JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001367 En fecha 29 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09/1203, de fecha 22 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano WILMEN DE JESÚS CABELLO ARAGUACHE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 108.499, actuando en su propio nombre y representación, contra la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 22 de octubre de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de octubre de 2009, por la Abogada Ginger Muñoz, inscrita en el Instituto Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.814, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 7 de octubre de 2009, por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 2 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días, para fundamentar la apelación. En fecha 5 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Ginger Muñoz, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre. En fecha 30 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 7 de diciembre de 2009. En fecha 2 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación de la apelación presentado por el ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache, actuando en su propio nombre y representación. En fecha 8 de diciembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 15 de diciembre de 2009. En fecha 16 de diciembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación de la fecha en que tendría lugar el acto oral de informes. En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando conformada por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 24 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fechas 3, 25 de marzo, 26 de abril y 26 de mayo de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación de la fecha en que tendría lugar el acto oral de informes. En fecha 8 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración de informes orales en la presente causa. En fecha 12 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 13 de julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 27 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache, asistido por la Abogada Ismelda Cubillan, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 156.577, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa. En fechas 12 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache, asistido por la Abogada Raquel Hernández, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.752, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa. En fecha 13 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Raquel Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 17 de marzo de 2014, fue reconstituida esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez. En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 23 de marzo de 2009, el ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Comentó, que “En fecha 01 (sic) de diciembre de 1990, ingresé como funcionario público de Carrera a la Administración Pública Municipal, al haber aprobado el Curso Nº 1 de Formación de Agente dictado por la Academia del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de sucre (…) Seguidamente y en razón de la estabilidad que garantiza ser un funcionario de carrera, en su oportunidad y cumpliendo los requisitos para ello, asciendo a las jerarquías de detective, sub-inspector e inspector”. Que, “Posteriormente egreso mediante renuncia de fecha 19-07-1994 (sic), y reingreso el día 17-11-1994 (sic); al hacerse efectiva mi reincorporación a la administración pública, para este segundo período, con el transcurrir del tiempo y cumplidas las exigencias, ascendí en su momento a las jerarquías de Inspector, inspector jefe, sub-comisario y comisario, esta última en fecha 15-10-08 (sic)…”. Señaló, que “Como funcionario público de carrera con dieciocho (18) años de servicio en la policía Municipal de Sucre, desempeñé los cargos de: Jefe de equipo de patrullaje Vehicular, Jefe de la Brigada de Patrullaje a pie, Adjunto a la Sala de operaciones policiales, Ajunto (sic) a la División de Investigaciones, Jefe de los Servicios Generales, Supervisor General de patrullaje, Jefe de Zona Policial, Director encargado de Asuntos Internos, Director de Operaciones y el erróneamente calificado como ‘Director de Planificación’, ultimo (sic) cargo en el que fui designado en fecha 01-04-2008 (sic), por el entonces Director Comisario Omar Márquez…”. Arguyó, que “…en fecha 19 de diciembre de 2008, tanto la Directora de Recursos Humanos encargada (…) como el Director de Secretaria sub-comisario Cardoso José, me informan de manera verbal que por instrucciones del recién nombrado Director Presidente del Instituto policial, Comisario General Manuel Furelos, debía poner el cargo de `Director de Planificación´ a la Orden de la Dirección General, lo que acate conforme a la practica (sic) administrativa extendida (…) sin que esto implicase mi voluntad de renunciar a la carrera funcionarial. Sin embargo mediante el acto impugnado se extinguió irregularmente mi relación funcionarial con la Administración, por supuestamente desempeñar un cargo de alto nivel, de conformidad con el artículo 20, numeral 12 de la ley del Estatuto de la Función Pública, lo que rechazo…”. Que, “La erróneamente denominada ‘Dirección de Planificación’ de la Policía Municipal de Sucre, nace de una desviada practica administrativa que se origina cuando el entonces Director Presidente, Comisario Elio Salazar, sin facultad alguna para ello, modificó la estructura organizacional de la institución al designar como Director de Planificación, al Comisario Adrián Nuñez mediante resolución Nro. 51-2004, de fecha 14-01-04 (sic) (…) tratándose de una dirección hasta entonces inexistente (…) Así, el actual artículo 96, numeral 4, establece que sólo por Ordenanza se podrá crear un Instituto Autónomo y fijar su estructura organizativa interna a nivel superior, con indicación de sus unidades administrativas y señalamiento de su jerarquía y atribuciones…”. Señaló, que “…de la lectura de la ordenanza de creación de la Policía Municipal de Sucre vigente, en capítulo V, artículo 33 (…) se evidencia que en la estructura organizacional del Instituto a nivel de Dirección no existe ninguna denominada de Planificación. Cualquier cambio en el organigrama debió pasar por una reforma a dicha ordenanza que hasta la fecha no se ha efectuado. Por lo tanto al no existir tal Dirección no puede alegarse que ejercía un cargo de alto nivel y menos aún que soy funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública”. Sostuvo, que “Aún si no existiese la anterior limitación legal para consagrar posiciones de Alto Nivel en un Instituto Autónomo Municipal, el cargo erróneamente llamado ‘Director de planificación’ tampoco puede ser considerado de alto nivel por cuanto no está contemplado en un Reglamento Orgánico del ente policial, de conformidad con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Que, “Existiendo la presunción constitucional de que todo funcionario público, en principio, es de carrera salvo las excepciones de ley, y no habiéndose cumplido con los requisitos de ley para establecer un cargo de libre nombramiento y remoción, debo ser considerado funcionario de carrera en cargo de carrera para el momento de la ilegítima interrupción del vínculo funcionarial”. Adujo, que “…el cargo erróneamente denominado ‘Director de Planificación’, que equivale en realidad a la titularidad de una unidad administrativa menor, como ya expresé aún así era libremente disponible por parte de la superioridad, como puede serlo una jefatura de División, Departamento o de Brigada, por lo que no me pude negar a ponerlo a disposición de la superioridad, so pena de sanción por desobediencia, cuando ésta así me lo ordenó”. Que, “El abuso de poder consiste en esta primera modalidad, en pretender aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto o presupuesto de hecho, no coincide con el hecho o los hechos que se han presentado en la realidad. De allí esa tergiversación, manipulación de la verdad, para darle la apariencia de legitimidad al acto (…) Por ende, debido a lo dicho en el punto anterior, la expresión tomada en cuenta como ha sido la carta suscrita por su persona (…) en la cual pone a la orden de esta Dirección General el cargo de Director de Planificación que venía desempeñando (…) que se aprecia en el acto número DGPMS/1774/08 del 23-12-08 (sic), es absolutamente contraria a los hechos verdaderos, alteración debida a la intención de dar apariencia de legitimidad a la actuación aquí cuestionada, ya que la pretendidamente libre voluntad inicial que supuestamente motivó la actuación, estaba viciada por la fuerza”. Que, “Aún si se rechaza mi pretensión anterior y el tribunal determina que ocupaba un cargo de Alto Nivel, el acto impugnado estaría viciado de nulidad, por cuanto: (…) A diferencia del régimen funcionarial general, contenido en el artículo 76 de Estatuto de la Función Pública que establece una separación explicita entre la condición de funcionario de carrera y el ejercicio de un cargo de Alto Nivel (lo que lleva a suspender el primero mientras se ejerce el segundo), por el contrario en el artículo 56 del Decreto con fuerza, rango y valor de Ley Orgánica del Sistema de Policía y de la Policía Nacional se aprecia que en el régimen funcionarial policial ambas situaciones no son excluyentes, sino que son necesariamente coincidentes. Dicha norma establece que la Organización Jerarquía será única y aplicable a todos los cuerpos de policía y comprenderá una escala de tres niveles dividida en pasos conforme lo prevea el Estatuto de la Función Policial. El tercer nivel (los Comisarios) tendrá responsabilidad de alta dirección, planificación y evaluación, a nivel estratégico del cuerpo de policía…”. Que, “Si se relaciona esto con la disposición del 146 constitucional que establece que salvo excepciones de ley, los funcionarios públicos ocupan cargos de carrera, se debe concluir que el ejercicio de un cargo de alto nivel no suspende la estabilidad funcionarial propia del funcionario de carrera, a excepción del Director General del Cuerpo Policial, quien por disposición especial del artículo 31 de la llamada Ley de Policía Nacional, continúa siendo de libre nombramiento y remoción, siendo el único cargo de Dirección estratégica que puede ser ocupado por personal no policial, a tenor del artículo 32.2 de la prenombrada ley”. Mencionó, que “El hecho de haber sido ascendido a la jerarquía de Comisario, mientras ocupaba el cargo de Alto Nivel de Director de planificación, lo que demuestro mediante acto administrativo de designación como Director de Planificación de fecha 1-4-08 (sic), y acto administrativo de ascenso de fecha 15 de octubre de 2008 (…) en atención a que el ascenso es un derecho exclusivo y excluyente de un funcionario de carrera que ocupa un cargo de carrera, a tenor del artículo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Que, “Además, la continuidad en mi condición de funcionario de carrera, aún mientras me desempeñé como Director de Planificación, se asienta en el recibo de pago de mi última quincena, donde se aprecia que percibí un bono que está destinado exclusivamente a los funcionarios policiales de carrera…”. Indicó, que “Si la anterior pretensión de nulidad también es rechazada, y se considera que los policías permanecen en el régimen funcionarial general a pesar de la práctica administrativa extendida que obra en contrario de tal proceder, y de lo dispuesto en la ley especial, aún así sostengo subsidiariamente la nulidad del acto administrativo número DGPMS/1774/08, de fecha 23 de diciembre de 2008, emanado de la Dirección General de la Policía Municipal de Sucre, por el vicio de ausencia absoluta de procedimiento…”. Afirmó, que “…el acto administrativo impugnado no establece dicho mes de disponibilidad, extinguiéndose la relación funcionarial en la misma fecha en que dicho acto fue notificado, de conformidad con los antecedentes de servicio (…) en concordancia con el referido acto, configurándose así el vicio de total y absoluta ausencia de procedimiento, lo que originó una lesión a mi esfera subjetiva al irrespetarse el derecho que tenía a que la administración intentase mantener la relación funcionarial ubicándome en otro cargo, lapso en el cual debí continuar cobrando mi sueldo”. Que, “…la ausencia absoluta de procedimiento conlleva como consecuencia natural a la omisión de hechos esenciales que debieron constatarse con el procedimiento no cumplido. En el presente caso, lo esencial consiste en que la vacante para reincorporarme a mi puesto de Alto Nivel de Director de planificación, lo que pruebo mediante copia simple del acto de designación (…) reemplazo que se produjo sin que transcurrieran los 30 días del mes de disponibilidad al que tenía derecho, por lo que debí ser reubicado en ese puesto”. Que, “De igual forma, es absurdo pensar que habiendo sido ascendido en fecha 1-10-08 (sic) a la jerarquía de Comisario, debiendo existir la disponibilidad financiera para crear tal cargo, sólo dos meses y cinco días después (fecha en que se me notificó la decisión que en realidad fue tomada antes) la administración alegue que la vacante para mi cargo recién creado ha sido ocupada”. Arguyó, que “…el vicio de desviación de poder queda plenamente configurado con las actuaciones posteriores de la administración, estrechamente vinculadas con la que me afecta directamente, al haber igualmente removido del cargo de Director de Planificación tanto a mi sucesor en ese puesto, el Comisario Jefe ADRIAN NUÑEZ, quien fue designado como Director de Planificación el 12-01-2009 (sic) (…) y fue removido y retirado mediante Acto administrativo Resolución Nº 016-02-09, en fecha 26-02-2009 (sic), un (1) mes y catorce (14) días después de haber sido nombrado…” (Mayúsculas del original). Manifestó, “…si todas las anteriores son declaradas sin lugar, solicito el pago de las Prestaciones Sociales derivadas de la Relación Funcionarial que la administración determinó en 37.432 Bs (…) cálculo con el que expreso total conformidad, haciendo la salvedad que aún no me han sido pagadas, a pesar de que en la mencionada planilla se encuentra una mención inexacta al respecto”. Solicitó, “…la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio Nº DGPMS/1774/08, de fecha 23/12/08 (sic) dictado por el (…) Director Presidente del instituto (sic) Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, por estar este subsumido dentro de los cargos de alto nivel indicados en el artículo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Como consecuencia de la Declaratoria de Nulidad, pido se ordene mi Restitución en un Cargo o en uno de similar categoría, acorde con mi jerarquía de Comisario, dentro de Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, con los ascensos a que tuviere derecho por el transcurso del tiempo, y se ordene el pago de los sueldos que he dejado de percibir, desde la fecha de mi Remoción, hasta la fecha de mi efectiva Reincorporación dentro de la Institución. Igualmente pido se me cancele cualquier clase de contraprestación, emolumentos, bonos o beneficios dejados de percibir desde el momento de mi ilegal retiro, hasta el momento de mi efectiva Reincorporación, que no impliquen la efectiva prestación de funciones” Asimismo, solicitó “…por vía subsidiaria, sólo si los anteriores pedimentos son desechados, el pago de las prestaciones Sociales derivadas de la Relación Funcionarial con el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre, tal como han quedado calculadas por la propia administración”. Finalmente, solicitó que “…la presente querella sea admitida y sustanciada conforme al Derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos lo (sic) pronunciamientos de Ley”. II DEL FALLO APELADO En fecha 7 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “Con fundamento en los alegatos de las partes y a las pruebas contenidas en el expediente, este Juzgado, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: El presente recurso contencioso funcionarial versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo No. DGPMS/1 774/08 de fecha 23 de diciembre de 2008, formulada por el ciudadano querellante con el fin de que se ordene su reincorporación a un cargo de similar categoría al ejercido acorde con su jerarquía de Comisario dentro del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, organismo del cual fue removido por considerar que el cargo ejercido era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por el Órgano, en tanto que la parte querellada señala que dicho alegato es improcedente por tratarse de la aceptación de la renuncia que el querellante realizó del cargo ejercido. Visto lo anterior, pasa este Juzgado al análisis de dichos argumentos, y al respecto se señala: En primer lugar, precisa este Juzgado determinar si en el presente caso la terminación de la relación funcionarial se corresponde con la contenida en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo expuso la representación judicial del querellado. En este sentido, se observa del folio 24 del expediente judicial que en fecha 19 de diciembre de 2008, el ciudadano Wilmen Cabello, querellante en la presente causa, remitió una comunicación al Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, en la cual manifiesta que pone a su disposición el cargo de ‘Director de Planificación’ que desempeñaba en esa fecha, comunicación esta que sirvió dé fundamento para el acto mediante el cual la Institución prescindió de sus servicios. Sin embargo, del contenido de la referida comunicación suscrita por el querellante y a la que hizo referencia el órgano querellado, se desprende claramente, que la voluntad expresada fue la de colocar a su cargo a la orden y no la de renunciar. En ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa ha sostenido que el acto a través del cual un funcionario de libre nombramiento y remoción pone a disposición de su superior el cargo que viene ejerciendo, no constituye una renuncia. Así, en sentencia Nº 2001-3177, de fecha 06 de diciembre de 2001, expediente Nº 94-15017 (…) Con base el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita, se concluye, que está en poder de la máxima autoridad del organismo, ratificar o remover al funcionario que pone su cargo a la orden, puesto, que, el acto a través del cual se pone el cargo a la orden constituye un formalismo utilizado tradicionalmente para expresar, en forma respetuosa, la sujeción del funcionario a la voluntad de un nuevo jerarca, en relación con el destino de los cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto, debe precisarse que el término ‘disposición’ expresa subordinación y en algunos casos significa sometimiento a una jurisdicción, en cambio, la ‘renuncia’ es entendida como la manifestación voluntaria y consciente que hace una persona de un derecho de una acción o de un privilegio que se tiene adquirido o reconocido a su favor. Asimismo, la renuncia debe ser expresa, escrita y clara, mediante la cual se pueda desprender que el funcionario público manifestó su voluntad de renunciar al cargo que desempeñaba. A mayor abundamiento, la Corte se ha pronunciado en relación con los requisitos que deben concurrir para entender aceptada válidamente una renuncia. Así, mediante sentencia Nº 2.689 de octubre de 2001 (caso: Digna Teresa Rincón Prieto vs. Alcaldía Metropolitana de Caracas), señaló lo siguiente: (…) De lo antes expuesto se desprende que la renuncia de un funcionario debe ser una manifestación escrita y expresa de su voluntad inequívoca de terminar la relación funcionarial que mantenía con la Administración, criterio que ha sido ratificado en reiteradas oportunidades y más recientemente, en sentencia de fecha 20 de julio de 2006, en el expediente Nº AP42-R-2001-025493, (caso: César José Sequera Lucena Vs. Municipio Palavecino del estado Lara). Conforme a lo anterior, en el presente caso no existe una manifestación expresa por parte del querellante de renunciar al cargo que venía desempeñando, pues no señaló expresamente que renunciaba al mismo, sino que, como ya dijo, procedió a indicar que lo ponía a la orden o disposición del Director General, razón por la que considera este Órgano Jurisdiccional que aun cuando existió una comunicación escrita suscrita por el querellante, la manifestación de voluntad contenida en ella no resulta inequívoca. Dado que el numeral 1 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función pública, exige que la renuncia del funcionario se haga por escrito, no puede la Administración presumir la voluntad de renunciar del funcionario, tal como ocurrió en el presente caso. Por lo tanto, la comunicación suscrita por el querellante donde pone su cargo a disposición del Director General del Instituto, no constituyó una renuncia en los términos que establece la referida Ley en concordancia con lo preceptuado en el artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se encuentra vigente. Siendo ello así, estima este Juzgado que al asimilar el planteamiento del querellante como una renuncia y dar por culminada la relación funcionarial que mantenía con el mismo, el Instituto querellado incurrió en un falso supuesto, razón por la que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del Acto Administrativo Nº DGPMS/1774/08 de fecha 23 de diciembre de 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que respecta a la aceptación de la renuncia del querellante. Así se decide. Ahora bien, se advierte que en el acto administrativo impugnado el Director General del Instituto Autónomo Municipal Policía de Sucre señaló que ‘(…) tomada en cuenta como ha sido la carta suscrita por su persona en fecha 19 de diciembre de 2008; en la cual pone a la orden de esta Dirección General el cargo de Director de planificación que venía desempeñando, y por estar dicho cargo subsumido dentro de los cargos de Alto Nivel indicados en el artículo 20, numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se procede a dar cumplimiento a lo establecido en la precitada norma. En consecuencia, este Despacho ha dispuesto prescindir de sus servicios por cuanto no existe vacante en la Institución de un cargo de carrera del mismo nivel del cual usted venía ocupando (…)’, por lo que, en virtud del fundamento legal que se menciona en el acto, es evidente que en el mismo; no sólo se aceptó la renuncia del querellante, renuncia inexistente jurídicamente y cuya aceptación resulta nula por la motivación que antecede, sino que además se le remueve del ejercicio de su cargo por considerarse de libre nombramiento y remoción. En este punto, considera este Juzgado pertinente pronunciarse sobre la cualidad del cargo desempeñado por el querellante denominado ‘Director de Planificación’, y al respecto se señala: (…) En el presente caso, aprecia este Juzgado que al expediente administrativo rielan los siguientes documentos: a) al folio 50 del expediente administrativo consta copia de la Resolución Nº 0027/04/2008 de fecha 1º de abril de 2008, mediante la cual el querellante fue designado como Director de Planificación y Desarrollo, último cargo ejercido; b) copia fotostática de Antecedentes de Servicio (folio 16 del expediente administrativo); c) copia fotostática de la Planilla de Liquidación de Antigüedad del querellante (folio 17 del expediente administrativo); d) copia fotostática de la constancia de entrega de la dotación asignada por el Instituto al querellante en la División de Armamento (folios 23 y 24 del expediente administrativo). Llama poderosamente la atención de este Juzgado que sólo en documental señalada con la letra d), emitida por la División de Armamento, el Instituto querellado calificó como renuncia la causa de la extinción del vínculo funcionarial, en tanto que en el resto de las documentales citadas la causa es la remoción. La calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción por parte de los Órganos de la Administración Pública no puede establecerse de forma arbitraria, lo que conlleva a que, de acuerdo con la jerarquía que ostenta dichos cargos que, como el presente caso, se calificó de alto nivel dentro de la estructura organizativa del Instituto, estén dotados de potestad decisoria y con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer al organismo, por lo que resulta insuficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que el organismo del cual fue removido tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se comprueba la jerarquía del cargo dentro del mismo, y que en el presente caso consta al folio 89 del expediente judicial, en el cual se observa que la Dirección de planificación se encuentra en el mismo rango que el resto de las direcciones de la Institución, por lo que a tenor de lo dispuesto en el transcrito artículo 20 numeral 12, y en concordancia con los autos que rielan al expediente administrativo antes señalados, concluye este Juzgado que el querellante fue objeto de una remoción de un cargo de alto nivel. Así se declara. Ahora bien, siendo que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de sus cargos, no tienen derecho a la estabilidad de la cual gozan los funcionarios de carrera, la Administración para separar a los mismos de sus cargos debe dictar un acto administrativo, debidamente motivado y notificado que fundamente dicha remoción; incluso, debe verificarse en el respectivo expediente administrativo, si el funcionario, previa su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, había adquirido la condición de funcionario de carrera, caso en el cual, debe pasar a disponibilidad por el lapso de un mes, a los fines de gestionar su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Asimismo, de ser infructuosa la reubicación procederá el retiro, mediante acto motivado y notificado, ello con el objeto de respetar el derecho a la defensa y al debido proceso. En el presente caso, el querellante en efecto es un funcionario carrera policial, tal como se desprende del folio 20 del expediente judicial, en el que consta su graduación como Agente de ese Cuerpo de Seguridad Municipal, así como de los distintos ascensos en la escala jerárquica de la Institución y que constan al expediente administrativo, por lo que constituye este Juzgado que la Administración incurrió en un error al prescindir de sus servicios, a pesar de reconocer su condición de funcionario de carrera en el acto impugnado, y proceder a removerlo y retirarlo del cargo de Director de Planificación de dicha institución, pues ello se tradujo en un menoscabo del derecho a la estabilidad que en su condición de funcionario de carrera le es inherente, lo que deviene en la nulidad del acto impugnado en lo que respecta a la remoción del querellante, por cuanto no se evidencia de los autos que el instituto querellado haya efectuado las gestiones reubicatorias dentro del lapso correspondiente al mes de estabilidad establecido en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 76 ejusdem. Así se decide. El anterior pronunciamiento hace inoficioso para este Juzgado entrar a analizar el resto de los vicios denunciados. Así se decide. Declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, debe precisar este Juzgado sobre el petitorio formulado por el querellante a este órgano jurisdiccional, específicamente al punto referido a que se le reincorpore a la Institución ‘(…) con los ascensos a que tuviere derecho por el paso del tiempo (…)’ que, por cuanto este órgano jurisdiccional no puede subrogarse de forma alguna en las competencias que legalmente la (sic) han sido atribuidas al Instituto querellado para la evaluación y verificación de los requisitos necesarios para el otorgamiento de las jerarquías correspondientes, por cuanto es dicho Instituto el que, además de disponer de los pensum de estudios, instructivos y demás elementos técnicos, tiene a su disposición la infraestructura y equipos necesarios a los fines de determinar si los funcionarios aspirantes a ascender en la escala jerárquica reúnen los conocimientos y habilidades necesarias para el ascenso, mal podría este Juzgado otorgar ascenso o jerarquía alguna en invasión de competencias que no le están atribuidas, razón por la que se niega el pedimento formulado por el querellante. Así se declara. (…) Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano WILMEN DE JESUS CASTILLO ARAGUACHE, antes identificado, actuando en nombre y representación propia, contra el acto administrativo Nº DGPMS/1774/08, de fecha 23 de diciembre de 2008, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre. En consecuencia, Primero: Se declara NULO el acto administrativo DGPMS/1774/08 de fecha 23 de diciembre de 2008, emanado de la Dirección General de la Policía Municipal de Sucre. Segundo: SE ORDENA al Director General de la Policía Municipal de Sucre reincorporar al ciudadano WILMEN CABELLO al cargo que desempeñaba como Director de Planificación, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo correspondiente, así como el pago de los beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Tercero: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, realizar las gestiones reubicatorias correspondientes al mes de disponibilidad a que tiene derecho el ciudadano WILMEN CABELLO en su condición de funcionario de carrera, con el pago correspondiente al sueldo de dicho mes” (Mayúsculas y negrillas de la cita). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 5 de noviembre de 2009, la Abogada Ginger Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del estado Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó, que “Si se observa la sentencia objeto de este recurso, aparece que el encabezamiento de la misma en forma equivocada, el apellido del querellante quien no es WILMEN DE JESUS (sic) CASTILLO, sino WILMEN DE JESUS (sic) CABELLO. Incluso en el dispositivo del fallo se repite el error, lo cual acarrea confusión, por cuanto, el apellido del querellante no se corresponde con el indicado, situación que resulta grave a los fines de ejecución de la sentencia, pues lo ordenado por el Tribunal no podría, en todo caso, ser ejecutado al existir ese error de identidad. Denunció, que “…la infracción por la recurrida del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala, en relación con los requisitos y contenido de la sentencia (…) En efecto, en la parte dispositiva de la decisión objeto del presente recurso aparece que al punto Segundo se ordena la reincorporación del querellante a su cargo de Director de Planificación de la Policía Municipal de Sucre o a otro de igual jerarquía y remuneración y al punto Tercero se ordena que el Instituto Autónomo que represento realice las gestiones reubicatorias correspondientes al mes de disponibilidad a que tiene derecho el ciudadano WILMEN DE JESUS (sic) CABELLO en su condición de funcionario de carrera, con el pago correspondiente al sueldo de dicho mes”. Que, “…la contradicción entre estos dos dispositivos es evidente, porque no se señala con certeza y claridad si es de forma permanente la reincorporación al cargo de Director de Planificación o es sólo por un mes, mientras se cumplen con las gestiones para reubicarlo en su condición de funcionario de carrera y de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 76 ejusdem. Esta ambigüedad que resulta a todas luces contradictoria, hace que el fallo recurrido sea inejecutable por parte de la administración al no conocer en forma expresa y clara cual debe ser el alcance de lo ordenado por el mismo. Amén de que en el propio cuerpo de la decisión reconoce el a quo que efectivamente se trataba de un funcionario de carrera que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción…”. Que, “…es bastante indeterminada la sentencia en cuanto a este aspecto, porque no dice si la reincorporación al cargo es permanente o si sólo debe ser para reincorporarlo durante un mes a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias; y lo anterior es así porque la condición de funcionario de carrera la admite el propio sentenciador y la declara, además aplica, al caso bajo análisis, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en forma por demás equívoca…”. Arguyó, que “…si se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero ostentaba la condición de funcionario de carrera, como también lo reconoce expresamente (…) en concordancia con los autos que rielan al expediente administrativo antes señalados, concluye este Juzgado que el querellante fue objeto de una remoción de un argo (sic) de alto nivel (…) También hace referencia el juzgador de la instancia inferior al artículo 76 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de aplicarse al caso concreto, lo que complica aún más el dispositivo del fallo, por cuanto dicha norma legal se refiere al derecho que tiene todo funcionario de carrera que desempeñaba un cargo de alto nivel a que, en caso de cesar en funciones en dicha categoría, sea reubicado en un cargo del mismo nivel que tenía al momento de separarse del cargo. Por lo tanto, no es explicito al fallo a este respecto, resulta tal la contradicción que introduce un factor de imprecisión en caso de cumplimiento porque la administración no sabría cómo y cuanto sería el termino para realizar la reincorporación del querellante. De manera pues, (…) es contradictoria el dispositivo de la sentencia apelada porque debió indicar, y no lo hizo, que la reincorporación era solamente por el lapso de un mes para efectuar las gestiones reubicatorias, razón que hace necesario que el fallo apelado sea revocado y así lo pedimos”. Alegó, que “Incurre la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 7 de octubre de 2009 objeto del presente recurso de apelación en el vicio de falso supuesto, al aplicar en forma errónea los artículos 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al presente caso. De las instrumentales y pruebas que rielan tanto al Expediente Principal como al Expediente Administrativo, no aparece que el retiro del ciudadano WILMER DE JESUS CABELLO ARAGUACHE del cargo de Director de Planificación del Instituto de la Policía Municipal de Sucre, se debió a supuestos de hecho previstos en el ordinal 5 del artículo 78 de dicho texto legal” (Mayúsculas de la cita). Adujo, que no cree “…que en el presente caso, pueda aplicarse la citada disposición por cuanto no aparece de ninguna de las actas que conforman el expediente que el retiro del cargo del querellante, por aceptación de renuncia propuesta que la hizo voluntariamente a mi representada, se encuentre incursa en alguno de los supuestos que hemos señalado. Por tal motivo era imposible que la nulidad del acto impugnado se fundamente en una norma de derecho que no es aplicable al presente caso. De allí que el fallo incurre en el vicio que hemos denunciado y así pedimos lo declare…”. Finalmente solicitó, se “….revoque la sentencia apelada y declare sin lugar la acción de nulidad interpuesta en contra de mi representada…”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 2 de diciembre de 2009, el ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de contestación a la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló, que “La decisión tomada por el A quo satisface los extremos legales exigidos para que sea valida (sic) y eficaz, cumpliendo con los numerales establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en especial el numeral 5º, por cuanto se evidencia que el contenido de la sentencia, fue Expresa, positiva y suficientemente Precisa, en concordancia con las pretensiones y defensas alegadas por las partes”. Que, “Sin llegar tampoco a formalizarlo como un vicio, la querellada indica que en algunos extractos de la sentencia se menciona erróneamente el nombre del querellante como WILMEN CASTILLO, mientras que en otros se encuentra correctamente escrito, WILMEN CABELLO” (Mayúsculas de la cita). Que, “…en la sentencia cuyo examen es el objeto del presente proceso de segunda instancia, se aprecia dicha falla, lo que hace necesario y pertinente la correspondiente corrección material. Pero a diferencia del caso planeado (sic) en la Sala de Casación Civil, y de lo que pretende hacer ver la formalizante cuando señala que tal error hace inejecutable el fallo, en la parte dispositiva de la recurrida, la única que realmente se ejecuta, las partes aparecen adecuadamente identificadas. Por ende, el defecto no impide el cumplimiento efectivo de lo decidido”. Denunció, que “La formalizante indica que, en la parte dispositiva, ‘no se señala con certeza y claridad si es de forma permanente la reincorporación al cargo de Director de planificación o es sólo por un mes, mientras se cumplen con las cuestiones para reubicarlo (…) esta ambigüedad que resulta a todas luces contradictoria hace que el fallo sea inejecutable…” (Negrillas de la cita). Adujo, que “…la sentencia es clara al señalar que los efectos sobre la percepción de los beneficios salariales que ocasiona la reincorporación no se producen sólo por el mes de disponibilidad, sino que corren desde el momento en que se produjo el acto anulado”. Que, “No hay razones válidas para pensar que el contenido de la recurrida ofrezca dudas al punto de hacer inejecutable su parte dispositiva, por lo que se debe desechar por absolutamente infundada esta la denuncia, también artificiosa, de la parte apelante; confirmándose en ese punto el fallo apelado”. Agregó, que “En relación al vicio de falso supuesto de derecho, denuncia fundada en que en el acto administrativo impugnado la administración se fundamentó en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no menciona el mes de disponibilidad, la jurisprudencia es unánime y abundantísima al afirmar que aún así procede dicho lapso. Existen al respecto dos lecturas posibles. Se puede asumir la interpretación integral que obliga a aplicar el artículo 78, donde aparece consagrado dicho mes de disponibilidad, al caso del artículo 76, porque se trata de situaciones similares en las que igualmente se debe comprobar la ausencia de cargos disponibles (…) cuando la administración aplica una de esas normas legales al fundamentar un acto, necesariamente invoca la disposición reglamentaria que las desarrolla, aunque no sea citada textualmente en el acto. Ambas interpretaciones llevan a un resultado idéntico: se debe otorgar el mencionado mes de disponibilidad aún en los supuestos de aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo dicho, también debe desecharse entre otro vicio denunciado”. Finalmente, solicitó se declare improcedente la apelación y en consecuencia se confirme la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo de fecha 7 de octubre de 2009. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra la sentencia dictada por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Ello así, es menester citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se observa lo siguiente: Se observa que la Representación Judicial de la parte recurrida, apeló de la decisión dictada en fecha 7 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. De los argumentos expuestos por la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal, en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, se observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a lo siguiente: i) el vicio de contradicción y ii) el vicio de falso supuesto de derecho en que incurrió el A quo en la sentencia apelada. Ello así, la Representación Judicial de la parte querellada, señaló que “…la infracción por la recurrida del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala, en relación con los requisitos y contenido de la sentencia (…) En efecto, en la parte dispositiva de la decisión objeto del presente recurso aparece que al punto Segundo se ordena la reincorporación del querellante a su cargo de Director de Planificación de la Policía Municipal de Sucre o a otro de igual jerarquía y remuneración y al punto Tercero se ordena que el Instituto Autónomo que represento realice las gestiones reubicatorias correspondientes al mes de disponibilidad a que tiene derecho el ciudadano WILMEN DE JESUS (sic) CABELLO en su condición de funcionario de carrera, con el pago correspondiente al sueldo de dicho mes”. Además, agregó que “…la contradicción entre estos dos dispositivos es evidente, porque no se señala con certeza y claridad si es de forma permanente la reincorporación al cargo de Director de Planificación o es sólo por un mes, mientras se cumplen con las gestiones para reubicarlo en su condición de funcionario de carrera y de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 76 ejusdem. Esta ambigüedad que resulta a todas luces contradictoria, hace que el fallo recurrido sea inejecutable por parte de la administración al no conocer en forma expresa y clara cual debe ser el alcance de lo ordenado por el mismo. Amén de que en el propio cuerpo de la decisión reconoce el a quo que efectivamente se trataba de un funcionario de carrera que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción…”. Al respecto, observa esta Corte que el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Negrillas de esta Corte). En atención al contenido de la citada norma, se observa que el vicio de contradicción o vicio de sentencia contradictoria se produce cuando el Juez decisor, en la elaboración de una decisión incorpora en el dispositivo del fallo dos o más ordenes incompatibles, de tal manera que el mandato judicial se torne inejecutable o no parezca corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la resolución adoptada. Respecto a lo anterior, se considera necesario citar la decisión N° 000909 de fecha 28 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Newton Francisco Mata Guevara), en la cual se expresó lo siguiente: “…Antes de entrar a analizar la denuncia referida al caso concreto, debe la Sala precisar que el vicio de contradicción puede encontrarse tanto en la parte dispositiva como en la motivación del fallo, de suerte que lo haga inejecutable. También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula. El primero de los vicios señalados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia, es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. La contradicción concentrada en la parte dispositiva de la sentencia configura este vicio, de manera que la hace inejecutable o tan incierta que no puede entenderse cuál es la resolución del conflicto, en ella establecida. Pero el núcleo conflictivo de la sentencia contradictoria radica, en que contiene varias manifestaciones de voluntad en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de la otra. En el segundo de los casos, esto es, la contradicción entre los motivos, puede originar falta de motivación y el conflicto entre el razonamiento y el dispositivo, ser fuente de incongruencia. Una sentencia no adolece realmente de este vicio (contradicción), sino cuando las disposiciones de su dispositivo son de tal modo opuestas entre sí, que sea imposible ejecutarlas simultáneamente por excluirse las unas a las otras. Es este el caso típico de la sentencia contradictoria, cuya nulidad emana directa y exclusivamente de ese defecto…” (Negrillas de esta Corte). Conforme a lo expuesto, para que se produzca el vicio de contradicción es imprescindible que la discordancia se ubique en el dispositivo del fallo y que las manifestaciones de voluntad del sentenciador sean tan opuestas, que obstaculicen su ejecución o se produzca total incertidumbre sobre su objeto. Ahora bien, del examen efectuado al fallo apelado, esta Corte observa que el Juzgado A quo precisó que “…a pesar de reconocer su condición de funcionario de carrera le es inherente, lo que deviene en la nulidad del acto impugnado en lo que respecta a la remoción del querellante, por cuanto no se evidencia de los autos que el instituto querellado haya efectuado las gestiones reubicatorias dentro del lapso correspondiente al mes de estabilidad…”, asimismo, en la dispositiva señaló “…Segundo: SE ORDENA al Director General de la Policía Municipal de Sucre reincorporar al ciudadano WILMEN CABELLO al cargo que desempeñaba como Director de Planificación, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo correspondiente, así como el pago de los beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Tercero: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, realizar las gestiones reubicatorias correspondientes al mes de disponibilidad a que tiene derecho el ciudadano WILMEN CABELLO en su condición de funcionario de carrera, con el pago correspondiente al sueldo de dicho mes” (Mayúsculas y negrillas del original y subrayado de esta Corte). Con relación a lo anterior, esta Corte evidencia que el Juzgado A quo en la decisión apelada, dejó establecido que el acto administrativo objeto de impugnación fue correctamente dictado por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo dado que el querellante era funcionario de carrera declaró “…la nulidad del acto impugnado en lo que respecta a la remoción del querellante...” y ordenó su reincorporación con el correspondiente pago de salarios caídos, e igualmente, ordenó realizar gestiones reubicatorias y el pago por el mes de disponibilidad; de lo cual claramente se desprende más de una manifestación de voluntad por parte del Juzgado de instancia, que resultan contradictorias entre sí, toda vez, que siendo anulado el acto de remoción, la consecuencia es dejar sin efecto cualquier materialización del procedimiento de retiro y sus correspondientes gestiones reubicatorias, ya que este es consecuencia del primero. De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que el Juzgado de Instancia incurrió en el vicio de motivación contradictoria o incongruencia, en consecuencia se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia, se ANULA la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de octubre de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Vista la declaratoria que antecede, procede este Órgano Jurisdiccional a conocer del fondo de la presente causa y a tal efecto observa: En el presente caso, observa esta Corte que la parte recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DGPMS/1774/08 de fecha 23 de diciembre de 2008, dictado por el Comisario General Manuel Enrique Furelos Rey, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, mediante el cual se le notificó la decisión de prescindir de sus servicios, por estar su cargo calificado como de alto nivel, conforme a lo establecido en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, alegó que “…en fecha 19 de diciembre de 2008, tanto la Directora de Recursos Humanos encargada (…) como el Director de Secretaria sub-comisario Cardoso José, me informan de manera verbal que por instrucciones del recién nombrado Director Presidente del Instituto policial, Comisario General Manuel Furelos, debía poner el cargo de `Director de Planificación´ a la Orden de la Dirección General, lo que acate (sic) conforme a la practica (sic) administrativa extendida (…) sin que esto implicase mi voluntad de renunciar a la carrera funcionarial. Sin embargo mediante el acto impugnado se extinguió irregularmente mi relación funcionarial con la Administración, por supuestamente desempeñar un cargo de alto nivel, de conformidad con el artículo 20, numeral 12 de la ley del Estatuto de la Función Pública, lo que rechazo…”. Igualmente, señaló en su escrito libelar que “…el cargo erróneamente llamado ‘Director de planificación’ tampoco puede ser considerado de alto nivel por cuanto no está contemplado en un Reglamento Orgánico del ente policial, de conformidad con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. En primer término, observa esta Corte que de los alegatos expuestos por la parte querellante, se desprende la denuncia referida a que el cargo que ostentaba como Director de Planificación, no existía dentro de la estructura del organismo querellado, por lo que mal puede clasificarse como de libre nombramiento y remoción. Ello así, es importante destacar que de la revisión de las actas del expediente de la presente causa, no se evidencia que haya sido previamente declarada la ilegalidad de los actos administrativos relativos al nombramiento del ciudadano querellante en el cargo de Director de Planificación, antes referido, ni del organigrama estructural (Folios 88 al 90 del expediente judicial) aportado por la Administración y siendo que tampoco fueron objeto de impugnación en la presente causa, es decir, no son objeto de juicio, no es posible emitir valoración alguna, en esta instancia sobre la denuncia formulada. Así se declara. Establecido lo anterior, resulta menester para esta Corte citar el contenido del acto recurrido, el cual es del tenor siguiente: “Me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que tomada en cuenta como ha sido la carta suscrita por su persona en fecha 19 de diciembre de 2.008; en la cual pone a la orden de esta Dirección General el cargo de Director de Planificación que venía desempeñando, y por estar dicho cargo subsumido dentro de los cargos de Alto Nivel indicados en el artículo 20, numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se procede a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 de la precitada ley. En consecuencia este Despacho ha dispuesto prescindir de sus servicios por cuanto no existe vacante en la Institución de un cargo de carrera del mismo nivel del cual usted venía ocupando…”. De la lectura del acto administrativo previamente citado, puede extraerse que la administración una vez puesto el cargo presuntamente de alto nivel a disposición, y en reconocimiento de la condición de funcionario de carrera del querellante, señaló que verificó la existencia de vacantes en cargos de igual jerarquía obteniendo resultados infructuosos. Ahora bien, resulta determinante para la solución del presente conflicto, analizar la naturaleza del cargo de Director de Planificación ocupado por el ciudadano querellante, para lo que es necesario señalar lo dispuesto en el artículo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es el fundamento de derecho del acto administrativo impugnado: “Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía” (Negrillas de la cita). Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la regla general es la carrera administrativa; sin embargo, existe una categoría de funcionarios públicos que serán considerados de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñen en uno de los cargos identificados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) las funciones que desempeñen requieran un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñen comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente. En este sentido, esta Corte hace referencia a que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, de las actas que cursan al expediente administrativo de la presente causa, se extraen los siguientes documentos: - Memorandum Nº DRRHH/PMS/1433/2008, de fecha 15 de octubre de 2008, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Policía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante el cual se le notificó al ciudadano Wilmen Cabello Araguache, que había sido ascendido a la jerarquía de Comisario desde el 1º de enero de 2008 (Folio 22). - Resolución Nº 0027/04/2008 de fecha 1º de abril de 2008, emanada del Director Presidente de la Policía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante la cual se designó al Comisario Abg. Wilmen de Jesús Cabello Araguache, para ocupar el cargo de Director de Planificación y Desarrollo (Folio 23). - Carta de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrita por el ciudadano querellante en su carácter de Director de Planificación de la Policía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante la cual se dirige al Director General del referido instituto, a los fines de informarle su decisión de poner a la disposición el cargo que venía desempeñando como Director de Planificación (Folio 24). - Planilla de antecedentes de servicios del ciudadano Wilmen Cabello Araguache, emitida por la Dirección de Recursos Humanos en fecha 14 de enero de 2009, de la cual se desprende que el referido ciudadano ingresó a la institución en fecha 17 de noviembre de 1994 y egresó por remoción en fecha 5 de enero de 2009 (Folio 53). - Memorandum Nº DP/2627/94 de fecha 17 de noviembre de 1994, mediante el cual el Director de Personal sometió a consideración del Director General la solicitud de reingreso del ciudadano Wilmer Cabello Araguache con el rango de subinspector, siendo debidamente aprobada (Folio 286 del expediente administrativo). De lo anterior, evidencia esta Corte que el ciudadano querellante ejerció diversos cargos dentro de la institución querellada, siendo reconocida su trayectoria de carrera policial por la misma, sin embargo, el mismo fue nombrado para ocupar el cargo denominado “Director de Planificación”, el cual según lo establecido en el acto impugnado era de libre nombramiento y remoción por considerarlo parte de la clasificación establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello así, advierte esta Corte que el ciudadano querellante asumió las funciones de la Dirección de Planificación, cargo para el cual fue nombrado en fecha 1º de abril de 2008, el cual según sus propios dichos ejerció cabalmente hasta el 5 de enero de 2008, cuando puso a la orden dicho cargo, lo que implica un reconocimiento expreso sobre el ejercicio de un cargo de Dirección, los cuales en aplicación supletoria del artículo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son reconocidos y clasificados como cargos de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo tanto el ciudadano querellante no gozaba de estabilidad en el cargo. Así se declara. Adicionalmente, de la Planilla de Antecedentes de Servicios (Folio 53), se desprende que la salida del ciudadano querellante de la institución, se originó por efecto de la remoción del cargo que ostentaba, aun cuando éste señala que puso el cargo a la orden y ello no implicaba su renuncia a la carrera policial; al respecto es importante traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 10-0683, de fecha 15 de junio de 2011 (Caso: Ayuramy Gómez Patiño), en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, la cual dejó sentado lo siguiente: “Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario. (omisis) En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación…” (Negrillas de esta Corte). De la cita previamente transcrita, se desprende que los funcionarios en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, bien sean de confianza o de alto nivel, pueden ser removidos sin procedimiento previo alguno, salvo los funcionarios de carrera en ejercicio de dichos cargos, de conformidad con lo establecido en los artículos 76 y 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 76.- El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviera vacante. Artículo 78.- (…) Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser reiterados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”. Asimismo, es necesario traer a colación los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, prevén lo siguiente: “Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”. “Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción. Ello así, las gestiones reubicatorias no sólo le corresponden a los funcionarios de carrera que hayan sido objeto de alguna medida de reducción de personal, sino también a los funcionarios que hayan sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. Establecido lo anterior, se observa que riela al folio veintiuno (21) del presente expediente “Acta de Nombramiento, Juramentación y Aceptación de Cargo” de fecha 1º de diciembre de 1990, mediante el cual se nombra al ciudadano Wilmen Cabello, como titular del cargo de Agente, en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Autónomo de Sucre del estado Miranda. Asimismo, riela al folio veintidós (22) del presente expediente memorándum Nº DRRHH/PMS/1433/2008 de fecha 15 de octubre de 2008, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Autónomo de Sucre del estado Miranda, mediante el cual se le notificó al ciudadano Wilmen Cabello, que fue ascendido al cargo de Comisario. Ello así, se evidencia que el recurrente efectivamente ejercía un cargo de carrera con anterioridad al cargo de libre nombramiento y remoción para el cual fue nombrado; sin embargo, resulta imperioso destacar que pese a lo indicado por la Administración en el acto administrativo objeto de impugnación, sobre la verificación de la disponibilidad de cargos, de la revisión exhaustiva de la documentación que riela tanto en el expediente judicial como en el administrativo de la presente causa, no se evidenció que se haya llevado a cabo un procedimiento administrativo a los fines del retiro del funcionario, ni las gestiones reubicatorias correspondientes. De tal modo, resulta conclusivo para esta Corte que la Administración debió realizar el procedimiento previo para el retiro del funcionario por ser este de carrera y en tal forma otorgarle el correspondiente mes de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias previstas para los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Por los razonamientos anteriormente expuestos, visto que quedó demostrado que el ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache, era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, considera este Órgano Jurisdiccional que la administración debió “remover” y posteriormente “retirar” al recurrente a través de dos actos distintos. En ese sentido, al no haberse efectuado el procedimiento legal correspondiente, no procede en derecho el retiro del funcionario, por lo que ajustado a la normativa legal vigente para la fecha, resulta procedente la reincorporación del actor por el período de un (1) mes de disponibilidad, con el pago del sueldo únicamente de ese mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes, pues con este último se persigue satisfacer la tutela de los derechos del funcionario de haber continuado prestando servicio y en consecuencia, el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actuación ilegal de la Administración, y una vez vencido el período de disponibilidad, sin que hubiere sido posible la reubicación, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Así se decide. En vista de lo antes expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la el ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache, contra el Intituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de octubre de 2009, por la Abogada Ginger Muñoz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano WILMEN DE JESÚS CABELLO ARAGUACHE contra la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. ANULA el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior. 4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MIRIAM E. BECERRA T. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2009-001367 EN/ En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.