TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2014-000087

En fecha 23 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0447-2014 de fecha 22 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BETTI RORAIMA RODIL DE GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad Nº 6.995.701, debidamente asistida por el Abogado Humberto Decarli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 9.928, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 14 de abril de 2014, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 27 de mayo de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 8 de febrero de 2010, la ciudadana Betti Roraima Rodil de González, debidamente asistida por el Abogado Humberto Decarli, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Sostuvo, que fue “…funcionaria del Ministerio de Transporte y comunicaciones Infraestructura, luego Ministerio de Infraestructura, con el cargo de Bombero Aeronáutico I, (…) desde el 16 de mayo del año de 1989. Posteriormente [fue] enviada en comisión de servicios al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), en fecha 27 de enero de 2003, estatus renovado por tal ministerio el 16 de abril de 2004, el 31 de enero de 2005 y el 5 de mayo de 2005. Desde este año 2005 no ha habido pronunciamiento del indicado ministerio sobre esta situación pero he seguido prestando [sus] servicios como bombera aeronáutica y abogada (sic) en el I.N.A.C. (sic)…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Manifestó, que “…recibía una remuneración como Bombero Aeronáutico y me había graduado de abogada (sic) en noviembre del año 2007, [por lo cual] solicité en abril de 2009 ante la presidencia del I.N.A.C. (sic), un cambio de cargo porque estaba efectivamente laborando como abogada (sic) pero no se me cancelaba como tal y la respuesta fue que hablara con mi jefe inmediato…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Relató, que “…en fecha 20 de abril de 2009 dirigí una comunicación a [su] superior inmediata en el I.N.A.C. (sic), ciudadana Jeniffer Aguilar, Registradora Aeronáutica Nacional, donde hacía esta petición y el resultado fue que en fecha 20 de abril de 2009 el Instituto Nacional de Aviación Civil, a través del Gerente de Recursos Humanos Licenciado Luis César Brea Rojas, me respondió suspendiendo (sic) la comisión de servicios desde el día 30 de abril de 2009 [es por ello, que al] no haber ya una comisión de servicios por la forma, naturaleza y tiempo de la misma, (…) me trasladaron en forma autoritaria al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Esgrimió, que por “…razones médicas, debido a una contractura muscular severa en el cuello y lesiones en los músculos de los miembros inferiores, he tenido reposo desde el día 17 de agosto de 2009 [situación esta, que no le] permitió trabajar porque a juicio de los facultativos no estaba en condiciones de hacerlo…” (Corchetes de esta Corte).

Agregó, que “…en fecha 9 de noviembre de 2009 fue publicada una notificación en el Diario Vea, (…) en la cual se me remueve y retira de mi cargo de Bombero por ser supuestamente de libre remoción y nombramiento y de confianza, mediante la Resolución No. 250, emanada en fecha 22 de septiembre de 2009 del ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, ciudadano DIOSDADO CABELLO [y siendo que dicha] Resolución [le] fue notificada en (…) fecha de publicación en tal diario…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Adujo, que interpone “…recurso de anulabilidad previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, [con fundamentos en lo siguiente] 1. (…) El acto es la Resolución No. 250 emanada en fecha 22 de septiembre de 2009 del ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (…) [la cual] fue notificada a través del Diario Vea en su edición de fecha 9 de noviembre de 2009. 2. [porque es] destinataria del indicado acto porque se me remueve de un cargo que he ejercido durante treinta años. 3. [es] afectada directamente por tal acto al declararse improcedente mi petición violándose los derechos y las normas legales y constitucionales (…) indicadas. 4 [por haber intentado el presente recurso] en el lapso de ley dentro del lapso de tres (3) meses contado a partir de mi notificación efectuada el 9 de noviembre de 2009…” (Corchetes de esta Corte).

Denunció, que del acto administrativo impugnado “…emerge una falsa suposición porque no [es] una funcionaria de libre nombramiento y remoción y mucho menos de confianza [por lo cual] La sola calificación como de confianza y de libre nombramiento y remoción dada por el ministro en la resolución en comento no es suficiente para entenderse como tales [motivado a] la existencia de un manual de cargos [que] determine la naturaleza y funciones del mismo [por lo cual] al no existir no hay fundamentación suficiente para proferir el acto administrativo…” (Corchetes de esta Corte).

Que “…El acto cuestionado es nulo de nulidad absoluta porque está viciado de inmotivación, falsa suposición e incompetencia [ya que] deviene por no señalarse las funciones ni precisar la competencia del cargo desempeñado por mi persona y tal circunstancia hace infundado (sic) la Resolución mediante la cual se me retira y remueve [igualmente] Se violenta el derecho de la defensa establecido en el artículo 49, ordinal primero, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al notificar mi remoción y retiro sin existir un procedimiento donde hubiese podido ejercer mis (sic) defensa y excepciones todo lo cual ocasiona un estado de indefensión [y finalmente] El acto administrativo recurrido es contrario a derecho porque parte de una suposición falsa: estima que mi cargo es de confianza y libre nombramiento y remoción y ello no es cierto…” (Corchetes de esta Corte).

Precisó, que “Al haber falso supuesto se genera incompetencia del órgano administrativo que dictó el acto [ya que] el presidente del [Instituto Nacional de Aeronáutica Civil] I.N.A.C. ha actuado de manera manifiesta fuera de su esfera legal de competencia y tal conducta viola el acto administrativo cuestionado de nulidad absoluta por imperativo del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Afirmó, que se encuentra “…amparada por la inamovilidad absoluta, debido a una contractura muscular severa en el cuello y lesiones en los músculos de los miembros inferiores hecho por el cual he tenido reposo desde el día 17 de agosto de 2009 [situación que] no me permitió trabajar porque a juicio de los facultativos no estaba en condiciones de hacerlo…” (Corchetes de esta Corte).

Denunció, que el acto administrativo impugnado violento las disposiciones contenidas en los artículos “…19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [ya que a su decir] no puedo ser removida y retirada en la forma como se hizo [del cargo desempeñado dentro del órgano recurrido] (…) También se incumple con el artículo 62 de la Ley de Procedimientos Administrativos, (…) que ordena la (sic) respuesta a cada alegato planteado inicialmente o durante la tramitación. En mi caso nunca se me formó expediente ni tampoco se me permitió defenderme creándome una diáfana indefensión. (…) Asimismo, se transgrede el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) por la incompetencia manifiesta [como] consecuencia de la falsa suposición y la interpretación jurisprudencial hecha en este sentido…” (Corchetes de esta Corte).

Sostuvo, que “La providencia recurrida incumple con el ordinal 5 del artículo 18 de [la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] por la ausencia de fundamentación jurídica, [y por] violentar mediante la omisión del debido proceso que generaba una situación fáctica distinta a la realidad a la tramitada en el expediente…” (Corchetes de esta Corte).

Solicitó, con base en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que “…se decrete medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido (…) toda vez que hay la demostración tajante de la presunción grave del derecho reclamado, el fumus bonis iuris, cuando se transgrede de la forma más inmediata el debido proceso y la defensa, inviolables en cualquier grado y estado de la causa, amén de haber una falsa suposición con la incompetencia engendrada inmediatamente [ya que a su decir igualmente] se[le] violentó el derecho de defensa cuando no se me formó expediente alguno y no se me permitió defenderme además de que la notificación hecha por la prensa escrita, (…) en el Diario Vea, es ininteligible como fácilmente se puede apreciar [por lo cual] no es reparable el daño en la sentencia definitiva, con lo cual se cumple con el requisito de periculum in mora y hace perentorio cesar sus efectos porque la reposición al cargo en el I.N.A.C. (sic) o al Ministerio del Popular para las Obras Públicas y la Vivienda y el pago de salarios caídos permitirían restablecer la situación jurídica infringida…” (Corchetes de esta Corte y subrayado del original).

Finalmente, solicitó que sea declarada “…la nulidad del acto administrativo (…) de efectos particulares [contenido en] la Resolución No. 250 emanada en fecha 22 de septiembre de 2009 del ciudadano Ministro del (…) Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, ciudadano DIOSDADO CABELLO, mediante la cual se me removió y retiró del cargo de Bombero (…) cuyos servicios prestaba para ese despacho [y en] consecuencia, se deje sin efectos dicho acto administrativo, ordenándose mi reenganche al cargo precitado y el pago de salarios caídos [calculado sobre la base de] Mi actual sueldo (…) de MIL DOSCIENTOS SETENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.270,oo(sic)) más una Prima (sic) Profesional de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 342,90), lo cual arroja un total de MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.612,90) (sic)…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 14 de abril de 2014, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“Se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 250 de 22 de septiembre de 2009, notificado mediante cartel publicado en el diario Vea en fecha 09 (sic) de noviembre de 2009 emanado del ciudadano Ministro del Poder Popular para las obras y la Vivienda a través de la cual resuelve remover y retirar a la hoy querellante del cargo que venía ejerciendo como Bombero.
A los efectos de impugnar (sic) la validez del acto administrativo impugnado (sic), el mandatario judicial de la parte querellante denunció el vicio de inmotivación, violación al derecho a la defensa, el vicio de suposición falsa e incompetencia.
Por otra parte verifica este Juzgado que la presente querella no fue contestada en su oportunidad por representación judicial alguna del ente querellado; siendo esto así, quien hoy sentencia deja por sentado que la querella se entenderá como contradicha en todas sus partes, a tenor de la prerrogativa prevista -a favor del ente querellado- en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Antes de resolver el quid del asunto, debe este tribunal resolver como punto previo la incompetencia del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, planteada por la parte querellante sin esgrimir fundamento alguno.
La doctrina procesal y la jurisprudencia en relación a la noción de competencia y del vicio de incompetencia manifiesta, específicamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en criterio pacífico y reiterado (vid., entre otras, sentencia Nº 06589, de fecha 21 de diciembre de 2005), ha sostenido respecto a la competencia que tal concepto se articula como la facultad o poder que tiene determinada autoridad para proferir manifestaciones de voluntad para los que previamente estén autorizados legalmente, circunstancia que debe expresarse en dicho acto, y respecto al vicio de incompetencia que existen varios supuestos para configurar dicho vicio, (la usurpación de autoridad, usurpación de funciones y extralimitación de ellas)
(…)
Ello así, tenemos que en principio la autoridad competente es aquella figura investida de autoridad, facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere tal potestad; en sentido contrario, la incompetencia en este ámbito se manifiesta de dos modos, a través de la usurpación de funciones y la usurpación de autoridad, las cuales son fundamentalmente distintas; la usurpación de autoridad es la adjudicación de atribuciones (poderes y facultades) que no le están conferidas a un sujeto determinado, por no detentar la investidura que le otorgaría legitimidad a sus actuaciones; en el caso de la usurpación de funciones, la autoridad despliega sus facultades en un ámbito que no le corresponde, es decir, se trata de una autoridad que posee la investidura para actuar sólo dentro del ámbito de su competencia y sin embargo, penetra en otros ámbitos para los cuales no está facultado legalmente. Esta última modalidad de incompetencia se manifiesta entre Órganos del Poder Público, entre Poderes Públicos del mismo Estado, cuyas competencias están delimitadas a través de la Ley y Constitución. El vicio de incompetencia manifiesta, establecida en el primer supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se configura cuando el funcionario que dictó el acto administrativo no se encuentra facultado legalmente para ejercer su actuación, o que detentando la investidura legal usurpa el ámbito de competencia de otra autoridad administrativa.
Ahora bien, recuerda este Tribunal que la parte querellante denunció el vicio de incompetencia del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, todo ello sin esgrimir fundamento alguno.
Pero es el caso, que el contenido del acto impugnado por la parte querellante, cursante al folio 10 del expediente judicial, se encuentra de manera ininteligible y difícil lectura, sin embargo sus líneas se puede observar ‘REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA’ siendo ello así, mal puede alegar la incompetencia del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil cuando el acto hoy impugnado fue dictado por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en consecuencia se desecha el vicio delatado. Así se decide.
Recordemos que la parte querellante para obtener sus pretensiones denunció el vicio de suposición falsa, por cuanto el acto administrativo hoy impugnado estima que el cargo desempeñado es de confianza y de libre nombramiento y remoción, lo cual, a su criterio, no es cierto.
Bajo la exposición de la referidas premisa, claro está para quien hoy decide que la condición de la querellante Betti Roraima Rodil de González, resulta el punto fundamental de la presente causa que además se encuentra controvertido, pues en base a las prerrogativas consagradas en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe entenderse que la presente querella fue contradicha en todas sus partes por la representación judicial del Ente querellado.
Siendo esto así, este Despacho Judicial entrará a analizar la condición del cargo desempeñado por la querellante a los fines de determinar si ciertamente puede ser calificado como de confianza y de libre nombramiento y remoción, a tal efecto al folio 33 del expediente judicial, cursa documento denominado ‘ANTECEDENTES DE SERVICIO’, emitido por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder popular para las Obras Públicas y Viviendas, donde se hace constar que la ciudadana Betti Roraima Rodil de González, ingresó en fecha 16 de mayo de 1988, desempeñando el cargo de ‘BOMBERO I’ y egresó por remoción y retiro en fecha 30 de noviembre de 2009 con el cargo de ‘BOMBERO’.
Visto la fecha de ingreso de la querellante -16 de mayo de 1988- es decir, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que elevó a rango constitucional el requisito de aprobación del concurso público y la superación del lapso de prueba para ingresar a la Administración pública en condición de Funcionario de carrera, debemos tomar en consideración el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2149, en fecha 14 de noviembre de 2007, que estableció lo siguiente en cuanto al ingreso a la administración pública con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999:
(…)
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la obligación de los órganos jurisdiccionales de verificar la data de ingreso del funcionario a la Administración Pública, para verificar si esto ocurrió con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, si poseía la cualidad de funcionario de carrera debía la administración previo al dictamen de los actos de remoción o retiro, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias, en caso contrario, es decir, no poseía la cualidad de funcionario de carrera podía el órgano administrativo proceder a la remoción del mismo, en virtud de la no realización de concurso público.
Pero es el caso, que a criterio de este Tribunal existe una situación de hecho como lo es el ingreso antes de la vigencia de la Constitución que podría encuadrar dentro de la doctrina establecida por la Alzada Contenciosa Administrativa, que prevé la llamada tesis del ingreso simulado; sobre ello, la jurisprudencia de la Alzada Contenciosa Administrativa, específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2012-1172 de fecha 18 de junio de 2012 ponencia del Dr. Alexis Crespo Caso: Carmen Coromoto Suárez Azuaje) (…)
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada Contenciosa reconoce la situación de hecho del personal que hubiese ingresado con anterioridad a la vigencia de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de ‘carrera’; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a esto debe indicarse que para la fecha de ingreso de la hoy querellante a la Administración, el ejercicio de la profesión bomberil se regía por resoluciones en materia de bomberos, las cuales continuaron aplicándose cuando entró en vigencia la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 35.967 del 27 de mayo de 1996 -de conformidad con la disposición transitoria prevista en el artículo 59- la cual en su artículo 2 preveía:
(…)
Actualmente, se rige por el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de emergencia de carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, la cual en la exposición de motivos establece:
(…)
Ahora bien, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, se pronunció sobre las normas aplicables a la profesión bomberil:
(…)
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la Alzada Contencioso Administrativa determinó primeramente que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil es la norma especial aplicable a los casos de la profesión de bombero, la cual en ninguna de sus disposiciones contempla nada relativo a la remoción, en consecuencia para proceder a retirar a un bombero debe aperturarse un procedimiento administrativo que le permita exponer sus alegatos y promover pruebas que estime convenientes para la mejor defensa de su situación jurídica y posteriormente -es caso de ser procedente- aplicar la sanción de destitución, todo ello en virtud que el Decreto en cuestión no hace distinción sobre la naturaleza del funcionario al cual se le puede aplicar –si es de carrera o de libre nombramiento y remoción– sólo exige que debe darse la destitución como sanción al funcionario por el hecho de haber incurrido en una falta gravísima.
Por otra parte, es importante destacar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, en su artículo 66, otorga el derecho a los bomberos de gozar de estabilidad en el cargo, estabilidad ésta que debe garantizar el ejercicio de una carrera de ascenso hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de merecedor de ella.
El artículo 61 del mencionado cuerpo normativo, prevé las jerarquías de bomberos y bomberas, en todas las especialidades y ascenso a los grados inmediatos superiores, encontrándose el cargo de Bombero, en el nivel más bajo, siendo esta la categoría que ostentaba el hoy accionante, por lo cual mal podría aseverarse que sea un cargo de confianza.
Con base a todo lo expuesto, debe concluir este juzgado que la ciudadana Betti Roraima Rodil de González adquirió la condición de funcionario, en virtud que su ingreso antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual se afianzó con los derechos funcionariales (estabilidad) reconocida en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, por lo que la administración debió reconocerle su status de carrera y aperturar un procedimiento administrativo destitutorio que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, en consonancia con las jurisprudencias anteriormente transcritas. En consecuencia, en base a las consideraciones precedente, se declara nulo el acto impugnado y en consecuencia procedente la reincorporación de la ciudadana recurrente al cargo que ejercía o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de sueldos dejado de percibir, desde su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así mismo este Órgano Jurisdiccional, ordena la realización de una experticia complementaria de conformidad con el 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de establecer la cantidad que en definitiva corresponde a la ciudadana recurrente por este concepto. Así se decide.
En vista de lo anteriormente señalado, resulta inútil e inoficioso para esta Sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto señalado en actos. Así se decide.
En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Instancia Judicial declarar CON LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. ASÍ SE DECIDE.
-III-
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de funcionarial ejercido por la ciudadana Betti Roraima Rodil De González, (…), representada por el Abogado Humberto Decarli R., (…), contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad de la Resolución impugnada, mediante la cual resolvió remover y retirar a la ciudadana querellante del cargo de Bombero.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación, de la ciudadana querellante al cargo que ostentaba antes de su remoción o retiro, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos.
TERCERO: Se ordena el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento de la notificación de su ilegal egreso, hasta su reincorporación, con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo.
CUARTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de precisar las cantidades de dinero adeudas a la hoy querellante…” (Mayúscula, subrayado y negrillas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República, al respecto es menester indicar que:

La prerrogativa procesal de la consulta se encuentra establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En concordancia con la norma citada, se observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento en alzada de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

De lo anterior, se evidencia que siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo los órganos de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Alzada resulta COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2014, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…”.

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Ahora bien, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 14 de abril de 2014, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa a esta Corte a analizar la procedencia de la misma, para lo cual observa que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, resultando aplicable dicha prerrogativa por mandato de lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

En tal sentido, esta Alzada observa que la pretensión adversa a los intereses de la República, se circunscribe a la reincorporación y pagos de los sueldos dejados de percibir a la ciudadana Betti Roraima Rodil de González por parte del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo.

En este orden de ideas, esta Alzada observa que el Tribunal A quo declaró “…que la ciudadana Betti Roraima Rodil de González adquirió la condición de funcionario, en virtud que su ingreso antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual se afianzó con los derechos funcionariales (estabilidad) reconocida en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, por lo que la administración debió reconocerle su status de carrera y aperturar (sic) un procedimiento administrativo destitutorio que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, en consonancia con las jurisprudencias anteriormente transcritas. En consecuencia, en base a las consideraciones precedente, se declara nulo el acto impugnado y en consecuencia procedente la reincorporación de la ciudadana recurrente al cargo que ejercía o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de sueldos dejado de percibir, desde su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación...”.

En razón de ello, este Juzgador se permite señalar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001, cuya entrada en vigencia derogó la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.967, de fecha 27 de mayo de 1996, tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados.

Así, conforme a lo dispuesto en el Título III, Capítulo II del Decreto Ley en comento, referido a las “Categorías y Especialidades de Bomberos y Bomberas”, concretamente en su artículo 55, establece las clases conforme a las cuales deberán ser clasificados los bomberos y bomberas, precisando al efecto cuatro estamentos: i) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Permanente, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios remunerados a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas en forma exclusiva; ii) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Voluntaria, quien es el egresado de un Instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas sin recibir remuneración alguna; iii) Bombero o Bombera Asimilado, quien es el profesional universitario, técnico superior a especialista que presta servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos y Bomberas desempeñando las funciones correspondientes a su especialidad, y posee jerarquía durante su permanencia en la Institución; y iv) Bombero o Bombera Universitario, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos y que, siendo integrante de una comunidad universitaria, presta su servicio remunerado o no, al Cuerpo de Bomberos y Bomberas de una Institución de estudios superiores.

Ahora bien, de la revisión de las actas que integran la presente causa, concretamente de la constancia de trabajo, de fecha 17 de diciembre de diciembre de 2008, la cual riela al folio noventa y siete (97) del expediente judicial, se observa que la ciudadana Betti Roraima Rodil de González, ingresó en fecha 16 de mayo de 1989, al Cuerpo de Bomberos del citado Ministerio ocupando el cargo de Bombero I y egreso por remoción y retiro en fecha 30 de noviembre de 2009, con el cargo de Bombero.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado (Vid. Sentencia Nro. 2011-1309, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de octubre de 2011, caso: Luis Beltran Maican vs Comandancia General de Bomberos del estado Monagas; así como las sentencias Nros. 2011-1425 y 2011-1414, dictadas el 11 de Octubre de 2011, caso: Antonio José Rodríguez vs Comandancia General de Bomberos del estado Monagas; y caso: Carlos Eduardo Cabrera vs Comandancia General de Bomberos del estado Monagas) que la norma especial prevalece sobre los dispositivos ordinarios, siendo aplicable en referencia al caso de autos, el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, el cual nada contempla dentro de su ordenamiento lo respectivo a la remoción, disponibilidad, y reubicación de los bomberos en la Administración Pública, en virtud de que éstos son requerimientos procesales administrativos previos a la desincorporación de un funcionario según la Ley del Estatuto de la Función Pública que no compete a la presente causa.

En este contexto, debe esta Corte reiterar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, es la norma especial sobre la materia, de ejecución preferente, resaltando que no hace distinción sobre la naturaleza del funcionario –si es de carrera o de libre nombramiento y remoción–.

En consecuencia, se estima que para su retiro, debía seguirse necesariamente un procedimiento administrativo a fin de proceder a su remoción y retiro de la Administración Pública, con el fin que acudiera a exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimase convenientes o conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica, y no como ocurrió en el presente caso, razón por la cual esta Corte encuentra conforme a Derecho el criterio asumido por el Juzgado de Instancia. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte CONFIRMA por efecto de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo decidido por el A quo según el cual ordenó “…la reincorporación de la ciudadana recurrente al cargo que ejercía o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de sueldos dejado de percibir, desde su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación …”, para lo cual se ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer en Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2014, por Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la ciudadana BETTI RORAIMA RODIL DE GONZÁLEZ, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA hoy MISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO.

2. CONFIRMA el fallo consultado.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-Y-2014-000087
MEM/