JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-003047
En fecha 30 de julio de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 03-1093 de fecha 10 de julio de 2003, remitido por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual envió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILAGROS PLAZA COMOTTO, titular de la cédula de identidad Nº 6.399.392, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.999, actuando en su propio nombre contra la COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA COORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de julio de 2003, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de junio de ese mismo año, por el Abogado Luís Dommar Pellicer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 66.000, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de junio de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 5 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia aplicable al caso de autos, se designó Ponente a la Juez Ana María Ruggeri Cova y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que comenzara la relación de la causa.
En fecha 12 de agosto de 2003, el Abogado Luís Dommar Pellicer, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de agosto de 2003, la Abogada Farah Yaminey Assad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 84.288, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de agosto de 2003, se dio comienzo a la relación de la causa.
En fecha 10 de septiembre de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 18 de septiembre de 2003.
En fecha 23 de septiembre de 2003, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 5 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Luís Dommar Pellicer, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 26 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Luis Dommar Pellicer, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Luis Dommar Pellicer, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual ratificó la solicitud de abocamiento que le formulara a esta Corte el día 5 de octubre de 2004.
En fecha 26 de abril de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó su continuación previa a la notificación del ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Turismo y de la ciudadana Procuradora General de la República, dejando constancia que una vez vencido el referido lapso y una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa y posteriormente el lapso de tres (3) días; asimismo, se reasignó la Ponencia a la Juez Trina Omaira Zurita.
En esa misma fecha se libraron los oficios Nros. 2005-1751 y 2005-1752, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Turismo y Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 2 de junio de 2005, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 23 de mayo de 2005.
En fecha 7 de junio de 2005, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó original del oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), dejando constancia que “En fecha 3 de Junio de 2005, me trasladé a la sede de la antigua Embajada Americana, donde fui atendido por la abogada Susana González Herrera, quien me manifestó que no podía recibir el mencionado Oficio”.
En fecha 14 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Luís Dommar Pellicer, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 4 de octubre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, asimismo se ordenó notificar a los ciudadanos Milagros Plaza Comotto, Presidente del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), Ministro del Poder Popular para el Turismo y Procurador General de la República.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Milagros Plaza Comotto y los oficios Nros. 2011-5950, 2011-5951 y 2011-5952, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), Ministro del Poder Popular para el Turismo y Procurador General de la República, respectivamente.
En fecha 8 de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la boleta dirigida a la ciudadana Milagros Plaza Comotto, la cual fue recibida en fecha 25 de octubre de ese mismo año y asimismo consignó los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Turismo, Ministro del Poder Popular para el Turismo, los cuales fueron recibidos en fecha 25 de octubre de 2011.
En fecha 29 de de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República el cual fue recibido en fecha 31 de octubre de ese mismo año.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 24 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 1º de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, en esa misma fecha se cumplió lo ordenado.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de julio de 2002, la ciudadana Milagros Plaza Comotto, actuando en su propio nombre, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, quedando planteado en los siguientes términos:
Señaló, que “Ingresé a la Administración Pública Nacional, como Funcionario de Carrera, desempeñandome (sic) como Inspector Turístico II, en la Dirección de Servicios Turísticos, de la precitada Corporación, en el mes de Octubre (sic) de 1.986 (sic), siendo ascendida, al cargo de Promotor Turístico III el 08 (sic) de Marzo (sic) de 1988, el 01 (sic) de Enero (sic) de 1989 fui ascendida al cargo de Inspector Turístico IV, el 16 de Mayo (sic) de 1994 fui ascendida al cargo de Inspector Turístico Jefe II y el 01 (sic) de Octubre (sic) de 2001 fui ascendida al cargo de Planificador Jefe; ascensos que fueron realizados en virtud a los resultados de las diferentes evaluaciones en la calificación de mis servicios en el desempeño de los diferentes cargos que he ocupado en el área donde me desempeñé, dentro de la mencionada Corporación”.
Manifestó, que “Simultaneamente (sic) realicé cursos de actualización, tales como ‘Marketing Turístico, Sensibilización Turística, Derecho Administrativo, Turismo y Comunicación, El Turismo, el derecho y el trabajo’, así mismo me desempeñé como profesora de Postgrado dictando las cátedras de Servicios Turísticos y de Derecho Administrativo correspondiente a la especializacion (sic) de Servicios Turisticos (sic) en la Universidad Santa María, en el año 1994 fui nombrada Jefe de la Division (sic) de Control y Asistencia Tecnica (sic) de la Dirección de Servicios Turísticos de Corpoturismo (sic), época en la cual estos cargos eran ocupados por funcionarios de carrera con merito, y eran considerados ascensos dentro de la carrera administrativa, detento los títulos de Técnico Superior Universitario en Turismo y de Abogado, lo que prueba, tanto mi experiencia como mis conocimientos dentro del Sector Turístico, así como mi antigüedad de quince (15) años en la Carrera Administrativa”.
Que “Me desempeñe (sic) en la Corporación de Turismo de Venezuela, como Planificador Jefe, devengando una remuneración mensual discrimianda (sic) de la siguiente forma, Sueldo (sic) Bolivares (sic) Setecientos Sesenta y Siete Mil Ochocientos Treinta y ocho (767 838,oo Bs), Bono de Estabilidad Bolivares (sic) Setecientos (sic) Sesenta (sic) y Siete (sic) Mil (sic) Ochocientos (sic) Treinta (sic) y ocho (767,838 Bs) hasta el 04 (sic) de Marzo (sic) del 2.002 (sic), fecha en la cual la Comisión Liquidadora, decidió mi ilegal remoción y posterior retiro de la citada Corporación”.
Adujo, que “El Ciudadano (sic) Presidente de la República en el marco de la Ley que lo habilita para legislar en determinadas materias, entre ellas Turismo, dictó el Decreto N° 1534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, de fecha 13 de Noviembre del (sic) 2.001 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.554 Extraordinario de la misma fecha, reimpreso por error material, el 26 de Noviembre (sic) del (sic) 2.001 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.332, mediante el cual suprimió a la Corporación de Turismo de Venezuela, Instituto Autónomo, adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio (Disposición Transitoria Tercera) con el objeto de reorganizar el sistema socioeconómico de la República, creando para ello el Despacho del Viceministro de Turismo y el Instituto Autónomo, Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turistica (sic), adscrito al Ministerio del Ramo…”.
Que, “En el mismo Decreto Ley se creó la Comisión Liquidadora (Disposición Transitoria Séptima) integrada por cinco (5) miembros de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, de los cuales uno (1) de ellos la presidirá”.
Que, “La Comisión Liquidadora en base a la aplicación de las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava literal ‘e’ de la Resolución Nº 21 de fecha 24 de Enero (sic) del (sic) 2.002 (sic), procedió a removerme del cargo de Planificador Jefe, del cual soy titular, (…) y mediante la Resolución N° 51 de fecha 04 (sic) de Marzzo (sic) del (sic) 2.002 (sic), procedió a retirarme del mencionado cargo…” (Subrayado del original).
Agregó, que “…la Ciudadana (sic) Ministra de la Producción y el Comercio, presenta un punto de cuenta al Ciudadano (sic) Presidente de la República, contentivo de la propuesta de los nombre de los Ciudadanos que integran a la citada Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic), el Ciudadano (sic) Presidente de la República, aprueba el punto de cuenta; en base de lo cual, la Ciudadana Ministra de la Producción y el Comercio, emite la Resolución DM/ N° 982 de fecha 13 de diciembre del (sic) 2.001 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.346 del 14 de diciembre del (sic) 2.001 (sic) (…) y en ella designa a los Miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Alegó, que “El Acto (sic) administrativo de designación de los miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic), por parte de la Ciudadana (sic) Ministra de la Producción y el Comercio, viola el Principio de Legalidad previsto en el artículo 137 de la Carta Magna y desarrollado en otras leyes, como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la Ley Orgánica de la Administración Publica (sic); que obligan cumplir con los principios que del mismo se derivan, a saber, el paralelismo de las competencias y el paralelismo de las formas, o en otras palabras, sólo el órgano competente es el que puede nombrar o remover y por supuesto a través del previo cumplimiento de formalidades y requisitos procedimentales que rigen y conducen la actuación de los órganos administrativos. Con ello se violó el Principio del Debido Proceso legal adjetivo, de raigambre Constitucional” (Mayúsculas de la cita).
Que, “La no aplicación de las formas y procedimientos, vieja de nulidad absoluta el nombramiento de los Miembros de la Comisión Liquidadora, por así disponerlo el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública”.
Explanó, que “El supuesto punto de cuenta que le fuere presentado al Ciudadano Presidente de la República, por parte de la Ciudadana (sic) Ministra de la Producción y el Comercio, para el nombramiento de los Miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic), además del vicio de nulidad absoluta, tambien (sic) carece de validez, pues no se cumplió con lo exigido en el numeral 16 del artículo 236 de la Constitución de la REPÚBLICA, que exige para su validez, que sean refrendados por el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva” (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Arguyó, que “La Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic) violó el Debido Proceso y por consiguiente el Derecho a la Defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución, pues como motivación del acto mi remoción y posterior retiro, alegó una causal no tipificada en la Ley de Carrera Administrativa, como lo es el contenido de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Turismo vigente, que suprime a CORPOTURISMO (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Que, “La causal en la cual fundamenta la Comisión Liquidadora, el acto administrativo de mi remoción y posterior retiro, es la supresión; causal inexistente como motivo para el retiro de la Administración Pública, lo cual hace que dichos actos sean inmotivados, lo que acarrea la nulidad absoluta de los mismos”.
Resaltó, que “Tampoco cumplió la Comisión Liquidadora con el procedimiento establecido en el artículo 53, ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto que no elaboró una propuesta contentiva de los cargos a ser eliminados, y dicha propuesta tenía que ser previamente aprobada por el Ciudadano (sic) Presidente de la República en Consejo de Ministros, lo cual no fue ni propuesto ni solicitado por la Comisión Liquidadora, quien se remitió a retirar personal de la Administración Pública, sin ningún informe técnico, ni una justificación que le permitiera al Presidente de la República, conocer las motivaciones que tenía la Comisión Liquidadora para retirar personal, máxime si es una exigencia indispensable del procedimiento establecido para retirar funcionarios de Carrera, y más aún cuando la Ley Orgánica de Turismo trasladala (sic) mayoría de las competencias y funciones que venía realizando la Corporación de Turismo de Venezuela al Ministerio del Ramo, que hoy por hoy, es el Ministerio de la Producción y el Comercio”.
Que, “Esto evidencia que la ac (sic) referida Comisión Liquidadora actuó, en el caso que aquí recurro, con prescindencia total y absoluta del procedimiento y omisión de trámites esenciales, que vician de nulidad absoluta mi remoción y posterior retiro, además de ser de ilegal ejecución, como se aprecia de las diversas normas, entre ellas el artículo 137 constitucional que han sido violadas por la Comisión que ejerce la potestad de remover a los funcionarios de la Corporación de Turismo de Venezuela”.
Afirmó, que “Al dictar un acto administrativo quien fue designado por una autoridad manifiestamente incompetente, dicho acto es nulo de nulidad absoluta, al no cumplir con el procedimiento preestablecido por la Ley; violenta el debido proceso y por ende el Derecho a la Defensa”.
Que, “El Presidente de la República es quien tiene la facultad legal de nombrar o remover, a los miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic) (…); así mismo, podemos inferir que el ciudadano Presidente de la república (sic) puede delegar esa función en el Ministro o Ministra de la producción y el Comercio; acto de delegación que previamente debe ser refrendado para su validez por el Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivos; además debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, es decir, su publicación en la Gaceta Oficial, lo que debe ocurrir previamente a que el delegado ejecute la atribución delegada”.
Alegó que “La ciudadana Ministra de la Producción y el Comercio, no podía dictar la referida Resolución DM/Nº 982; ya que al hacerlo, incurrió en extralimitación de funciones al nombrar incompetentemente a los Miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic); lo que vicia de nulidad absoluta a dicho nombramiento, y en consecuencia de nulidad absoluta los actos administrativos realizados por dicha Comisión Liquidadora”.
Solicitó, que se declare “La nulidad absoluta de los actos administrativos de mi remoción y retiro, de conformidad con los artículos (…). Por así disponerlo una norma Constitucional, por incompetencia manifiesta, ser de ilegal ejecución y por omisión del procedimiento establecido…”.
Finalmente, que, “…se ordene mi reincorporación inmediata al cargo mencionado, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la remoción y todos los que se vayan venciendo hasta la total definitiva, con la respectiva indexación monetaria por la desvalorización del Bolivar (sic), con respecto a las fluctuaciones del dólar Americano (sic), a través de experticia complementaria al fallo, previo informe del Banco Central de Venezuela, sobre aquella desvalorización del Bolivar (sic) desde la fecha de la remoción hasta mi efectiva reicorporación (sic) al cargo. Asimismo solicito que el Tribunal exija al Organismo Turístico, mi expediente administrativo”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de julio de 2003, el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Milagros Plaza Comotto, contra la Comisión Liquidadora de la Cooporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Siendo la oportunidad para decidir, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, este tribunal observa:
Alega la recurrente que el acto administrativo de designación de los miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic), por parte de la ciudadana Ministra de la Producción y el Comercio, viola el Principio de Legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela y otras leyes. Asimismo considera violados el derecho a la defensa y al debido proceso, ambos principios de transcendencia, visto que son tutelados por nuestro ordenamiento jurídico.
Este Sentenciador observa, visto lo establecido en el artículo 137 de nuestra carta (sic) magna (sic), así como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de la Administración Pública; se obliga a los órganos de la administración (sic) a cumplir con los principios que de la normativa establecida se derivan, ante tal situación, solo el órgano competente es el que debe nombrar o remover a los funcionarios , y por supuesto a través del previo cumplimiento de formalidades y requisitos procedimentales que rigen y conducen las actividades y formas de actuar de la administración (sic).
Asimismo, cabe resaltar, que la constitución de la república (sic) bolivariana (sic) de Venezuela, establece que cada una de las ramas del poder público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio le corresponde colaborar entre sí, para la realización de los fines del estado. Además del artículo 137 ejusdem, exige que las atribuciones de los órganos del poder público deban ejercerse de acuerdo a la Constitución y a las leyes que la definen, por lo tanto, todo ejercicio de una función por otro órgano a quien no se le asigne, configura un vicio de incompetencia. Por lo que la ciudadana Ministra al haber procedido a presentar el punto de cuenta al ciudadano Presidente de la República con la propuesta de los ciudadanos que integraran la comisión liquidadora, es decir, se tomó funciones del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.
De la misma forma, es de entenderse que la competencia, atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia administración. Es por ello, que solo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo, para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia, viene determinada por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que una norma legal expresa así lo permita. Es decir, la competencia tiende al interés público y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de los que se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia administración (sic).
Ante tal aclaratoria, cabe resaltar este tribunal que la ciudadana Ministra de la Producción y Comercio, presenta un punto de cuenta al ciudadano Presidente de la República, contentivo de la propuesta de los nombres de los ciudadanos que integran la comisión liquidadora, dando el Presidente de la República aprobación de ese punto de cuenta, en base a lo cual la Ministra procedió a emitir la Resolución D/M Nº 982, de fecha 13 de diciembre de 2.001 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.346, de fecha 14 de diciembre de 2.001 (sic), en la que procede a designar a los miembros de la junta liquidadora , tal designación de los miembros de la Comisión, viola el principio de legalidad, puesto que el competente para nombrar y remover a aquellos funcionarios cuya designación esta constitución es el Presidente de la República, claro está, que estos deben estar debidamente refrendados para su validez por el vicepresidente ejecutivo, y el Ministro o Ministra respectiva. Sin embargo el ciudadano Presidente de la República no había delegado dicho nombramiento a la ciudadana Ministra de Producción y Comercio, lo cual es una extralimitación de funciones de esta ciudadana puesto que, procedió a emitir una Resolución designando a os miembros de la Junta Liquidadora, atentando así de igual forma en contra de lo establecido por la Ley Orgánica de Turismo Vigente.
De todo lo anterior, declara este sentenciador, que el Presidente de la República es quien tiene la facultad legal de designar o remover a los miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO, dicha atribución se deriva del artículo 236, numeral 16 de la Constitución Vigente. Asimismo queda sentado que el Presidente de la República, puede delegar esta función en el Ministro o Ministra de Producción y Comercio, acto de delegación que previamente debe ser refrendado para su validez por el vicepresidente o vicepresidenta ejecutiva, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, es decir, su publicación en Gaceta Oficial, lo que debe ocurrir previamente a que el delegado ejecute la atribución confiada. Siendo así, el Tribunal declara la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de remoción y retiro; en consecuencia dicho acto está viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de procedimientos (sic) Administrativos, y así se decide.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MILAGROS PLAZA COMOTTO (…) en contra del acto administrativo de remoción y retiro suscrito por el ciudadano Ramón Burgos, con el carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic).
Primero: se declara la nulidad de los actos administrativos de remoción, contenido en el oficio Nº 113, de fecha 24 de enero e 2.002 (sic) y retiro, contenido en el oficio Nº 269, de fecha 04 (sic) de marzo de 2.002 (sic), suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO (sic).
Segundo: se ordena a la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela que reincorpore al mismo en el cargo que desempeñaba de Planificador Jefe, o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración.
Tercero: asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde su retiro hasta su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que haya tenido en el tiempo.
Cuarto: En lo que respecta al pago de ‘…la respectiva indexación monetaria por la desvalorización del bolívar, con respecto a las fluctuaciones del dólar americano, a través de experticia complementaria del fallo, previo informe del Banco Central de Venezuela…’ esta no procede, por cuanto el tipo de relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y que por tanto, no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública” (Mayúsculas y negritas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 12 de agosto de 2003, el Abogado Luís Dommar Pellicer, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Denunció “…la infracción del artículo 12 de Código Procesal Civil, por parte del sentenciador, al no aplicar una norma jurídica vigente…”, pues, a su decir, el Juzgador de Instancia dejó de aplicar el artículo 92 del Texto Constitucional.
Adujo, que “Al declarar la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) de mi poderdante, se está estableciendo que dichos actos nunca existieron, es decir, la nulidad absoluta tiene efectos ex tune. ¿Como (sic) puede ser entonces, que mi poderdante, a quien se le violaron sus derechos y afectaron sus intereses, sea nuevamente perjudicada, que se ha visto impedida de percibir oportunamente su salario, y que al cabo de un largo tiempo se le cancelen los mismos, pero disminuidos en su poder adquisitivo; cuando depende de su salario para cubrir sus necesidades básicas; materiales, sociales e intelectuales, las cuales ha cubierto con la pérdida de sus ahorros, asumiendo deudas con créditos que generan altos intereses?” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Al considerar el a quo que los salarios dejados de percibir no son deudas de valor interpreta erradamente el texto y contenido, del precitado artículo 92 de raigambre Constitucional, que determina en forma expresa que la mora en el pago del salario genera intereses, los cuales son deudas de valor. Asimismo incurre en error, al discriminar donde el Constituyente no discriminó”.
Igualmente, denunció “…la infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el a quo no se pronunció sobre las peticiones que hiciéramos en el libelo de la querella, los cuales quedaron explanados en el punto 3 de la misma, y que aquí reproducimos ‘Como consecuencia de la nulidad que se ordene (…) Bonos de Estabilidad, y todos los beneficios económicos establecidos en las Convenciones Colectivas del Sector Público, Bonos de Fin de año, dejados de percibir, desde la fecha de la remoción y todos los que se vayan venciendo…”.
En virtud de lo anterior solicitó que se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de agosto de 2003, la Abogada Farah Yaminey Assad, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, haciendo las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “Rechazo, niego y contraigo, tanto en los hechos como en el derecho las afirmaciones de la querellante, en el sentido de que los sueldos dejados de percibir se deben indexar, por cuanto como bien dijo el sentenciador de primera instancia, en el presente caso estamos ante un caso de relación que vincula a la administración (sic) con sus servidores (funcionarios), es de naturaleza estatutaria y por lo tanto no constituye una deuda de valor, toda vez que, cuando se declara la Nulidad (sic) del acto administrativo y se ordena la reincorporación del accionante a su cargo, se ordena igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación, lo cual constituye una indemnización por el tiempo que fue separado (sic) de su cargo, considerando que con ello se repara el daño producido, si se puede considerar como tal, razón cual ese pedimento debe ser desestimado”.
Que, “En cuanto al pago de bono de fin de año, bono vacacional y otros beneficios contractuales, si procede para aquellos funcionarios activos que prestaron un servicio a la Institución y como contraprestación reciben un sueldo y demás beneficios”.
En cuanto a la reincorporación, adujo que “…esta debe ser declara sin lugar por cuanto la Corporación de Turismo de Venezuela está en proceso de liquidación, según del Decreto Nº 1.534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 37.332, de fecha 26/11/2001 (sic), y de materializarse la orden de reincorporación, coloca a mi representada en una situación de imposible cumplimiento, al tener que crear un cargo para el funcionario retirado, cuestión ésta que entorpecería la liquidación de CORPOTURISMO (sic)”.
Solicitó que se Revocara la sentencia dictada por el Juzgado A quo.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de junio de 2003. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 12 de agosto de 2003, por la Representación Judicial de la ciudadana Milagros Plaza Comotto, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de junio de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana, contra la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela.
La parte recurrente, interpuso recurso de apelación indicando que el Juzgador A quo dejó de “…aplicar una norma jurídica vigente…”, pues a su entender, “Al considerar el a quo que los salarios dejados de percibir no son deudas de valor interpreta erradamente el texto y contenido, del precitado artículo 92 de raigambre Constitucional, que determina en forma expresa que la mora en el pago del salario genera intereses, los cuales son deudas de valor”.
Igualmente denunció “…la infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el a quo no se pronunció sobre las peticiones que hiciéramos en el libelo de la querella, los cuales quedaron explanados en el punto 3 de la misma, y que aquí reproducimos ‘Como consecuencia de la nulidad que se ordene (…) Bonos de Estabilidad, y todos los beneficios económicos establecidos en las Convenciones Colectivas del Sector Público, Bonos de Fin de año, dejados de percibir, desde la fecha de la remoción y todos los que se vayan venciendo…”.
Ello así, observa esta Alzada que el fallo objeto de apelación declaró que “En lo que respecta al pago de ‘…la respectiva indexación monetaria por la desvalorización del bolívar, con respecto a las fluctuaciones del dólar americano, a través de experticia complementaria del fallo, previo informe del Banco Central de Venezuela…’ esta no procede, por cuanto el tipo de relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y que por tanto, no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública”.
Por su parte, la Administración recurrida en su escrito de contestación a la apelación Argumentó que “Rechazo, niego y contraigo, tanto en los hechos como en el derecho las afirmaciones de la querellante, en el sentido de que los sueldos dejados de percibir se deben indexar, por cuanto como bien dijo el sentenciador de primera instancia, en el presente caso estamos ante un caso de relación que vincula a la administración con sus servidores (funcionarios), es de naturaleza estatutaria y por lo tanto no constituye una deuda de valor, toda vez que, cuando se declara la Nulidad (sic) del acto administrativo y se ordena la reincorporación del accionante a su cargo, se ordena igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación, lo cual constituye una indemnización por el tiempo que fue separado (sic) de su cargo, considerando que con ello se repara el daño producido, si se puede considerar como tal, razón cual ese pedimento debe ser desestimado”.
Asimismo, en lo que respecta “…al pago de bono de fin de año, bono vacacional y otros beneficios contractuales, si procede para aquellos funcionarios activos que prestaron un servicio a la Institución y como contraprestación reciben un sueldo y demás beneficios”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional de una lectura de los alegatos realizados por la parte apelante, aprecia la denuncia del vicio de falso supuesto.
Ahora bien, observa esta Corte que en relación al vicio de falso supuesto denunciado, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:
“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)
Conforme a lo señalado, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).
Ello así, corresponde a esta Corte verificar si la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte recurrente.
Al respecto, se evidencia que el Juzgador de Instancia fundamentó su negativa en otorgar la indexación solicitada por la querellante en tanto que, los salarios dejados de percibir no son deudas de valor en virtud de la relación funcionarial que existía entre la ciudadana recurrente y la Administración, pues, a su entender, el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y que por tanto, no constituye una deuda de valor, ya que implica el cumplimiento de una función pública.
Por dicho razonamiento, la recurrente señaló que el Juzgado A quo interpreta erradamente el texto y contenido de los artículos 91 y 92 del texto Constitucional, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley”.
“Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
Alega la ciudadana querellante que el Juzgado A quo, dejó de aplicar las normas señaladas, ya que discriminó entre “…trabajadores o servidores de la Administración Pública y los Trabajadores del sector privado…”.
Ahora bien, en relación al caso de autos, esta Corte considera pertinente traer a colación lo establecido nuestra jurisprudencia patria, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su decisión Nº 790 de fecha 11 de abril de 2002 (caso: Lidia Cropper y Juan Enrique Márquez Frontado) en la cual se estableció que:
“Viola el artículo 92 (…), pues impide el cobro inmediato de lo adeudado por concepto de salario y de prestaciones sociales, siendo éstos créditos de exigibilidad inmediata que no pueden posponerse a acontecimientos futuros e inciertos. Además, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.
Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).
Esto último es lo que explica el mandato constitucional de proteger el salario y las prestaciones sociales de las oscilaciones económicas que, como consecuencia de factores contingentes o estructurales, que influyen sobre el valor real del signo monetario y que expuesto al efecto corrosivo del tiempo, disminuyen el poder adquisitivo, y por ende, las expectativas legítimas, que tienen empleados y obreros, de disfrutar el producto de su trabajo. El riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales, máxime si el empleador-pagador es una persona jurídica de derecho público, que supedita su gestión fiscal a los principios constitucionales de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal (artículo 311 de la Constitución) y fundamenta su actuación en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (Artículo 141 eiusdem)” (Resaltado de esta Corte).
En ese mismo sentido, la referida Sala se pronunció en fecha 6 de diciembre de 2006, mediante decisión Nº 2191 (caso: Alba Angélica Díaz Jiménez), en la cual destacó que:
“La indexación -o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación (contrato). De modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.
(…)
Siendo, entonces, la indexación del salario y de las prestaciones sociales de rango constitucional por cuanto el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declara dichos conceptos como ‘deudas de valor’; es claro que desconocer o negar la incidencia inflacionaria a los conceptos reclamados por una asalariada desde la fecha que comenzó el proceso laboral, es decir, en el año 1984, sería otorgar una interpretación in peius a la norma constitucional prevista en el artículo 92 citada, limitando sus alcances sin argumento jurídico válido, más aun cuando ‘(…) la intención manifiesta en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), es la de consagrar una serie de principios y derechos (Artículos 87 al 97), que procuran resguardar un ámbito de seguridad para los trabajadores, indistintamente del régimen al cual estén sometidos, por cuanto no establece distinción alguna (…)’ (vid. sent. N° 790/2002 del 11 de abril)” (Resaltado de esta Corte).
De más reciente data, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitió decisión Nº 391 en fecha 14 de mayo de 2014 (caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga), en la que estableció lo siguiente:
“En este mismo sentido, esta Sala Constitucional se pronunció con relación a la indexación de las obligaciones contraídas por el Instituto Nacional de Hipódromos, en decisión n.° 163, del 26 de marzo de 2013, señalando lo que a continuación se transcribe:
Por otra parte, si se diese cabida a los argumentos de la solicitante, según los cuales, y como regla general, no deberían indexarse las sumas que deben pagar las Administraciones Públicas, se incentivarían estos retardos, pues, a sabiendas de que su demora no comportará actualización monetaria alguna, sería, por razones económicas, preferible pagar con atraso que a tiempo. Con ello, tal como se apuntó antes, queda lesionado el principio de equidad, pues no sería justo que el que tiene derecho a recibir un suma de dinero producto de una contraprestación dada (sea un servicio o un bien), reciba al final un monto devaluado gracias a las tasas de inflación a las cuales estuvo sometido dicho monto inicial durante el transcurso del proceso.
Un mal entendido principio de eficiencia y de economía, importados de alguna corriente de la administración privada, justificaría que la Administración Pública, sobre la base de que alcanza sus objetivos con menos recursos de los que podría haber dispuesto para ello (gracias a la imposibilidad en que estaría el poder judicial de indexar tales deudas), lesionaría, como no es difícil de prever, objetivos sociales estimables, y se produciría un daño a las expectativas legítimas de los administrados y funcionarios, a la credibilidad de la Administración Pública frente a sus pasados, presentes y futuros relacionados, a la ética interna de los funcionarios que se ven obligados a aplicar tales políticas, a la gestión que se desea beneficiar con tales prácticas, pues, como se apuntó poco antes, también se ven afectados objetivos sociales: como la debida remuneración del trabajo, la calidad de vida, la salud y la dignidad de aquéllos que no reciban la retribución debida por largos años de trabajo.
En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación” (Resaltado de esta Corte).
Se observa de la jurisprudencia citada que las normas constitucionales objeto de estudio referidas al salario, están consagradas para garantizar el resguardo de los trabajadores en virtud de la prestación de sus servicios y las mismas tienen como finalidad la protección del mismo sin hacer una distinción entre trabajadores privados o públicos, pues el objetivo del legislador es garantizar la igualdad en los diferentes ámbitos.
Ello así, es criterio de este Órgano Jurisdiccional que al negarse la indexación monetaria en virtud de la relación pública o estatutaria que existe entre los ciudadanos y la Administración se estaría violando el derecho a la igualdad que consagra nuestra Texto Constitucional ya que, como se expresó en la citada decisión, “…los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares”.
Es por tanto la indexación un derecho que asiste a los trabajadores privados como empleados públicos, en razón de garantizar la protección social de los mismos sin que se ocasione un menoscabo en su salario y sus prestaciones sociales.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte evidencia que el Juzgado de la Causa hizo una errónea interpretación en cuanto a no otorgar la indexación a la ciudadana querellante en razón de la relación de empleo público que existía con la Administración, incurriendo así en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado y es por ello que este Órgano Jurisdiccional debe Revocar el fallo objeto de apelación y declarar Con Lugar el Recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgador de Instancia, debe entrar esta Corte a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Milagros Plaza Comotto contra la Comisión Liquidadora de la Corporación de turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), para lo cual observa lo siguiente:
Adujo, que “El Ciudadano (sic) Presidente de la República en el marco de la Ley que lo habilita para legislar en determinadas materias, entre ellas Turismo, dictó el Decreto N° 1534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, de fecha 13 de Noviembre del (sic) 2.001 (sic), (…), mediante el cual suprimió a la Corporación de Turismo de Venezuela, Instituto Autónomo, adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio (…) con el objeto de reorganizar el sistema socioeconómico de la República…”.
Que, “En el mismo Decreto Ley se creó la Comisión Liquidadora (…) integrada por cinco (5) miembros de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, de los cuales uno (1) de ellos la presidirá”.
Que, “La Comisión Liquidadora en base a la aplicación de las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava literal ‘e’ de la Resolución Nº 21 de fecha 24 de Enero (sic) del (sic) 2.002 (sic), procedió a removerme del cargo de Planificador Jefe, del cual soy titular, (…) y mediante la Resolución N° 51 de fecha 04 (sic) de Marzzo (sic) del (sic) 2.002 (sic), procedió a retirarme del mencionado cargo…” (Subrayado del original).
Afirmó, que “Al dictar un acto administrativo quien fue designado por una autoridad manifiestamente incompetente, dicho acto es nulo de nulidad absoluta, al no cumplir con el procedimiento preestablecido por la Ley; violenta el debido proceso y por ende el Derecho a la Defensa”.
Que, “El Presidente de la República es quien tiene la facultad legal de nombrar o remover, a los miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic) (…); así mismo, podemos inferir que el ciudadano Presidente de la república (sic) puede delegar esa función en el Ministro o Ministra de la producción (sic) y el Comercio; acto de delegación que previamente debe ser refrendado para su validez por el Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivos; además debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, es decir, su publicación en la Gaceta Oficial, lo que debe ocurrir previamente a que el delegado ejecute la atribución delegada”.
Alegó que “La ciudadana Ministra de la Producción y el Comercio, no podía dictar la referida Resolución DM/Nº 982; ya que al hacerlo, incurrió en extralimitación de funciones al nombrar incompetentemente a los Miembros de la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO (sic); lo que vicia de nulidad absoluta a dicho nombramiento, y en consecuencia de nulidad absoluta los actos administrativos realizados por dicha Comisión Liquidadora”.
Solicitó, que se declare “La nulidad absoluta de los actos administrativos de mi remoción y retiro, de conformidad con los artículos (…). Por así disponerlo una norma Constitucional, por incompetencia manifiesta, ser de ilegal ejecución y por omisión del procedimiento establecido…”.
Observa esta Corte que la ciudadana querellante denunció la violación del principio de legalidad previsto en el artículo 137 del Texto Constitucional en virtud que el acto de nombramiento de los miembros de la Comisión Liquidadora fue dictado por una autoridad que no estaba facultada para ello.
Ahora bien, debe indicar este Órgano Jurisdiccional, que en virtud de la supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela de conformidad con lo dispuesto en el Decreto N° 1.534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.332 de fecha 26 de noviembre de 2001, se debió seguir las etapas del proceso de liquidación marco previsto en la Ley que debían cumplirse para su efectiva materialización, dentro de los cuales la Ley dispuso, en primer lugar, la designación de una Comisión Liquidadora del referido órgano suprimido, designada por el ciudadano Presidente de la República, cuyos miembros son de su exclusivo libre nombramiento y remoción. Todo de conformidad con la Disposición Transitoria Séptima del referido Decreto con Fuerza de Ley.
Sin embargo, observa esta Corte que de la revisión exhaustiva del expediente no se verifica la existencia de un acto que cumpla con el primer requisito del proceso de liquidación indicado, de conformidad con los extremos previstos en la Disposición Transitoria Séptima que sustente la competencia del Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo que dictó los actos impugnados, razón por la cual, considera quien aquí juzga, que no quedó evidenciada en autos la correcta designación del mencionado Presidente de la Comisión Liquidadora, en virtud de lo cual, considera esta Corte que no se cumplió a cabalidad con el procedimiento establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en el que se establecieron una serie de pasos -insistimos- para la correcta liquidación del señalado Organismo, es por ello, que al incumplir con esta etapa inicial que conforma el mencionado proceso de liquidación, debe concluirse que los actos de remoción y retiro se encuentran viciados de nulidad por incompetencia de la persona los dictó, y así lo decide esta Corte.
Ahora bien, al haber sido confirmada la nulidad de los actos de remoción y retiro números JL/113 y JL/269, respectivamente, dictados por el Presidente de la Comisión de la Corporación de Turismo de Venezuela en contra de la ciudadana Milagros Plaza Comotto, el efecto inmediato de dicha declaratoria sería la reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, al que desempeñaba la recurrente en la Corporación de Turismo de Venezuela, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, sin embargo en el presente caso, lo relativo a la reincorporación de la recurrente es de imposible ejecución, por cuanto como se desprende de la lectura del presente fallo, la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) quedó suprimida y fue creado el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, tal y como lo señaló el A quo.
Al respecto, conviene traer a colación una decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de octubre de 2003, bajo el N° 2.685 (caso: FENATRJADE) en la cual se señaló lo siguiente:
“Ahora bien en cuanto a las Disposiciones Transitorias Primera, Quinta, numeral 7 y Sexta, numeral 3 en las cuales se ordena la supresión del JAN y el retiro y liquidación de su personal, conforme a la normativa aplicable, ello implicaría que deben cumplirse las disposiciones legales contenidas en las leyes vinculadas a la materia laboral, aplicando las normas que sean procedentes, sin que ello pueda constituir - por sí solo- una violación de los derechos consagrados a favor de los trabajadores, pues la no transferencia de éstos al nuevo ente en modo alguno viola las disposiciones constitucionales invocadas por la parte recurrente.
El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.
Además, es un hecho que disposiciones como las antes citadas han sido incluidas en leyes similares, como por ejemplo, en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hzódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999 (vid, artículos 1 y 4, literal c)”.
De lo anterior se desprende que no existe obligación por parte de la Administración a reincorporar a un funcionario al nuevo órgano que se cree, sino que la reducción de personal que se lleve a cabo deberá ser realizada conforme a la Ley y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual resulta materialmente imposible la reincorporación de la funcionaria recurrente, al cargo que ocupaba, por cuanto el órgano para el cual prestó sus servicios, desapareció de la esfera jurídica, siendo en consecuencia inexistente dicho ente. Así se decide.
Asimismo, se ordena al Ministerio del Poder Popular para el Turismo el pago de los salarios dejados de percibir por la ciudadana querellante con la respectiva indexación monetaria, desde su retiro de la Administración hasta la efectiva liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela, ello de conformidad con la disposición transitoria novena del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.332 de fecha 26 de noviembre de 2001, la cual establece que “El Ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión”; lo cual se hará previa practica de experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el monto adeudado a la querellante. Así se decide.
Aunado a ello, resulta preciso destacar, que no resultó un hecho controvertido en la presente causa la naturaleza de funcionaria de carrera de la ciudadana recurrente, lo cual no fue impugnado por la Administración recurrida, por lo que debió haber sido reubicada en el último cargo ejercido con anterioridad a su remoción y posterior retiro y en virtud que los actos de remoción y retiro números JL/113 y JL/269, respectivamente, dictados por el Presidente de la Comisión de la Corporación de Turismo de Venezuela en contra de la ciudadana Milagros Plaza Comotto, fueron declarados nulos, corresponde al Ministerio del Poder Popular para el Turismo la realización de las gestiones reubicatorias a la ciudadana recurrente, con el pago del sueldo correspondiente a un (1) mes equivalente al cargo del cual fue removida Así se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del Recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana MILAGROS PLAZA COMOTTO, contra la decisión de fecha 18 de junio de 2003, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la COMISIÓN LIQUIDADORA DE CORPOTURISMO.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo objeto de apelación.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5. ORDENA una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el monto adeudado a la querellante.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVAN HIDALGO.
Exp. N° AP42-R-2003-003047
EN/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario.
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