TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2014-000046

En fecha 19 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera conjunta en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los Abogados José Luis Méndez La Fuente, Jorge Constantino Kiriakidis, Fidel Montañez Pastor, Juan Pablo Livinalli y Pedro Rondón Coronel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 10.302, 50.886, 56.444, 47.910 y 72.155, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ROMULO ESTANGA, titular de la cédula de identidad Nº 3.712.988, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, que declaró la responsabilidad administrativa del mismo, en su condición de Director Gerente de PROESCA (Productos Especiales PROESCA, C.A.).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2014, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual i) declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para el conocimiento del presente asunto; ii) Admitió la demanda de nulidad interpuesta; iii) Ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General (E) de la República y Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A.; iv) Ordenó solicitar el expediente administrativo del presente asunto al ciudadano Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A.; v) Acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos y; vi) Ordenó la remisión del expediente principal a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello una vez que constara las notificaciones correspondientes.

En fecha 20 de mayo de 2014, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NILIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 8 de mayo de 2014, la Representación Judicial del ciudadano Rómulo Estanga, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos, contra la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, que declaró la responsabilidad administrativa del mismo, en su condición de Director Gerente de PROESCA (Productos Especiales PROESCA, C.A.), en los términos siguientes:

Señaló, que “Entre el 02 (sic) de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2003, Venezuela vivió una crisis que involucró a diversos sectores de la vida civil y supuso la paralización de una serie de empresas públicas y privadas. De esos acontecimientos no escapó la industria petrolera, en cuyo seno una serie de trabajadores se sumó a un movimiento laboral que emprendió una huelga no autorizada a la que estos denominaban 'Paro Petrolero'…”.

Indicó, que “No es un secreto, y a pesar de que el ciudadano JOSÉ VICENTE RANGEL lo negó públicamente — nuevamente con la célebre frase 'todo está excesivamente normal' que constituye un hecho notorio comunicacional — que ese conflicto social que se prolongó entre los meses que van de diciembre de 2002 a marzo de 2003 afectó también a PDVSA (sic). Y la afectó no sólo por la acción de quienes se declararon en conflicto, sino igual por quienes se oponían al conflicto y evitaban, con base solo a 'sospechas' (por demás infundadas e ilegales), a quienes se presentaban a cumplir con sus funciones que pudieran ocupar sus puestos de trabajo” (Mayúsculas del original).

Que, “En fecha 17/12/2002 (sic), el ciudadano JORGE KAMKOFF da unas declaraciones (una rueda de prensa) que son transmitidas a través del canal de televisión Globovisión, donde hace del conocimiento público una serie de medidas que estaban siendo tomadas por la presidencia de la estatal petrolera (…) ROMULO ESTANGA (…) asistió a ese evento (…) porque entendía que en Venezuela existía libertad de pensamiento, libertad de información y libertad de expresión, y allí no hizo nada que perjudicara de modo directo o indirecto a PROESCA, a PEQUIVEN o a PEDEVESA (sic)…” (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que “…en fecha 02/04/2003 (sic), cuando ya el conflicto había cesado, apareció publicado un aviso en el diario `Últimas Noticias´ un aviso por el que PDVESA (sic) informaba a una serie de empleados (entre los que se encontraba ROMULO ESTANGA) que habían sido despedidos, con fundamento en un supuesto `abandono de funciones´ que-hay que decir- es falso, y que además, no resultó de un proceso por ante la Inspectoría del Trabajo, sino de la calificación que unilateralmente hizo el patrono PDVSA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Alegó, que luego de ello se produjo un “…tardío proceso para determinación de responsabilidad administrativa con el que se pretende — sin pruebas de responsabilidad y sin pruebas de los daños, y en todo caso sobre la base de elementos habidos a espaldas de nuestro representado no sometidos a control de la prueba — declarar la responsabilidad civil y administrativa de nuestra mandante”.

Adujo, que “Así, no se describe conducta concreta alguna y lo que es más grave (y constituye una adicional violación de la presunción de inocencia), el acto confiesa que se sanciona a nuestra representada debido a que, frente a una circunstancias (sic) genéricas (sic) no imputables a él (sic), éste último NO PROBÓ haber realizado unas actuaciones — también genéricas y abstractas — que a satisfacción del ente (sic) de Control Interno hubieran sido consideradas como tendentes a minimizar el impacto del 'Paro Petrolero', es decir, se le sanciona debido a que NO PROBÓ SER INOCENTE” (Mayúsculas de la cita).

Denunció, que “Las acciones resarcitorias y sancionatorias ejercidas en contra de nuestra mandante se encontraban prescritas al momento de darse inicio al procedimiento para la determinación de la responsabilidad administrativa” (Negrillas del original).

Que, “Al obrar de ese modo, esto es al pretender aplicar unas sanciones prescritas, ha incurrido el acto en: (a) una forma especial de incompetencia, la incompetencia en razón del tiempo o temporal, que es aquella que se produce cuando el funcionario tiene un plazo perentorio para el ejercicio de sus competencias, y decide ejercerlas fuera de dicho plazo, y (b) una forma de falso supuesto por falta de aplicación o indebida interpretación del contenido y alcance de los artículos 114 y 115 de la LOCGR (sic), que son las normas que prevén y regulan la prescripción de las sanciones contenidas en esa Ley. Además (c) es expresión de un vicio de procedimiento, el plazo para el ejercicio de las acciones es un presupuesto del procedimiento para la determinación de la responsabilidad, y en este caso ese presupuesto se ha incumplido” (Mayúsculas de la cita).

Manifestó, que “Los sujetos que aparecen como Auditor Interno (que delegaron la instrucción y decisión de la determinación de responsabilidad) ocupaban de manera irregular el cargo de Auditor Interno, debido a que para su designación no se cumplió con los procedimientos obligatorios que establece la LOCGR (sic) a fin de garantizar su imparcialidad, independencia y neutralidad” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Destacó, que “Esto constituye un claro supuesto de incompetencia, concretamente una forma usurpación de autoridad, toda vez que quienes han ejercido las competencias propias de los órganos de control interno son personas que han ocupado irregular e ilegalmente ese cargo, en tanto y cuanto han accedido a él defraudando y violando las normas obligatorias que establecen el modo en cómo se accede a tales cargos”.

Dijo, que “El empleado que decidió tanto el proceso (sic) determinación de responsabilidad como la reconsideración, PAUL ALVARADO RODRIGUEZ (sic), es un DELEGATARIO y no el titular del cargo” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicó, que “…media una incompetencia, concretamente una forma de usurpación de autoridad, toda vez que quien ha ejercido las competencias propias del órgano de control interno de PDVSA (sic) atribuidas por la Ley es una persona que no es titular del cargo y no lo ocupa en modo alguno, y ha ejercido o pretendido ejercer las competencias decisorias privativas del órgano de control con fundamento en una delegación dictada sin autorización — y en contra del texto de la ley, situación que viola las normas atributivas de competencia que en la Ley reservan las competencias decisorias en los titulares de los órganos de control” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, que “El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo así como el acto que lo confirma por reconsideración decide sin estimar correctamente los hechos y el derecho aplicable; toda vez que, utiliza como elemento fundamental una prueba (un informe) que no podía ser valorado como plena prueba (ya que fue realizado en una etapa en la que no intervinieron los investigados para ejercer el debido control de la prueba)” (Negrillas del original).

En relación a ello, manifestó que “…en este proceso, desde el comienzo se presumió la culpa de los expedientados que se entendía probada con un instrumento (un informe) preparado de espaldas a ellos y antes incluso del trámite del contradictorio, y a los expedientados se los invitó a participar en el proceso demostrando o probando su inocencia, proceder que es absolutamente contrario a la presunción de inocencia que consagra el ordinal (sic) 2do (sic) del artículo 49 de la Constitución. Esta infracción supone igualmente un grave vicio de procedimiento que debe ser sancionada, conforme a lo dispuesto en el ordinal (sic) 4to (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con la nulidad absoluta del acto recurrido”.

Sostuvo que “El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo así como el acto que lo confirma por reconsideración decide sin estimar correctamente los hechos y el derecho aplicable, toda vez que, valora incorrectamente y (sic) en (sic) incluso silencia, defensas y pruebas de los expedientados” (Negrillas del original).

Alegó, que “El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo así como el acto que lo confirma por reconsideración decide sin estimar correctamente los hechos y el derecho aplicable, toda vez que, no analizó exhaustivamente las defensas y pruebas de nuestro representado” (Negrillas del original).

Alegó, que “El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo así como el acto que lo confirma por reconsideración no identifica cuales son las actuaciones o conductas concretas de nuestro representado que constituyen o en (sic) cuadran (sic) en los supuestos de hecho de las normas que determinan la responsabilidad administrativa que se le aplica” (Negrillas del original).

Que, “…esta irregularidad constituye la expresión de un vicio adicional de procedimiento consistente en la infracción del debido proceso y de manera concreta una violación de la previsión contenida en el ordinal (sic) 6to (sic) del artículo 49 de la Constitución que establece que 'Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes'. Vicio que, conforme a lo que se ha dicho antes, por aplicación de los (sic) previsto en el ordinal (sic) 4to (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido”.

Asimismo, señaló que “El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo así como el acto que lo confirma por reconsideración no identifica cuales (sic) son las actuaciones o conductas concretas de nuestro representado que causaron daños al patrimonio de PDVSA (sic), ni identifica cuales (sic) son los daños específicos causados por esas conductas concretas, y menos aún, no determina la relación causal entre la conducta y los daños que supuestamente aquella habría ocasionado” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Esta irregularidad constituye la expresión de un vicio de falso supuesto de derecho (en tanto que el acto da por satisfecha la premisa menor de la normas que establecen la responsabilidad civil y hace proceder la obligación de reparar sin que en realidad medien los hechos que hacen proceder esa responsabilidad y sobre la base de evidencia que no satisface en modo alguno dichos extremos), que conforme a los (sic) dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos determina la anulabilidad del acto recurrido”.

Solicitó, “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (…) TUTELA CAUTELAR consistente en la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de la multa y del reparo impuestos a nuestra mandante” (Mayúsculas de la cita).

En relación a la solicitud en referencia, señaló que se “…debe estimar que entre la multa y el reparo, el acto impugnado ordena a que nuestro representado pague a PDVSA (sic) la cantidad de CIENTO ONCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 89/100 (111.284.765,89)” (Mayúsculas de la cita).

Manifestó, que “La protección cautelar que se solicita han sido formulada teniendo como único propósito que se eviten situaciones irreversibles o irreparables por la definitiva, y que supongan la ineficacia del fallo condenatorio”.

Sostuvo, que “…aun (sic) cuando esto ya se ha reiterado un poco antes, es menester señalar que el pedimento cautelar que se plantea (…), no supone ni requiere de la satisfacción anticipada de la pretensión planteada. Tampoco supone o requiere adelanto de decisión en torno al mérito del asunto, pues ésta puede ser perfectamente acordada sin entrar al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio correcto de las competencias públicas y un eventual fallo desestimatorio”.

Por último, solicitó que “…se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y en consecuencia se pronuncie expresamente LA ANULACIÓN de la decisión S/N de fecha 20/08/2013 (sic) (notificada a nuestro representado en fecha 09/12/13) (sic) por la que el ciudadano PAUL ALVARADO RODRIGUEZ (sic), actuando por delegación del Director Ejecutivo Encargado de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., resolvió el recurso de reconsideración presentado por nuestro mandante en contra de la decisión de este mismo funcionario de fecha 04/12/2012 (sic) (expediente DR002-2008), declarando sin lugar la reconsideración y confirmando la decisión de declarar la responsabilidad administrativa del ciudadano RÓMULO ESTANGA (sic), y que en consecuencia se ANULE la referida decisión e igualmente el acto que esta decisión confirma, esto es, el Auto Decisorio de fecha 10/06/2013 (sic) suscrito por el ciudadano PAUL ALVARADO RODRIGUEZ (sic), en su condición de delegatario de la Dirección de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) y sus Filiales” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2014, por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Judicial, para conocer de la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración presentado por el ciudadano demandante, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, que declaró la responsabilidad administrativa del mismo, en su condición de Director Gerente de PROESCA (Productos Especiales PROESCA, C.A.), corresponde pronunciarse acerca de la referida medida cautelar solicitada y a tales efectos, observa lo siguiente:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; es decir, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual confirmó la decisión dictada en fecha 4 de diciembre de 2012, que declaró la responsabilidad administrativa al ciudadano Rómulo Estanga, en su condición de Director Gerente de PROESCA (Productos Especiales PROESCA, C.A.), acordándose “…multa equivalente a Seiscientos Noventa y Cinco Unidades Tributarias (695 UT), por la cantidad de Diez Millones Doscientos Ochenta y Seis Mil Bolívares (10.286.000,00), equivalentes a Diez Millones Doscientos Ochenta y Seis Bolívares Fuertes (sic) (Bs. 10.286,00), en atención al valor de la unidad tributaria establecida en Catorce Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 14.800) (vid. folio 92 del presente cuaderno separado)” (Mayúsculas de la cita).

En igual sentido, se observa de la decisión recurrida que a la ciudadana actora “…se le declaró su responsabilidad civil por el daño causado a Petróleos de Venezuela, S.A., por la cantidad (sic) total de Diecinueve Mil Cuatrocientas Sesenta y Tres Millones Novecientos Cincuenta Mil Bolívares Actuales (sic) Exactos (Bs. 19.463.950.000,00), siendo el monto individual a reparar del precitado ciudadano (sic), la cantidad de Ciento Once Millones Doscientos Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Siete Bolívares Actuales (sic) Con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 111.274.477,89)” (Vid. folio 92 del presente cuaderno separado).

Visto lo anterior, a esta Corte le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.

Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del accionante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).

En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “…no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia) (Negrillas de esta Corte)

Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló mediante sentencia Nº 01176, de fecha 5 de agosto de 2009, caso: “C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas”, lo siguiente:

“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que '…la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada'; sin traer prueba alguna del alegado daño (…).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva…” (Corchetes de la cita).

De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se pide la nulidad ante esta Instancia Jurisdiccional.

Ahora bien, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente asunto la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., en el acto administrativo impugnado, procedió a declarar la responsabilidad, tanto administrativa, como civil del ciudadano Rómulo Estanga, ello de conformidad con lo estipulado en la normativa dirigida a establecer tales responsabilidades, dentro de las cuales se encuentran la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, su Reglamento y el Código Civil, respectivamente.

Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma el pago de una multa le causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.

En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente en esta motiva, observa que siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño este que debe ser cierto, mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a este Órgano Judicial, documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, puesto que sólo se limitó a solicitar medida cautelar de suspensión de efectos según lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud del presunto daño, que pudiera la decisión recurrida causarle, de manera que no constando en autos documentos contables, ni estados financieros del ciudadano Rómulo Estanga u otros documentos de ese orden, que permitan presumir, si efectivamente el cumplimiento del pago de las sanciones de multa y reparo impuestas por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., constituye un detrimento inminente en su patrimonio para ser calificada como un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, este Órgano Judicial considera preliminarmente que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño que pudiera causarle la ejecución de la decisión recurrida, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, se observa que prima facie no consta elemento alguno que haga ver que la Representación Judicial del ciudadano Rómulo Estanga, demostró un daño inminentemente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto, en cuanto al periculum in mora, cabe destacar que carece anticipadamente de fundamento para otorgarse la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.

Por los motivos anteriores, y al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución de la decisión impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte actora, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto contra la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, que declaró la responsabilidad administrativa de la parte actora, tal y como así se señaló supra, por lo que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente al ciudadano recurrente, de los efectos jurídicos del acto en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Finalmente, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia de los requisitos relativos al fumus boni iuris y la ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial del ciudadano Rómulo Estanga. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000182. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano RÓMULO ESTANGA, en contra de la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, que declaró la responsabilidad administrativa del mismo, en su condición de Director Gerente de PROESCA (Productos Especiales PROESCA, C.A.).

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000182.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2014-000046
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,