sic) a la demandante la ejecución de las Fianzas otorgadas…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisó, que “…el incumplimiento del TERCER contrato Nº IUDEM/003-2008, de fecha 17 de diciembre de 2008, para la ejecución de la obra denominada ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETÍN a realizarse en la sede del Instituto (…) por un monto de (Bs. 228.899,46) el cual sería cancelado por mi representada de la siguiente forma: el 50% (…) en calidad de anticipo al iniciarse la obra y el restante (50%) (…) mediante valuaciones de obras ejecutadas (…) no obstante los pagos efectuados, LA CONTRATISTA (…) contravino el contrato (…) RESPECTO AL CABAL CUMPLIMIENTO DEL Cronograma de trabajo al paralizar la obra sin la debida autorización (…) Suspensión de actividades ésta (sic) que han causado graves perjuicios materiales en lo que (sic) estas instalaciones se refiere, (…) mi representada le solicito (sic) a la demandante la ejecución de las Fianzas otorgadas…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “Reconvengo por daños y perjuicios, contra la demanda de contenido patrimonial interpuesta por la CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A. por el contrato Nº UNEARTE/001/2009, de fecha 02 (sic) marzo de 2009, para la ejecución de la obra denominada: ESTRUCTURA DE TECHO TERRAZA DE CAFETÍN, a realizarse en la sede del Instituto (…) por un monto de (Bs. 447.043,42) el cual sería cancelado por mi representada de la siguiente forma: el 50% (…) en calidad de anticipo al iniciarse la obra y el restante (…) mediante valuaciones de obras ejecutada (…) no obstante los pagos efectuado (sic), (…) LA CONTRATISTA (…) contravino el contrato (…) RESPECTO AL CABAL CUMPLIMIENTO DEL Cronograma de trabajo al paralizar la obra sin la debida autorización (…) Suspensión de actividades ésta (sic) que han causado graves perjuicios materiales en lo que estas instalaciones se refiere, (…) mi representada le solicito (sic) a la demandante la ejecución de las Fianzas otorgadas…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Estimó la presente reconvención por daños y perjuicios por incumplimiento de los contratos antes indicados en la cantidad de dos millones quinientos cuarenta y seis mil doscientos cincuenta bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.546.250,70), más las costas y costos procesales incluyendo los honorarios profesionales calculados en un treinta por cientos (30%).
Asimismo, peticionó se ordene efectuar una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto que en definitiva le corresponde, tomando en cuenta la indexación, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
De igual forma, solicitó se “…decrete como medida preventiva embargo sobre los bienes, equipos, instalaciones y maquinarias de la reconvenida, así como el comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra, que los mismos queden a disposición de nuestra representada mediante la ocupación temporal y posesión inmediata de los mismos, conforme lo previsto en el artículo 133 de la Ley de Contrataciones Públicas…”.
Asimismo, la parte demandada manifestó que “…de no ser declarada con lugar la reconvención por Daños y Perjuicios de la demandada de contenido patrimonial ni la reconvención y la Ejecución de Fianzas, de los contratos (…) a todo evento paso a dar contestación al fondo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta…”.
En ese sentido, precisó que “Negamos, rechazamos y contradecimos en todas y cada una de sus partes la demanda de contenido patrimonial interpuesta [en virtud que] Lo cierto es que la Sociedad Mercantil (…) incumplió con las obligaciones contractuales, según se evidencia del resumen de la Inspección Técnica (…) que fue practicada por la Dirección de Planta Física y Mantenimiento de la Universidad Experimental de las Artes (UNEARTE) (…) [razón por la cual] mi representado no continuo (sic) realizando pagos a la demanda (…) por cuanto (…) no cumplió con lo pactado en los contratos…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Indicó, que “Negamos, rechazamos y contradecimos la alegación del cumplimiento de las obligaciones contraídas por Sociedad (sic) Mercantil [demandante] con respecto al contrato de fecha 20 de octubre de 2008 (IUDEM/001/2008) [en virtud que] lo cierto es que la Sociedad Mercantil (…) incumplió con las obligaciones contractuales, según se evidencia del resumen de la Inspección Técnica (…) que fue practicada por la Dirección de Planta Física y Mantenimiento de la Universidad Experimental de las Artes (UNEARTE) [la cual arrojó una diferencia aproximada de Nº 196.526,85 de obra no ejecutada de acuerdo al contrato] (…) [razón por la cual] las autoridades de UNEARTE (sic), decidieron poner fin al dicho contrato, situación esta que causo daños y perjuicios a mi representada, pues ha tenido que hacer pagos adicionales a otra empresa para que concluya las obras que la demandante no concluyo (sic)…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “Negamos, rechazamos y contradecimos la alegación de la Sociedad Mercantil (…) que se emitieron cuatro (4) valuaciones validadas técnicamente y aprobadas administrativas, cuyo monto total avaluado haya sido la suma de Bs. 1.426.694,58 (…) y según como se desprende del informe técnico (…) el monto del contrato es Bs. 2.066.754,67 (…) y la empresa relacionó mediante valuaciones Bs. 1.220.692,98 (…) y la inspección técnica arrojó un promedio de obra ejecutada por la cantidad de Bs. 1.024.166,13 (…) arrojando una diferencia aproximada de Bs. 196.526,85 de obra no ejecutada de acuerdo a lo contratado…”.
Asimismo, precisó que “...con respecto a la alegación de la demandante, de que dicho contrato no se culminó debido a que la obra presentó cambios a nivel de proyecto y luego se realizó la paralización de la obra el 22 de junio de 2009, Negamos (sic) y rechazamos que se hayan presentado cambios por parte de mi representada, ya que lo cierto es que efectivamente la obra tal y como sostienen la demandante se encontraba paralizada pero por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “Negamos, rechazamos y contradecimos la alegación de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A. de que el monto total avaluado (…) representa con respecto al monto total del contrato (Bs. 228.899,41) aproximadamente el 90% de la obra ejecutada (…) ya que lo cierto es [que] el monto relacionado por la demandante mediante valuaciones por Bs. 188.413,50 monto que fue pago en su oportunidad [y que] UNEARTE (sic) canceló la cantidad de 205.370,72…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Resaltó, que “Negamos, rechazamos y contradecimos que debido a los proyectos propuestos por UNEARTE (sic) presenta un acta de prórroga del 25 de mayo de 2009 y que el acta de paralización del día 22 de junio de 2009, haya sido un acuerdo entre ambas partes ya que lo cierto es que debido a que la Sociedad Mercantil [demandante] no cumplió con lo pactado en los contratos (…) mi representada [decidió] no continuar realizando pagos a la demandante por cuanto (…) no cumplió con lo pactado…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “Niego rechazo y contradigo por no ser cierto que la sociedad mercantil [demandante] haya ejecutados (sic) las obras supra señaladas (…) que haya habido existencia de materiales propiedad de la demandante, ya que estos (sic) una vez que suspendieron las labores en la obra, retiraron toda maquinaria y materiales (…) que mi representada haya violado (…) las normas constitucionales y legales (…) que mi representada haya rescindido el contrato de forma arbitraria ya que cumplió con lo establecido en el artículo 128 de la Ley de Contrataciones Públicas, (…) que mi representada no haya hecho un expediente administrativo…”.
Finalmente, solicitó que la demanda de contenido patrimonial interpuesta sea declarada Sin Lugar.
III
DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DECRETADA
En fecha 31 de enero de 2014, esta Corte dictó sentencia mediante la cual se pronunció sobre la medida cautelar de embargo solicitada por la Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), declarando procedente la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, en los términos siguientes:
“…En este orden de ideas, y a los fines de considerar la procedencia de la solicitud de embargo preventivo, debe esta Corte analizar el cumplimento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido observa que la Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), consignó copia certificada del expediente administrativo que guarda relación con el presente caso, del cual se desprende:
i) Contrato Nº IUDEM/01/2008, de fecha 20 de octubre de 2008, suscrito entre el Instituto Universitario de Estudios Musicales y la sociedad mercantil Constructora Costiera C.A., cuya denominación es ‘AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS - AULA DE USOS MULTIPLES BAÑOS)’, en el cual consta el objeto del mismo, la duración, obligaciones de las partes entre otras, (Vid. Folios 375 al 388).
ii) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, identificado con el Nº 16-1-69984, por la cantidad de ciento sesenta y nueve mil setecientos trece Bolívares con noventa céntimos (Bs.169.713,90), constituido por la empresa Multinacional de Seguros, C.A., a los fines de garantizar ante el Instituto Universitario de Estudios Musicales (IUDEM), el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato distinguido con el Nº IUDEM/01/2008, (Vid. Folios 296 al 298).
iii) Contrato Nº IUDEM/02/2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, suscrito entre el Instituto Universitario de Estudios Musicales y la sociedad mercantil Constructora Costiera C.A., cuya denominación es ‘AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS - AULA DE USOS MULTIPLES BAÑOS) 2DA ETAPA’, en el cual consta el objeto del mismo, la duración, obligaciones de las partes entre otras, (Vid. Folios 315 al 328).
iv) Contrato Nº IUDEM/03/2008 de fecha 17 de diciembre de2008, suscrito entre el Instituto Universitario de Estudios Musicales y la sociedad mercantil Constructora Costiera C.A., cuya denominación es ‘ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETÍN’, en el cual consta el objeto del mismo, la duración, obligaciones de las partes entre otras, (Vid. Folios 361 al 374).
v) Contrato Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, suscrito entre la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE) y la sociedad mercantil Constructora Costiera C.A., cuya denominación es ‘ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETIN’, en el cual consta el objeto del mismo, la duración, obligaciones de las partes entre otras, (Vid. Folios 263 al 276).
vi) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, identificado con el Nº 16-1-69844, por la cantidad de doscientos veintitrés mil quinientos veintiuno bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 223.521,71), constituido por la empresa Multinacional de Seguros, C.A., a los fines de garantizar ante la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), el reintegro del anticipo que se efectuara en cumplimiento del contrato distinguido con el Nº UNEARTE/01/2009, (Vid. Folios 279 al 281).
vii) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, identificado con el Nº 16-1-69845, por la cantidad de cuarenta y cuatro mil setecientos cuatro bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 44.704,34), constituido por la empresa Multinacional de Seguros, C.A., a los fines de garantizar ante la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato distinguido con el Nº UNEARTE/01/2009, (Vid. Folios 277 al 278).
viii) Certificación suscrita por el Secretario General de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), de la cual se desprende que el Consejo Directivo de la referida casa de estudios mediante Resolución Nº 117, Sesión Ordinaria Nº 26 de fecha 31 de julio de 2009, aprobó la recisión de los contratos suscritos con la demandante, la ejecución de las fianzas correspondientes y evaluar la ampliación de las sanciones civiles y administrativas (Vid. Folios 236 y 237).
De los señalados documentos se observa que la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., celebró con el Instituto Universitario de Estudios Musicales (IUDEM), tres (3) contratos, a saber: i) IUDEM/01/2008, de fecha 20 de octubre de 2008, cuya denominación es ‘AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS - AULA DE USOS MULTIPLES BAÑOS)’; ii) Contrato Nº IUDEM/02/2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, denominación es ‘AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS - AULA DE USOS MULTIPLES BAÑOS) 2DA (sic) ETAPA’; y iii) Contrato Nº IUDEM/03/2008 de fecha 17 de diciembre de2008, denominación es ‘ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETIN (sic)’.
Asimismo, se evidencia que la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), celebró un (1) contrato de obra con la demandante identificado con el Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, denominación es ‘ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETIN (sic)’.
Igualmente, se desprende de los documentos antes indicados que la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., constituyó a través de la empresa de seguros Multinacional de Seguros, diversas fianza, a favor de la demandada, a los fines de garantizar: i) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato; ii) el reintegro del anticipo que se efectuó en virtud del contrato celebrado; y iii) el resarcimiento por los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse durante la ejecución de los trabajos.
Asi, esta Corte debe precisar que la Representación judicial de la parte demandada solicitó ‘…la ejecución de las [fianzas] que se especifican a continuación, (…) -Fianza por el monto de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 223.521,71) por concepto de anticipo con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) -Fianza por el monto de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 44.704,34), con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) por concepto de fiel cumplimiento, (…) -Fianza por el monto de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 84.856,95) para el resarcimiento por los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse tanto en la ejecución de la obra, así como a terceros o a propiedades y bienes de la República y de los particulares, con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008 (…) -Fianza por el monto de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 169.713,90) con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008, (…) por concepto de fiel cumplimiento [constituidos con la empresa Multinacional de Seguros, C.A.]…’ (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
No obstante, esta Corte luego de una revisión de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado así como del expediente administrativo que cursa en auto, no pudo constatar la existencia del contrato de fianza constituido ‘por el monto de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 84.856,95) para el resarcimiento por los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse tanto en la ejecución de la obra, así como a terceros o a propiedades y bienes de la República y de los particulares, con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008…’ (Mayúsculas y negrillas del original).
De esa misma manera, se evidencia que la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), mediante Resolución Nº 117, Sesión Ordinaria Nº 26 de fecha 31 de julio de 2009, aprobó la recisión de los contratos suscritos con la demandante, la ejecución de las fianzas correspondientes y evaluar la ampliación de las sanciones civiles y administrativas, en virtud de un presunto incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., a los términos de los contratos celebrados.
En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro de las cantidades pecuniarias correspondientes, en virtud del presunto incumplimiento, así como de solicitar la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la parte demandante, materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.
En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Así las cosas, conforme a lo establecido en el aludido artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, visto que se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, resulta inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., hasta por la cantidad cinco millones seiscientos treinta y un mil setecientos cincuenta y un bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 5.631.751,54), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones cincuenta y cinco mil quinientos bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.055.500,84) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.
Con relación a la solicitud de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la empresa Multinacional de Seguros, C.A., debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, en virtud de ser la referida empresa aseguradora fiador solidario y principal de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., esta Corte DECRETA medida de embargo contra la empresa Multinacional de Seguros, C.A., hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, y verificados en la presente causa, la cual asciende a la cantidad de novecientos sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 963.467,89) más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de quinientos veinticinco mil quinientos veintisiete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.F.525.527,94), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.
Ahora bien, siendo que fue declarada medida de embargo sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual ‘En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida’; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo 62 ejusdem, a determinar con la mayor precisión posible los bienes de la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas de riesgos en curso o de contingencias, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia, a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva...” (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE EMBARGO DECRETADA
En fecha 12 de mayo de 2014, la Abogada Mercedes Suárez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, consignó escrito solicitando la suspensión de la medida cautelar de embargo decretada, en los términos siguientes:
Indicó, que “En fecha 06 (sic) de Mayo (sic) de 2.014 (sic), ésta (sic) Corte dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por error involuntario el auto de admisión de la reconvención dictado el 23 de julio de 2.013 (sic), se omitió ordenar la citación de mi mandante (...) no obstante, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera (...) en fecha 31 de enero de 2.014, dictó MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO en contra de ‘Multinacional de Seguros, S.A.’ conforme a la cual en fecha 15 de Abril (sic) de 2.014 (sic), la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, (...) procedió a realizar la determinación de bienes...” (Mayúsculas del original).
Precisó, que “En el auto de fecha 06 (sic) de Abril (sic) dictado, se señala una probable fecha en la que dá (sic) por citada a nuestra mandante, por cuanto no es parte en la presente causa, ni ha sido notificada o citada hasta esta fecha en la misma, asimismo de conformidad con lo previsto en los Artículos 206, 211 y 216 del Código de Procedimiento Civil la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la contestación de la reconvención y repuso la causa al estado de que mi mandante dé contestación a la reconvención, con lo cual queda sin lugar a dudas la violación de su derecho a la defensa, habiéndose practicado una medida preventiva de embargo con la dicha determinación de bienes, pese a no ser parte en el presente proceso...”.
Arguyó, que “...conforme a lo previsto en el artículo 602 ejusdem, en nombre de mi mandante me OPONGO a la medida preventiva de embargo dictada en su contra, por cuanto no se encontraban llenos los extremos de Ley para la procedencia de la misma, y principalmente alegamos el hecho cierto y claro de no ser parte Multinacional de Seguros S.A., en la presente causa para la fecha de ser ordenado el embargo, por lo que solicitamos se declare también la nulidad de la Medida de Embargo dictada y se ordene su inmediata suspensión...” (Mayúsculas del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte observa que en fecha 12 de mayo de 2014, la Abogada Mercedes Suárez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros La Occidental, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito mediante el cual requirió la suspensión de la medida de embargo acordada en contra de su representada, en ese sentido, esta Corte observa:
De la solicitud de reposición.
La Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, en su escrito de oposición a la medida cautelar decretada indicó, que “En fecha 06 (sic) de Mayo (sic) de 2.014 (sic), ésta (sic) Corte dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por error involuntario el auto de admisión de la reconvención dictado el 23 de julio de 2.013 (sic), se omitió ordenar la citación de mi mandante (...) no obstante, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera (...) en fecha 31 de enero de 2.014 (sic), dictó MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO en contra de ‘Multinacional de Seguros, S.A.’ conforme a la cual en fecha 15 de Abril (sic) de 2.014 (sic), la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, (...) procedió a realizar la determinación de bienes...” (Mayúsculas del original).
Precisó, que “En el auto de fecha 06 (sic) de Abril (sic) dictado, se señala una probable fecha en la que dá (sic) por citada a nuestra mandante, por cuanto no es parte en la presente causa, ni ha sido notificada o citada hasta esta fecha en la misma, asimismo de conformidad con lo previsto en los Artículos 206, 211 y 216 del Código de Procedimiento Civil la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la contestación de la reconvención y repuso la causa al estado de que mi mandante dé contestación a la reconvención, con lo cual queda sin lugar a dudas la violación de su derecho a la defensa, habiéndose practicado una medida preventiva de embargo con la dicha determinación de bienes, pese a no ser parte en el presente proceso...”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa, que:
En fecha 17 de julio de 2013, la Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), presentó escrito de reconvención conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo, en virtud de la demanda por cumplimiento de contrato que interpusieron los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., en contra de la referida casa de estudio.
En fecha 22 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual admitió la reconversión interpuesta, y en consecuencia, se ordenó practicar la citación de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, así como la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
Asimismo, se observa que en fecha 6 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual anuló todas las actuaciones posteriores a la contestación de la reconvención y repuso la causa al estado de que la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A., diera contestación a la reconvención propuesta por la representación judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así, sobre la reposición acordada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, resulta relevante traer a los autos el contenido de la decisión Nº 539 dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 19 de noviembre de 2010, (caso: Distribuidora La Barinesa, C.A., contra Productos Lácteos Flor De Aragua, C.A.), estableció:
“El quebrantamiento de las formas procesales implica la violación de aquellas reglas legales que regulan el modo, tiempo y lugar en que han de verificarse los actos de procedimiento.
Autorizada doctrina patria sostiene, que en un recurso por defecto de actividad lo más importante no es la violación de la regla legal, sino su efecto: El menoscabo del derecho a la defensa; de no existir esta nota característica, no procede la casación del fallo, porque el procedimiento no establece fórmulas rituales, sino que asegura a las partes la oportunidad del efectivo ejercicio de los derechos en el proceso.
Por este motivo, este Alto Tribunal ha señalado que la indefensión que da lugar a la casación del fallo es la imputable al juez y existe cuando priva o limita el ejercicio pleno de los medios procesales que la ley les concede para la defensa de sus derechos, pero no cuando teniendo recursos a su disposición para enervar la situación jurídica infringida, las partes no los ejercen, o cuando una vez ejercidos los mismos son declarados improcedentes, independientemente de las razones dadas por el sentenciador.
Asimismo, cabe destacar que en nuestro derecho, el principio general es que la nulidad de los actos procesales puede subsanarse con el consentimiento de los litigantes, salvo que se trate de quebrantamiento u omisiones de leyes de orden público (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil). En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que si las nulidades de los actos de procedimiento no son reclamados a medida que se van produciendo en el juicio, sino que, por el contrario, el perjudicado por tales actos guarda silencio y ejecuta otros en virtud y como consecuencia del que pudo haber alegado la nulidad, lógico es ver en estos actos posteriores de la parte, la mas (sic) elocuente renuncia al derecho de atacar el acto nulo y, en consecuencia, una convalidación tácita del mismo. (Cfr. Sentencia N° 483 del 26 de mayo de 2004, expediente N° 02-768, caso: Alfredo José Navarro Ríquel contra el Banco De Venezuela S.A.C.A.).
El Código de Procedimiento Civil recoge esta orientación al establecer en el artículo 213 que ‘las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obra la falta no pidiera la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.’ (Negrillas de la Sala).
En ese orden de ideas, se debe precisar que se evidencia: i) que por error involuntario se omitió ordenar la citación de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A., en calidad de tercero por ser fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., ii) que la Representación de la referida empresa Aseguradora, en la primera oportunidad que se hizo presente en autos solicitó la reposición de la causa.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que resultaba ajustado a derecho, tal como lo hizo el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, -en fecha 6 de mayo de 2013-, reponer el juicio principal, al estado que se practicara la citación de la referida empresa Aseguradora a los fines que diera contestación a la reconversión interpuesta. Así se declara.
No obstante, en relación a la solicitud de reposición de la presente incidencia procesal y la eventual declaratoria de la nulidad de la decisión Nº 2014-0141, de fecha 31 de enero de 2014, mediante la cual esta Corte declaró procedente la medida cautelar de embargo solicitada por la Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), se debe precisar que:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, específicamente en sus artículos 103 y siguientes, establecen:
“Artículo 103. Ámbito del procedimiento. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 105. Tramitación. Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad.
Artículo 106. Oposición a las medidas. La oposición se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil...”.
De los artículos antes transcritos, se evidencia que los Órganos de la Jurisdicción, a los fines de tramitar las solicitudes de medidas cautelares deberán abrir un cuaderno separado y pronunciarse de la misma dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente y por mandato expreso de la Ley deberán darle prioridad a dichas solicitudes.
En ese mismo orden de ideas, resulta necesario traer a los autos lo establecido en los artículos 601 y 602 del Código de Procedimiento, aplicable por mandato expreso del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen:
“.Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.
Artículo 602: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589...”.
De los artículos antes expuestos, se evidencia que aquel contra quien obre la medida decretada podrá oponerse, dentro del lapso de tres (3) días siguientes a la ejecución de la misma, si ya se encontrara citado, o dentro de los tres (3) días siguientes a su citación.
En ese sentido, esta Corte considera que conforme a nuestro ordenamiento jurídico, todo aquel que considere lesionado su derecho en virtud de la declaratoria de procedencia de cualquier medida cautelar, podrá oponerse a la misma, en los lapsos establecidos en la Ley.
De igual forma, esta Corte evidencia que la declaratoria de procedencia de cualquier medida, e incluso la ejecución de la misma, no se encuentra supeditada a la citación de la persona contra quien obra, sino, que a los efectos de la Ley, la citación de afectado, sólo es relevante a los efectos de que el mismo pueda ejercer su derecho a la defensa.
Conforme con lo anterior, y visto que en fecha 6 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante repuso la causa al estado que se practicara la citación de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A. a los fines que diera contestación a la reconversión interpuesta, salvaguardando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso de la referida empresa Aseguradora.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que la solicitud de reposición de la presente incidencia cautelar y la eventual declaratoria de nulidad de la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, mediante la cual se acordó la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada por la Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), resulta Improcedente, por cuanto no se evidencia -en esta fase procesal- violación del debido proceso o derecho a la defensa de la referida empresa Aseguradora. Así se decide.
De la oposición a la medida cautelar decretada.
La Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, S.A., argumentó, que “...conforme a lo previsto en el artículo 602 ejusdem, en nombre de mi mandate me OPONGO a la medida preventiva de embargo dictada en su contra, por cuanto no se encontraban llenos los extremos de Ley para la procedencia de la misma, y principalmente alegamos el hecho cierto y claro de no ser parte Multinacional de Seguros S.A., en la presente causa para la fecha de ser ordenado el embargo, por lo que solicitamos se declare también la nulidad de la Medida de Embargo dictada y se ordene su inmediata suspensión...” (Mayúsculas del original).
En ese sentido, esta Corte considera necesario resaltar nuevamente el contenido del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar...”.
En consecuencia, visto que no se ha practicado la citación de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., lo cual se constituye como un requisito indispensable para que inicie el lapso de oposición, esta Corte acuerda emitir pronunciamiento de la referida oposición, una vez, se verifique de las actas dicha citación, para lo cual se insta a la referida Representación Judicial consignar su escrito de oposición “...exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar...”, en virtud de la procedencia de la reposición solicitada en concordancia con lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil y la decisión Nº 539 dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 19 de noviembre de 2010, ut supra citada, todo ello conforme con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2010-000081 y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la solicitud de reposición efectuada por la Abogada Mercedes Suárez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil SEGUROS LA OCCIDENTAL, en virtud de la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, por este Órgano Jurisdiccional mediante la cual se acordó la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada por la Apoderada Judicial de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LAS ARTES (UNEARTE).
2. ACUERDA emitir pronunciamiento de la oposición efectuada una vez se verifique de autos la citación de la referida empresa aseguradora.
3. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2010-000081.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2013-000064
MEM/
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