JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000013
En fecha 12 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TSSCA-1739-2010 de fecha 8 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados María Briceño, Carlos Valdivia Sánchez y Alejandro Montes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 97.646, 60.047 y 65.685, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MORA, titular de la cédula de identidad Nº 5.347.510, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 8 de diciembre de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo de 2009, por el Abogado Carlos Valdivia Sánchez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 20 de marzo de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de enero de 2011, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa, y comenzó a correr el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito consignado por la Abogada Omaira Magallanes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.803, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Francisco Mora, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación.
En fecha 7 de febrero de 2011, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 14 de febrero de ese mismo año.
En fecha 15 de febrero de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente judicial a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 12 de marzo de 2012, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa al estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 21 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 9 de octubre de 2008, los Abogados María Briceño, Carlos Valdivia Sánchez y Alejandro Montes, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano José Francisco Mora, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar -reformulado el 23 de octubre de 2008-, sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:
Relataron, que “…ocurrimos con el objeto de interponer, como efecto lo hacemos formalmente en este acto, Amparo Cautelar conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con el objeto de solicitar el restablecimiento del ordenamiento jurídico infringido y la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenidos en la Resolución Nº 94 de destitución, de fecha 25 de junio de 2008, suscrito por el Comisario General (…) Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana Y (sic) Transporte de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…), y notificado por prensa en fecha 9 de julio de 2008, en el diario Ultimas (sic) Noticia (…), suscrito por el (sic) Directora de Recursos Humanos Dra. (sic) Elmabel colmenares (sic) Lachica…” (Negrillas de la cita).
Expresaron, que “En fecha 18/09/2000 (sic), El (sic) ciudadano José Francisco Mora, con el Cargo de Comisario (sic), profesión Lic. (sic) Tecniologia (sic) Policial, ingresa al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (…) y desde el año 2005 (…) viene padeciendo de una Hernia Discal cervical múltiple, donde esta (sic) siendo tratado en el Seguro Social Hospital Miguel Pérez Carreño…”.
Relataron, que “En fecha 13 de marzo del 2008, se procedió a la apertura del expediente administrativo de carácter disciplinario…” de su patrocinado “…signado con el Nº 020-2008…” donde se le destituyó “…estando de reposo Medico (sic), notificándome del acto en lo administrativo, por el periódico Ultima Noticia (…) del día 09/07/2008 (sic), no…” expresándole “…el recurso que tenía derecho…” interponer.
Destacaron, que “Al destituirme estando de reposo medico (sic), me negaron el derecho a la salud consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 86 y 87, como Derecho a la salud y a la seguridad social tutelado por el estado…” siendo, que “En fecha 02 (sic) de Junio (sic) de 2008, según oficio DIG-955-2008, el Comisario MARCOS RUIZ RIVERO, JEFE DE LA DIVISION (sic) DE INSPECTORIA (sic) GENERAL, adscrito a la Dirección de Recursos Humano y además es el funcionario encargado de sustanciar el expediente Administrativo Destitución (sic), identificado bajo Nº 2008-020, ordenó que no se le recibiera…” a su representado “… reposo medico (sic)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Apuntaron, que “Ante esta actitud, por parte del JEFE DE LA DIVISION (sic) DE INSPECTORIA (sic) GENERAL, no le quedo (sic) otro remedio…” al recurrente “…que tener que presentar los reposos médicos, ante el despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano de Caracas Distrito Capital…” que “En este acto consigno los reposos Médicos el primero: de fecha 12/06/2008 (sic) (…), el segundo: de 12/07/2008 (…), el cuarto de fecha 04/09/2008 y (sic)…”.
Denunciaron, el hecho que “…en el expediente administrativo no cursa ningún documento donde el Presidente del Instituto o la Directora de Recursos Humano (sic) le impartiera la orden de no recibir los reposos medico (sic) al Com. (sic) JOSE (sic) FRANCISCO MORA, por parte de al (sic) Comisario MARCOS RUIZ (sic) RIVERO, JEFE DE LA DIVISION (sic) DE INSPECTORIA GENERAL, lo que se traduce en ABUSO DE PODER o AUTORIDAD…” como “…principal fuente de la MALDAD moral y de la corrupción moral…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Describieron, que “En fecha 10 de marzo de 2008, (…) Director del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana Y (sic) Transporte de la División de Inspectoría General de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Del (sic) Distrito Capital, según oficio Número D.P.2430/2008, solicitó la apertura de Procedimiento Administrativo al Comisario JOSÉ FRANCISCO MORA…” pero que en la referida “…solicitud no se motiva su requerimiento de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo de Destitución, identificado con el Nº 020/2008…” así como tampoco “…cursa declaración del Director de la Policía el Comisario RENNY VILLAVERDE, donde narre (sic) los hechos del día 09 (sic) de marzo de 2008…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Relataron, que “…en el expediente del Procedimiento Administrativo de Destitución, identificado con el Nº 020/2008, no cursa solicitud para que se de (sic) inicio a una Averiguación en lo Administrativo, ni reposa declaración por parte del Presidente de la Institución del Comisario General Antonio Francisco Pujol García, donde narre (sic) los hechos acontecidos el día 09 (sic) de marzo de 2008…” (Negrillas y subrayado del original).
Describieron, que “El día 09 (sic) de marzo del (sic) 2008, el Presidente comisario (sic) General Antonio Pujol, estaba presente en el momento de los acontecimientos y como mayor jerarca no impartió la orden de la apertura del procedimiento…” siendo que por el contrario es “La Directora de Recursos Humano (sic)”, quien “solicitó al comisario Marcos Ruiz Rivero, Jefe de la División de Inspectoría General, (…) realizar el Auto de Apertura del Procedimiento Disciplinario al funcionario Comisario JOSE (sic) FRANCISCO MORA, en fecha 10 de marzo de 2008, (sic), como Directora del proceso, ya (sic) lo que puede solicitar es que sustancien el expediente, la unidad…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Establecieron, que “En fecha 13 de marzo del (sic) 2008, mediante oficio de Notificación, por parte de la Dirección de Recursos Humanos, le informa a mi representado ciudadano Com. (sic) JOSÉ FRANCISCO MORA, que se ha dado apertura (sic) Averiguación Disciplinaria de Destitución. En fecha 28-05-2008 (sic), la Dirección de Recursos Humano (sic), Formula (sic) los Cargos en contra de nuestro (sic) mandante, recibida en fecha 4 de junio del año 2008, basándose el artículo 86 numeral y 6 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública en concordancia con el artículo 33 numeral 5 y 11 (…), el día 04/06/2008 (sic)…” éste último, se dio “…por notificado de la Formulación de Cargo y el último día para presentar escrito de descargo, solicitando copia certificada del expediente, tener que ir a un foto copiado para cancelar las copias y aún así no me las podían certificar porque eso se llevaba días…” siendo que “…el día 04/06/2008 (sic)…” el recurrente se dirigió “…a consignar...” el correspondiente “…escrito descargo a la sede de la División Inspectoría General (…) y los funcionarios de guardia no le permitieron consignar violándome mi derecho al debido proceso consagrado en nuestra carta magna (…). En tal sentido, se trasladó al Despacho del Alcalde para consignar mi (sic) escrito y poder hacer valer sus (sic) derechos…”.
Argumentaron, que “En fecha 19 de junio del (sic) 2008, según el oficio DA611/08 Consultoría Jurídica emitió su opinión donde manifiesta que el Comisario José Francisco Mora, no logro (sic) desvirtuar los hechos probados por la administración (sic). Con relación a que no logro (sic) desvirtuarlos hechos probados, se evidencia que la Administración Pública nunca admitió o rechazo (sic) las pruebas promovida por la defensa, configurándose de esta manera el vicio de inmotivación por silencio de pruebas. Tanto el procedimiento administrativo constitutivo que dio lugar al acto de destitución contenidos en la Resolución Nº 94, notificado por prensa en fecha 09 (sic) de julio de 2008, en el diario Ultimas (sic) Noticia (sic) página 17, suscrito por el Directora de Recursos Humanos Dra. (sic) Elmabel Colmenares Lachica, como el acto en si (sic) mismo, se encuentra viciados (sic) de nulidad absoluta por haber violentado el derecho al debido procedimiento administrativo del accionante y su derecho a la defensa…”.
Adicionalmente, describieron que “La boleta de Notificación por prensa de fecha 09 (sic) de julio del (sic) 2008, es ilegal por cuanto adolece de DEFECTO DE FORMA, ya que al examinar cuáles son los requisitos que debe contener un Acto Administrativo, según lo dispuesto en los artículos 9, 18 ordinal 5º y 6º artículo 19 ordinal 4 (sic), de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Acto Administrativo carece de la expresión sucinta de los hechos, los fundamentos legales pertinentes para aplicarla. Al igual que infringe lo dispuesto en el artículo 73 de la misma Ley, ya que la Notificación por Prensa, carece de la motivación, al no especificar la rezones (sic) de hechos, el artículo 86 numeral y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numeral 5 y 11 y también adolece de DEFECTO DE FONDO, 2, 3; 21; 25; 28: (sic) 49 ordinales 2; 3; y 6, articulo 51, 87, 137; 139; 257; 334 por cuanto va en contra de normas de carácter legal como son los artículo 89 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 7, 9, numerales 5 del artículo 18, numerales 1º y 4 del articulo (sic) 19, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Determinaron, que “La Administración Pública…” adecuó su actuar “…en el artículo 19 numerales 1º y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que demuestra clara mente (sic) la nulidad absoluta, desde que se apertura la Averiguación Disciplinaria. La administración incurrió en un vicio de Forma del acto administrativo como es la falta de motivación del acto, en la decisión que aquí impugno, la Falta de Probidad, no está demostrado, en el presente caso la Administración se limito (sic) solamente tomar como cierto la declaración de los funcionarios…”.
Establecieron, finalmente que “Solicitamos mediante la acción de amparo la protección a las garantías constitucionales violadas…” a su representado”…y se le restituyan sus derechos y garantías, por lo que solicito (sic) que sea declarado con lugar Amparo Cautelar conjuntamente en Recursos Contencioso Administrativo Funcionarial, con el objeto de solicitar que sea establecido (sic) el ordenamiento jurídico infringido y la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenidos en la Resolución Nº 94 de destitución, de fecha 25 de junio de 2008, suscrito por el Comisario General Antonio Pujol, Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Se ordene la reincorporación del Ciudadano: José Francisco Mora, (…) al cargo de Comisario, adscrito a la Dirección de Policía del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE que venia (sic) desempeñando hasta el momento de la destitución, Que ordene al INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE, el pago de todos los sueldos y bonos dejados de recibir desde el momento de la destitución hasta la efectiva reincorporación al cargo…” (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 20 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 94, en fecha 25 de junio de 2008, suscrito (sic) por el Comisario General Antonio Pujol, Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte Terrestre de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contentiva del acto sancionatorio y como consecuencia de esto, solicita se ordene la reincorporación al cargo de Comisario, adscrito a la Dirección de Policía del mencionado ente, y el consecuente pago de todos los sueldos y bonos dejados de percibir, desde el momento de la destitución hasta la efectiva reincorporación al cargo.
Al fundamentar su pretensión la representación judicial de la recurrente denuncia la violación del derecho al debido procedimiento administrativo y a la defensa del querellante, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se cumplió con los formalismos establecidos en los artículos 7, 9, 18 numeral 5, 73, 74, 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establecen el lapso para entenderse notificado en caso de publicación en prensa (15 días después de la publicación en prensa), los cuales, a su decir, no fueron concedidos, y no indica la vía a la cual podía recurrir para ejercer su derecho constitucional a la defensa; violación del derecho a la defensa del querellante, derivada por la situación de indefensión e incertidumbre que le creó la negativa de recibir los reposos médicos para distinguir ante quien debía acudir con la finalidad de consignar los reposos correspondientes para justificar su ausencia, razón por la cual, los consignó ante la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Caracas del Distrito Capital; vicio de abuso de poder derivado de la conducta del Jefe de División de Inspectoría General al emitir la orden de negarse a recibir los reposos médicos del investigado por encontrarse en proceso de destitución contenida en el Oficio DIG-955-2008; violación de su derecho de acceso al expediente, contenido en el numeral 5º, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto a su decir, en el expediente sólo constaba el cincuenta por ciento de la investigación, hecho que su representado evidenció en fecha 04 (sic) de junio de 2006 cuando solicitó copias certificadas del expediente y recibió por parte de la División de Inspectoría General copia de 71 folios y luego de 216 folios; razón por la cual para el momento de consignar los descargos y el escrito de prueba, su representado no había tenido acceso a la totalidad de la información contenida en el expediente, a ninguna de las declaraciones de los testigos, peritos o expertos y que solo tuvo acceso a dicha información luego de la Resolución impugnada; ilicitud de las pruebas admitidas por la División de Inspectoría General referentes a la grabación ordenada por el Jefe de División de Inspectoría General, sin consentimiento del Comisario José Francisco Mora, y de las fijaciones fotográficas; y falta de motivación del acto administrativo impugnado, por cuanto a su decir, la administración no sustancia ni motiva cada una de las actuaciones y no señala los motivos por los cuales el querellante incurrió en la causal señalada, pues se limitó, sólo a resolver la sanción de destitución sin hacer referencia a lo descrito.
Determinados los vicios imputados por la parte querellante al acto administrativo impugnado, pasa esta Juzgadora a realizar su pronunciamiento con base en las siguientes consideraciones:
En relación a la denuncia de violación del derecho al debido procedimiento administrativo y a la defensa, establecido en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se cumplió con los formalismos establecidos en los artículos 7, 9, 18 numeral 5º, 73, 74, 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establecen el lapso para entenderse notificado en caso de publicación en prensa (15 días después de la publicación en prensa), los cuales, a su decir, no fueron concedidos, y no indica la vía a la cual podía recurrir para ejercer su derecho constitucional a la defensa, la parte querellada en su escrito de contestación señaló, que el objeto de la notificación se cumplió y que en modo alguno el vicio denunciado impidió al querellante que ejerciera su derecho a la defensa, ya que el recurrente ejerció la querella en tiempo oportuno, observa ésta juzgadora, que efectivamente el cartel de notificación que riela al folio 59 del expediente, publicado en fecha 09 (sic) de julio de 2008, en el diario Últimas Noticias, omite mencionar los recursos que tenía el querellante para impugnar el acto administrativo destitutorio, para así, ejercer su derecho a la defensa, circunstancia que hace irrito el acto notificatorio, sin embargo a pesar de esto se evidencia que a partir de la información publicada en prensa el querellante hizo uso de su Derecho constitucional a la defensa, tanto así que interpuso el recurso que hoy se decide, siendo esto así debe indicarse que la notificación cuestionada cumplió con la finalidad de informar la situación jurídica lesiva al querellante, con el objeto de que ejerciera su derecho a la defensa, derechos que ratificamos fueron efectivamente ejercidos, razón por la cual, se desestima la presente denuncia y así se decide.
La violación del derecho a la defensa del querellante, derivada por la situación de indefensión e incertidumbre que le creó la negativa de recibir los reposos médicos, para distinguir ante quien debía acudir a consignar los reposos correspondientes para justificar su ausencia por encontrarse en proceso de destitución, razón por la cual, tuvo la necesidad de consignarlos ante la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Caracas del Distrito Capital y el vicio de Abuso de Poder, en que se encuentra incurso el Jefe de División de Inspectoría General, configurado por la conducta de esta funcionario al dictar la orden de no recibir los reposos médicos por encontrarse en proceso de destitución, contenida en el Oficio DIG- 955-2008, al respecto la representación judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, en su escrito de contestación reconoce la existencia del mencionado oficio y señala, que si bien es cierto que en horas de la mañana el Jefe de División de Inspectoría General remitió el mencionado oficio, no menos cierto es que en esa misma fecha, en horas de la tarde remitieron oficio DIG-955-A-2008, solicitando que se dejara sin efecto el anterior.
Considera ésta (sic) Juzgadora, que la orden impartida por la División de Inspectoría General, de negarse a recibir los reposos médicos consignados por el Com. José Francisco Mora, no configura la violación de su derecho a la defensa, por cuanto a juicio de quien decide, los reposos médicos, no guardan relación alguna con los hechos increpados al querellante que originó la aplicación de la sanción pues estos se refieren a la conducta desplegada en fecha 09 (sic) de marzo de 2008, la cual fue encuadrada en la causal de destitución contenida en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo esto así debe desecharse la denuncia planteada y así se decide.
Aunado a esto debe indicarse, que de las actas que conforman el expediente administrativo, se evidencia que el acto administrativo de destitución de fecha 25 de junio de 2008, fue notificado en fecha 09 (sic) de julio de 2008, mediante cartel publicado en el diario últimas noticias, y el último reposo consignado por el querellante ante el despacho del Alcalde, corresponde al periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2008 y el 26 de junio de 2008, que riela al folio 29, lo que demuestra que para la fecha de la notificación del acto de destitución el querellante ya no se encontraba de reposo médico. Y así se decide.
Llama poderosamente la atención de ésta juzgadora que frente a éstos argumentos, la administración expuso como defensa la revocatoria de la orden contenida en el mencionado oficio, la cual no se encuentra en autos, por lo tanto debe considerarse que tal afirmación no fue demostrada por la administración en su debida oportunidad, y aún así, en caso que existiera, no subsana los efectos nocivos de la mencionada orden, así mismo, debe destacarse que aún cuando la negativa de la administración de recibir los reposos médicos del querellante por encontrase en proceso de destitución, no influye en la decisión destitutoria, no puede aceptarse, pues bajo ningún concepto puede prohibirse ‘expresamente’ la consignación de certificados de reposo médico con la justificación utilizada por el organismo, pues se vulnerarían derechos constitucionales de los afectados en su solicitud y provocaría un estado de desasosiego e incertidumbre emocional, a parte de la ya padecida por la enfermedad por la situación creada por la orden desmedida y arbitraria del Jefe de División de Inspectoría General del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, del Municipio Libertador, razón por la cual se exhorta al organismo a abstenerse de emitir ordenes (sic) como ésta, pues compromete seriamente la imagen del ente y muy especialmente de manera personal al funcionario que la dictó.
Con respecto a la violación del derecho de acceso al expediente, contenido en el numeral 5º, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, generada por el estado del expediente, el cual se encontraba incompleto al momento de solicitar las copias para su defensa, ya que solo constaba con el cincuenta por ciento de la investigación, hecho que su representado evidenció en fecha 4 de junio de 2006 cuando solicitó copias certificadas del expediente y recibió por parte de la División de Inspectoría General copia de 71 folios y luego de 216 folios; razón por la cual para el momento de consignar los descargos y el escrito de prueba, su representado no había tenido acceso a la totalidad de la información contenida en el expediente, a ninguna de las declaraciones de los testigos, peritos o expertos y que solo tuvo acceso a dicha información luego de la Resolución impugnada, al respecto esta Juzgadora observa que de las actas que conforman el expediente administrativo se evidencia, a los folios cincuenta y ocho (58), sesenta y cinco (65), setenta y uno (71), ochenta y ocho (88), que el querellante compareció en múltiples oportunidades a revisar el expediente y a solicitar copia de las actas que conforman el mismo, firmando las actas correspondientes como constancia de haber recibido las copias requeridas, así mismo, se evidencia que el querellante en sede administrativa no interpuso objeción por éste respecto, como tampoco se observa que haya demostrado estas afirmaciones en sede judicial, razón por la cual debe desecharse ésta denuncia.
En cuanto a la ilicitud de las pruebas admitidas por la División de Inspectoría General, específicamente la grabación ordenada por el Jefe de División de Inspectoría General, sin consentimiento del Comisario José Francisco Mora y a las fijaciones fotográficas esta juzgadora observa; en primer lugar, en cuanto a la grabación, luego de un análisis exhaustivo de cada uno de los considerando que integran el Acto administrativo, el cual riela del folio ciento cuarenta y cinco (145) al folio ciento cincuenta y tres (153) del expediente administrativo, que se pudo constatar que el Presidente del Instituto querellado, al dictar el acto administrativo mediante el cual se resuelve destituir al querellante no tomó en consideración la grabación indicada, razón por la cual se desestima el alegato argüido por la parte querellante, por infundado.
En segundo lugar, en cuanto a las fijaciones fotográficas, que rielan a los folios trece (13) y catorce (14), ésta Juzgadora constata que las mismas fueron tomadas en consideración al momento de dictar el acto administrativo, aún cuando los indicados medios probatorios fueron obtenidos de manera ilegal, por cuanto no hubo consentimiento del Com, (sic) José Francisco Mora; sin embargo, las mencionadas fijaciones fotográficas, no fueron los únicos medios probatorios que sirvieron de fundamento para dictar el acto destitutorio, siendo esto así, debe concluirse que aún cuando la administración no hubiese tomado en consideración éstas fotografías, la decisión de la administración en nada hubiese cambiado, por cuanto del resto de las pruebas contenidas en el expediente administrativo, tales como: Parte de novedades del día 09 (sic) de marzo de 2008 -Folio 30 al 52-; copia del rol de guardia del mes de marzo –Folio 56 al 57-; testimoniales –Folios 170 al 225- mencionadas en el acto administrativo, demuestran que la actuación del funcionario encuadra en la causal de destitución contenida en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En relación con la denuncia de falta de motivación del acto administrativo impugnado, ya que a decir de la parte querellante, la administración no sustanció ni motivó cada una de las actuaciones resolviendo ni señaló los motivos por los cuales el querellante incurrió en la causal imputada, esta juzgadora señala que contrario a lo afirmado por la defensa, del acto administrativo se observa que la administración consideró cada una de las actas del expediente sobre las cuales expuso las razones por las cuales la conducta asumida por el querellante el día que ocurrieron los hechos, comprobados por las pruebas contenidas en el expediente administrativo, encuadraba en la causal de destitución contenida en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que consideró procedente la destitución del querellante, siendo esto así, el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de falta de motivación imputado por el querellante.
Finalmente, resulta imperioso para ésta Juzgadora recordar el perfil de comportamiento de los funcionarios públicos, en el caso concreto, de los funcionarios policiales, que deben ser ejemplo de la ciudadanía, los cuales deben ser guiados por la rectitud en su comportamiento, probidad en sus acciones debido a la esencia y naturaleza del cargo y las funciones que desempeñan, máxime si se trata de un funcionario en posición de mando de tropa, como lo era el hoy querellante, pues en el momento de los hechos ejercía el Rol de Director de Guardia, en cuyo caso debía de abstenerse de cometer hechos que comprometieran su responsabilidad y la imagen del organismo, como lo era consumir licor durante la jornada laboral, incumplir ordenes del jerarca e insubordinarse ante un superior, hechos como los referidos no pueden convalidarse, pues se estarían amparando conductas despegadas de los deberes de los funcionarios públicos; el quebrantamiento del principio de jerarquía y subordinación que rige a las organizaciones administrativas, que conlleva el respeto a los jerarcas, a las ordenes (sic) impartidas y a la majestad que el cargo representa, y consentir ejemplo inadecuado para el resto de los funcionarios del organismo.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ésta Juzgadora debe forzosamente declarar Sin Lugar, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se decide.
(…Omissis…)
Por las razones expuestas este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MORA, (…), debidamente representado por los Abogados MARÍA DE LOURDES BRICEÑO, CARLOS ALFONSO VALDIVIA SÁNCHEZ y ALEJANDRO MONTES LÓPEZ, (…) contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), por destitución…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 3 de febrero de 2011, la Abogada Omaira Magallanes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Señaló, que el “Acto o Sentencia, mediante el cual el referido Despacho (Tribunal de la Causa), le dio la razón al Despacho Administrativo que nos ocupa (Alcaldía de Caracas), (…) evidenció un total desapego a los Derechos y Garantías Constitucionales que le eran propios a nuestro patrocinado y que fueron menoscabados; tanto LA NULIDAD DE LA CITADA SENTENCIA COMO, consecuentemente, LA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE LA ORIGINARA…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original.
Expresó, que “…todo lo narrado en las actas policiales que conforman la investigación; EN CUANTO A LUGARES, HORAS Y FECHAS; resultan totalmente ciertas; pero no así los hechos ilícitos señalados; ya que tan sólo, una vez mas (sic) se trató (…), no solo desprestigiar…” a su representado “…sino también lograr, como efecto lo hicieron, su destitución; alegando que se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas; colocando como testigos, en el propio comando policial (…), a una serie de funcionarios subalternos, incapaces de desobedecer las instrucciones impartidas y que casi todos eran los que cumplían las funciones vestidos de civil…” (Mayúsculas del original).
Reiteró, el alegato esgrimido en primera instancia referido al hecho que el “…comisario este (Antonio Pujol) (…) ni solicito (sic) la apertura de la Averiguación Administrativa y MENOS AUN LLEGÓ A RENDIR SU POSIBLE TESTIMONIO en la investigación que nos ocupa; motivo por lo cual damos como desconocida tal situación de enfrentamiento y menos aun que nuestro representado haya estado consumiendo bebidas alcohólicas; para lo cual también se violentó el debido proceso, ya que lo que legalmente se ajustaba a derecho para determinar tal irregularidad orgánica; ERA ORDENAR LA REALIZACIÓN DE UN EXAMEN TOXICÓCOGICO por ante la Oficina de Toxicología forense del C.I.C.P.C (sic); donde se encuentra los elementos técnicos para determinar la ingesta de tales sustancias alcohólicas o cualquier otra; lo cual era totalmente dable de conformidad con la colaboración de los poderes para la consecución de los fines del estado; pero que no se practicara en momento alguno” (Mayúsculas y negrillas del original).
Relató, que en el caso de su patrocinado se demostró “…la efectiva violación del Debido Proceso, lo cual no esta (sic) sujeto a ninguna otra norma sino a la establecida en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ordena la Nulidad de lo actuado e insta a todos los Tribunales de la República, actuando como Tribunales Constitucionales, por imperio de la Ley y por Jurisprudencia reitera del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional; (…) norma esta que obliga a la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo objeto de impugnación…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunció, la violación del derecho a la defensa en sede administrativa “…ya que de esta manera se le impidió a nuestro (sic) representado realizar todo cuanto le fuera posible para desvirtuar los señalamientos de los que era objeto…”.
Destacó, la transgresión “…al Principio del Indubio pro operario e incluso, al Principio del Indubio Pro reo, como normas de aplicación constitucional y hasta Universal, que protege a los seres humanos y trabajadores en General y verificado aun a través de las actas procesales y sobre todo DEL CONTENIDO DEL CONTENIDO DE LA REFERIDA RESOLUCIÓN NRO. 94, que NO SE LOGRO (sic) DEMOSTRAR CON ELEMENTO ALGUNO que mi representado hubiese estado ingiriendo licor para el momento de haber tenido la diferencia personal con aquellos dos comisarios VILLAVERDE Y PUJOL…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó “SE ADMITA en todas y cada una de sus partes la presente formalización (sic) de la apelación debidamente ejercida en tiempo útil. (…) se declare LA NULIDAD DE LA SENTENCIA QUE HA OBLIGADO NUESTRO RECURSO DE APELACIÓN (…) y en consecuencia (…), SE LE RESTITUYAN LOS DERECHOS LESIONADOS Y SE CANCELE LOS BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR HASTA SU TOTAL Y EFECTIVA REINCORPORACIÓN, INCLUYENDO LAS INDEXACIONES Y CORREPCIONES (sic) MONETARIAS…” (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo de 2009, por el Abogado Carlos Valdivia Sánchez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de marzo de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo de 2009, por el Abogado Carlos Valdivia Sánchez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de marzo de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del escrito de fundamentación a la apelación presentado en el presente caso, y en tal sentido, observa que en el mismo no se ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos por la parte actora en la primera instancia.
Ello así, resulta pertinente señalar que entre las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia Nº 2006-00881 de fecha 5 de abril de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Juan Alberto Rodríguez Salieron Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Decisiones Nros. 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dictadas en fechas 31 de agosto de 2004, 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente).
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. Sentencia Nº 420 de fecha 4 de mayo de 2004, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Jesús A. Villareal Franco, así como también. Rengel Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397).
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar a este respecto que existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada (Vid. Sentencia de fecha 26 de febrero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Trina María Betancourt Cedeño Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).
Por último, es conveniente anotar lo relativo a las exigencias de la fundamentación del recurso de apelación, en el sentido de que “…a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que [la fundamenta] (…), lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que constituirá elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que la ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Leonel Rodríguez Álvarez).
Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la Abogada Omaira Magallanes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, y así se declara.
En ese sentido, entrando a conocer de la controversia planteada respecto de la causal de destitución aplicada al ciudadano José Francisco Mora por parte del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador, observa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, lo siguiente:
Tal y como quedó establecido ut supra, el recurso contencioso administrativo funcionarial a que se contraen los autos, se encuentra circunscrito a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución que le fuera impuesto al recurrente, por estar presuntamente incurso en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber, de la “…insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o los intereses del Órgano o ente de la Administración…”, por cuanto a decir el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en el cuerpo del acto administrativo impugnado cursante de los folios catorce (14) al veinticuatro (24) del expediente judicial, el ciudadano José Francisco Mora “…encontrándose entre las 0909:30MAR2008 (sic) y las 1008:30MARZ2008 (sic) (…) en cumplimiento de sus funciones como Jefe de los Servicios (…) bajo el efectos de bebidas alcohólicas (…) toda vez que su comportamiento no tiene justificación que un funcionario policial (…) ocurra en hechos (…) sin tener las mínimas medidas de recato, moral en el trabajo, honradez, ética y respeto a sus superiores como lo son la Directiva de Insetra (sic) al consumir licor y presentarse en estado etílico al servicio…” (Mayúsculas de la cita).
Así, argumentó el recurrente que la causal de destitución no fue probada por la Administración, por lo que el acto de destitución del cual fue objeto se encuentra viciado de nulidad al fundamentarse en supuestos de hechos falsos, transgrediendo su derecho a la defensa y debido proceso, infringiendo lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por su parte, la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador negó, rechazó y contradijo lo alegado por el recurrente, en el sentido de que no se violentaron las formalidades esenciales y sustanciales de los actos del procedimiento disciplinario de destitución, ni de los derechos constitucionales relativos al derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano José Francisco Mora, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así, esta Corte Primera pasa a examinar en las actas cursantes del presente expediente, si la mencionada sanción estuvo ajustada o no a Derecho. No obstante, previamente es necesario hacer mención a la forma como se llevó a cabo el procedimiento para la imposición de la sanción al recurrente y verificar que se haya respetado la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, advierte esta Alzada en el presente caso, lo siguiente:
Riela al folio uno (1) del expediente administrativo, solicitud de apertura de averiguación administrativa al actor de fecha 10 de marzo de 2008; al folio tres (3) consta auto de fecha 10 de marzo de 2008 mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos del Instituto recurrido ordenó iniciar el procedimiento disciplinario al actor. Igualmente en el folio cuatro (4) al cincuenta y tres (53) reposan las actas a los fines de instruir y sustanciar el expediente disciplinario del ciudadano in commento. Riela al folio cincuenta y cuatro (54), sesenta y seis (66) y sesenta y siete (67) del expediente administrativo citación recibida por el funcionario investigado el día 24 de marzo de 2008 a los fines de “…indicarle que se ha iniciado una averiguación disciplinaria de destitución. Participación que se le hace con el objeto de que tenga acceso al expediente…” y posteriormente, notificación de fecha 21 de mayo de 2008 -recibida el 21 de mayo de ese mismo año- mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos del Organismo recurrido advirtió que “…al quinto día hábil siguiente de ser notificado se le formularán los cargos y dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la formulación podrá presentar el escrito de descargos (…) y concluido este lapso, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles para que promueva y evacue pruebas que considere conveniente y vencido este lapso el expediente será remitido dentro de los dos (2) días hábiles siguientes la Dirección de Asesoría Legal, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la Destitución…”. En fecha 28 de mayo de 2008, la Administración recurrida formuló los cargos contra el ciudadano José Francisco Mora tal y como consta del folio setenta y dos (72) al ochenta y seis (86).
Asimismo, consta al folio noventa (90) del expediente administrativo, acta donde se deja constancia que el funcionario “…se presentó el día cuatro de junio de 2008 (…) sin consignar su escrito de descargo defensa…”; abriéndose en esa misma fecha, el acto de promoción y evacuación de pruebas “…venciéndose el mismo el día 10 de junio de 2008…”. Al folio noventa y dos (92) del expediente administrativo corre inserto el acta de fecha 11 de junio de 2008, por medio de la cual la Administración certificó que el recurrente “…se presentó a consignar (…) el escrito de promoción y evacuación de pruebas…”. Reposa al folio ciento veinticinco (125) auto mediante el cual se remite el expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica, a fin de que emitiera opinión al respecto, por lo cual consta de los folios ciento veintiséis (126) al ciento treinta y seis (136) dictamen de la referida Consultoría de fecha 19 de junio de 2008, considerando procedente la destitución del funcionario investigado.
Finalmente, consta de los folios diecisésis (16) al veinticuatro (24) la Resolución Nº 094 de fecha 25 de de junio de 2008, dictada por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, y al folio ciento cincuenta y dos (152) la notificación de dicha Resolución, recibida por el actor el 21 de mayo de 2008.
En tal sentido, aprecia esta Instancia Jurisdiccional luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que cursan en autos, que en el presente caso se observaron cada una de las pautas procedimentales señaladas en el artículo 89 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, confirmando en tal sentido lo señalado por el Juzgado A quo, respecto del cumplimiento estricto todo del procedimiento administrativo sancionatorio aperturado en contra del ciudadano José Francisco Mora. Así se declara.
Siendo ello así, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir respecto del fondo del litigio planteado, con base en las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sienta las bases para la aplicación en los procedimientos administrativos sancionatorios de los principios que tradicionalmente quedaban reservados a los procesos penales. El proceso debido, como derecho constitucional, extiende sus efectos tanto a éstos como a aquéllos, de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 constitucional.
En dicha disposición se encuentran enmarcados los principios que por mandato expreso del Texto Constitucional deben ser respetados siempre, incluso por el Legislador y más aún por los funcionarios que en cada caso concreto estén llamados a darle aplicación, es decir, en cuanto se pretenda imponer a un funcionario público una sanción disciplinaria, que a su vez debe guardar estricta correspondencia con la falta cometida, en función del llamado principio de proporcionalidad, que rige en los procedimientos administrativos disciplinarios. Así también, entre otras, garantías consagradas en la mencionada norma, se hallan enunciadas el derecho a la defensa de la parte, a ser notificado de los cargos que se le imputan y a disponer de un tiempo razonable para rebatir tales imputaciones; a la presunción de inocencia; a ser juzgado por los jueces o funcionarios competentes según la Ley; etcétera.
En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
“Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia…”.
Así, se colige que en materia funcionarial la Administración, a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario, y a la gravedad de los perjuicios que éste haya podido ocasionar con sus faltas.
ii) La regla de la presunción de inocencia, la cual exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza; por una parte, la de los hechos imputados, y por la otra, la de la culpabilidad (Cfr. Alejandro E. Carrasco C., en Comentarios al Régimen Disciplinario en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicado en el Libro “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó”, Tomo I, Centro de Investigaciones Jurídicas, Caracas, 2005).
Ello es así, pues el fundamento del ejercicio de la potestad disciplinaria está dado en la norma que confiere dicha facultad, esto es, está basada en la tipificación de la causal que mueve a la Administración Pública a dictar una medida sancionatoria. Dicho ejercicio debe ser principalmente correctivo, a fin de promover el mejoramiento constante del servicio público con el menor detrimetro de éste y de quienes lo integran; por tal razón las sanciones no deben ser impuestas a los funcionarios sino en casos en que hayan sido plenamente demostradas las conductas y las lesiones antijurídicas.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE)).
Asimismo, lo ha señalado la doctrina española, quien en la persona del catedrático Alejandro Nieto (Cfr. Nieto Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994), expuso lo siguiente:
“…la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado (…) comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio…”.
Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.
Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
De tal forma, advierte esta Instancia Jurisdiccional con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes esgrimidas, y en especial del estudio de las actas que conforman tanto el expediente judicial como el expediente administrativo en el presente caso, lo siguiente:
Que, el recurrente admite en su escrito de fundamentación a la apelación que “…todo lo narrado en las actas policiales que conforman la investigación; EN CUANTO A LUGARES, HORAS Y FECHAS; resultan totalmente ciertas; pero no así los hechos ilícitos…” imputados por la Administración.
En tal sentido, se aprecia cursante al folio ciento setenta y ocho (178) del expediente administrativo, la declaración del “Oficial II (…) YSASE JULIO CESAR (…) donde expuso ‘en relación a los hechos ocurridos el día nueve de marzo del presente año (9-3-2008 (sic)) aproximadamente a las diez (10:00) horas de la noche…” que se encontraba de servicio en el área de prevención y “…observé (…) una fuerte discusión entre el Director de Guardia y el Director de Policía…” donde el “Comisario Barreto sostenía una botella de refresco y manifestaba en voz alta que el contenido de la misma era miche y que la había conseguido dentro de la unidad que conducía el Comisario Mora…” igualmente, al folio ciento uno (101) del expediente judicial “NOVEDAD INFORMATIVA…” de fecha 9 de marzo de 2008 “…siendo las 22:05 horas…” donde el Sub-Inspector “Martín Gustavo…” expuso en relación a los hechos investigados que escuchó cuando el Comisario Mora le dijo al Comisario Valleverde que “…él mandaba aquí y que él era un pobre inspector, el Comisario Villaverde le pidió al Comisario Mora que le entregara el armamento y Comisario Mora sacó el arma y le dijo que le pertenecía a él…”, asímismo, de todo el expediente administrativo las declaraciones de los Oficiales Efraín Celestino Alfaro Pacheco, Jarry Alexander Rojas Ochoa, Ignacio Ramón Aponte Medina, Juan de Cruz Barreto Manrique, Alejandro Fernández Rodríguez, Angel José Hernández Rico, Eddy José Domínguez Alvarenga, Ramón de la Cruz Manzanilla Duran y Giovanni José Castro Monasterio, por medio de los cuales identifican al recurrente como el funcionario que discutía de forma grocera “…diciendo palabras obscenas e impromerios” en contra de los Comisarios Antonio Pujol y Renny Villasverde “…y otros miembros de la Directiva de Insetra (sic)…”, al cual “…se le notaba que estaba en estado de ebriedad…” y reconocía el hecho, que portaba una botella de refresco que contenía alcohol.
De lo expuesto, se desprende por una parte, que el recurrente se limitó simplemente a negar los hechos narrados por la Administración que sirvieron como base para la apertura de su correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio y por la otra, que el Instituto recurrido fundamentó su actuar tanto en actas como en declaraciones de testigos, que dejan en evidencia -y comprometen- la responsabilidad del ciudadano José Francisco Mora como funcionario público -situación por demás ratificada en el escrito de fundamentación a la apelación al señalarse que las actas y declaraciones in commento no eran suficientes para demostrar la culpabilidad de éste último-, lo que puede interpretarse como una insubordinación del ciudadano José Francisco Mora al discutir de forma inapropiada con sus superiores; y adicionalmente, que éste ingirió alcohol en el ejercicio de sus funciones como Director de Guardía, materializándose con ello, una conducta inmoral que atenta “…al buen nombre…” del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
Ello así, esta Alzada comparte el criterio expuesto por el Tribunal de la causa al señalar que “…los funcionarios policiales, que deben ser ejemplo de la ciudadanía, los cuales deben ser guiados por la rectitud en su comportamiento, probidad en sus acciones debido a la esencia y naturaleza del cargo y las funciones que desempeñan, máxime si se trata de un funcionario en posición de mando de tropa, como lo era el hoy querellante, pues en el momento de los hechos ejercía el Rol de Director de Guardia, en cuyo caso debía de abstenerse de cometer hechos que comprometieran su responsabilidad y la imagen del organismo, como lo era consumir licor durante la jornada laboral, incumplir ordenes del jerarca e insubordinarse ante un superior, hechos como los referidos no pueden convalidarse, pues se estarían amparando conductas despegadas de los deberes de los funcionarios públicos; el quebrantamiento del principio de jerarquía y subordinación que rige a las organizaciones administrativas, que conlleva el respeto a los jerarcas, a las ordenes (sic) impartidas y a la majestad que el cargo representa, y consentir ejemplo inadecuado para el resto de los funcionarios del organismo…”.
Lo anterior, conlleva a este Órgano Jurisdiccional a confirmar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 094 de fecha 25 de junio de 2008, dictado de conformidad con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante el cual se procedió a la destitución de la parte recurrente, del cargo de Comisario del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador y, así se decide.
Como colorario de lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, CONFIRMA la decisión objeto de impugnación dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de marzo de 2009, que declaro Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados María Briceño, Carlos Valdivia Sánchez y Alejandro Montes, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano José Francisco Mora, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador y, así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha en fecha 25 de marzo de 2009, por el Abogado Carlos Valdivia Sánchez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de marzo de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados María Briceño, Carlos Valdivia Sánchez y Alejandro Montes, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MORA, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la decisión objeto de impugnación dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de marzo de 2009.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2011-000013
MEM/
En fecha____________________________( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-
El Secretario,
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