TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001381

En fecha 14 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1119-12 de fecha 22 de octubre de 2012, emanado del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Isauro González Monasterios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.090, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OMAR ANTONIO ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 10.733.584, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (I.NC.E.S.).
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 22 de octubre de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de octubre de 2012, por el Abogado Isauro González Monasterios, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2012, por el referido Juzgado que declaró Sin Lugar la pretensión principal y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria de la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 15 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y en esa misma oportunidad, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte querellante fundamentara el recurso de apelación.
En fecha 29 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por el Abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contentivo de la fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de diciembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 13 de diciembre de 2012.
En fecha 17 de diciembre de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines legales consiguientes. En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 5 de marzo de 2013, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de mayo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante diligencia de fecha 11 de noviembre de 2013, suscrita por el Abogado Isauro González Monasterio, ya identificado en autos, se solicitó que se tomen en cuenta la sentencia Nº 1.176 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia Nº 1.395 del 9 de agosto de 2012, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para la decisión de la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida nueva Junta Directiva de esta Corte quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARIA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez; en esta misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, con la advertencia que se reanudaría la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 6 de mayo de 2014, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Isauro González Monasterio, mediante la cual solicitó que se dictara decisión definitiva en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 11 de noviembre de 2011, el Abogado Isauro González Monasterio, procediendo en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Antonio Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual fue reformado el 9 de febrero de 2012, en los términos siguientes:
Manifestó, que “…el ciudadano Omar Antonio Romero, ingresó a la Asociación Civil INCE (sic) Carabobo en fecha 01 (sic) de agosto del año 2.000 (sic), como instructor en oficios de herrería y Soldadura (sic), así se mantuvo en forma continua e ininterrumpida ejerciendo funciones como instructor de oficios de lunes a viernes en horario de 7:30 Am (sic) a 4.00:pm por los años 2.000 (sic), 2.001 (sic), 2.002 (sic), 2.003 (sic), en los lugares que determinara el Instituto Nacional De (sic) Capacitación Educativa Socialistas (INCES), ello significa que tenía una relación de trabajo a tiempo indeterminado en tanto que por reforma de la Ley del INCE (sic), acontecida según Decreto Nº 2.674 de fecha 28 de octubre de 2003, publicado Gaceta Oficial (sic) Nº 37.809 de fecha 3 de noviembre de 2003, contenido en el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “En cumplimiento de tales disposiciones fue creada la Gerencia Regional INCES (sic) Carabobo donde el administrado continuó ejerciendo sus labores como Instructor de oficios en el área de herrería, por los años 2.004 (sic), 200.5 (sic), 2.006 (sic), 2.007 (sic) y 2.008 (sic), ya con el cargo de instructor fijo, en este caso por mandato del citado decreto tenía cargo de funcionario de Carrera, gozando de la estabilidad propia como tal funcionario, según el artículo 30 de la Ley del Estatuto de La Función Pública. Y de la constitución de la República Bolivariana De (sic) Venezuela. Por cuanto se adapta a la figura del funcionario de hecho (…) dada la constancia y responsabilidad de mi representado en el ejercicio de sus funciones, por un lapso de ocho años consecutivos. Entonces desde el 16 de enero de 2.009 (sic), le asignaron el cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Bicentenario, adscrito a la Gerencia Regional INCES (sic) Carabobo, en horario de 7.30 am a 4:00 pm, de lunes a viernes, en tal cargo se mantuvo ejerciendo sus funciones hasta el 12 de agosto de 2.011 (sic)…”.
Expresó, que “…el 12 de agosto del año 2.011 (sic) mi representado es notificado de la remoción y retiro de su cargo como jefe de Centro (sic) ‘que a decir’ de la administración (sic), es de libre nombramiento y remoción conforme a los establecido en la Ley Del (sic) Estatuto De (sic) la Función Pública (…” (Negrillas del original).
Arguyó, que “Visto el acto administrativo de remoción y retiro de mi representado fundamentado en la presunta condición de funcionario de confianza, el mismo incurre en un falso supuesto de derecho, ello por cuanto de conformidad con el principio de legalidad que rige la materia, no basta que el administrado sea nombrado libremente por la Administración para considerado (sic) como funcionario de confianza, pues esto último, de acuerdo a lo que estipula el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Para (sic) que un funcionario sea considerado como de confianza, el cargo del mismo debe implicar realizar funciones que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (…) y este no es el caso que nos ocupa …” (Negrillas del original).
Insistió, que “…no basta que la administración (sic) señale una serie de funciones o un listado de tareas que presuntamente constituyen funciones de confianza, pues es necesario que verdaderamente el funcionario realice tales funciones y que las mismas se equiparen a unas funciones de confianza y ello se demuestra a través de las actividades que realmente realice el Funcionario (sic), que finalmente serán juzgadas por el Tribunal, quien es el que determinará si efectivamente las funciones que dice la administración (sic) realiza el administrado son de confianza y sustentadas en el manual descriptivo de cargos de la Institución…” (Subrayado del original).
Adujo, que “…las funciones a realizar por el funcionario de confianza, son aquellas que contemplan seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, por eso, reitero que las funciones señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro que le fue notificado a mi representado no se subsumen en las actividades propias de un funcionario de confianza, pues las funciones señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro, no constituyen funciones de seguridad, fiscalización inspección, rentas, aduanas control de extranjeros y fronteras, como lo señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ya citado” (Negrillas del original).
Arguyó, que “…de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cargos de Carrera (sic) constituyen la Regla(sic) y los cargos de confianza y libre nombramiento y remoción constituyen la excepción, de allí que el cargo de mi mandante es un cargo de carrera, por lo cual para procederse a su retiro, ello debió realizarse de acuerdo al procedimiento legalmente establecido para el retiro de un funcionario de su calificación, en consecuencia denuncio vulnerado los citados artículos” (Negrillas y subrayado del original).
Manifestó, que “…si se trata de calificar al administrado como funcionario de confianza, el mismo debe estar sustentado en el principio de la legalidad, de tal suerte que al establecer sus funciones las mismas deben estar sustentadas en las tareas que se derivan del manual descriptivo de cargos de la administración, (sic) tal como lo preceptúa el artículo 46, de la Ley Del (sic) Estatuto De (sic) la Función Pública, (…) pues lo cierto y fidedigno es que en el manual descriptivo de cargos del Instituto Nacional De (sic) Cooperación Educativa (sic) (INCE) (sic) hoy Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) consta que el cargo de jefe de Centros, (sic) antes conocido como superintendente de Centros, (sic) es un caro (sic) de Carrera, por lo tanto el acto administrativo de remoción y retiro de mi patrocinado está sustentado en un falso supuesto de derecho, ello es así por cuanto si revisamos el manual descriptivo de Cargos del Instituto Nacional De (sic) Capacitación Educativa Socialista (INCES), nos vamos a encontrar que tal cargo está calificado como un cargo de carrera y en ningún caso como cargo de confianza, como erróneamente lo califica la Administración…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Expresó, que “…desde el primero de agosto del año 2.000 (sic) hasta el 31/12/03 (sic), el administrado era beneficiario de la convención colectiva que amparaba a los trabajadores de las Asociaciones Civiles INCE (sic), vigente a partir del año 1.998 (sic), de la cual me permito destacar las cláusulas 27, 28, 29 que regulaban el pago de la bonificación y estímulo al Trabajo,(sic) bonificación de fin de año, las vacaciones y la bonificación de vacaciones, por lo cual le pagaban a los trabajadores de las Asociaciones Civiles INCE, 65 días, 30 días y 71 días, respectivamente tales derechos no le fueron satisfecho (sic) al trabajador en ese lapso, por la Asociación Civil INCE (sic) Carabobo”.
Considero, que “Es pertinente acotar que de conformidad con la cláusula 29 del convenio colectivo los trabajadores recibía (sic) vacaciones colectivas en diciembre de cada año, en los años 2.004 (sic), 2.005 (sic), 2.006 (sic) 2.007 (sic), 2.008 (sic) el trabajador los laboró al servicio de la Gerencia Regional INCES (sic) Carabobo, creada por mandato de la reforma Del (sic) Reglamento de la ley del INCE (sic), pero es el caso que en esos años de conformidad con el contrato colectivo y el decreto del Ejecutivo Nacional tenía derecho al igual que todos los funcionarios del INCES (sic) a los siguientes beneficios contractuales, bonificación y estímulo al Trabajo, bonificación de fin de año, las vacaciones y la bonificación de vacaciones y por ello le pagaban a los trabajadores de las Gerencias Regionales INCE, 65 días, 30 días y 71 días, respectivamente, en tanto que en el año 2.005 (sic), le correspondían en concepto de bonificación por estímulo al trabajo, al cumplir cinco años de servicio ininterrumpido, cien días de salario básico…”.
Señaló, que “En conclusión al administrado le adeudan los siguientes conceptos y cantidades de dinero (…) los días adeudados por los conceptos reflejados en el cuadro anterior, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de los Tribunales, serán calculados en función del último salario devengado por el administrado que fue la suma de Bs. 4.117,30 mensuales, ello implica un salario diario de Bs. 137,20; ello en virtud de la mora de la administración (sic) en cancelarles los referidos conceptos …”.
Finalmente, solicitó “…la nulidad del acto administrativo in comento (…) subsidiariamente demando el pago de los siguientes conceptos a favor de mi representado 1.- El pago de las vacaciones disfrutadas y no canceladas desde el año 2.000 (sic), hasta el año 2.008 (sic), por la suma de Bs. 34.653,10, 2.- El pago del bono vacacional desde el año 2.000 (sic), hasta el año 2.008(sic), la suma de Bs. 84.482,19, 3- El pago de la bonificación de fin de año desde el año 2.000 (sic), hasta el año 2.008. Bs 99.498,00, 3.- (sic) El pago de la bonificación por estímulo al trabajo de los años 2.005 (sic) y 2.010 (sic) Bs 33.623,80, 4.- El pago del bono único de conformidad con la disposición Transitoria del contrato colectivo vigente, la suma de Bs. 6.000,00, 5.- el pago de la antigüedad del funcionario desde el año 2.000 (sic), hasta el mes de agosto del año 2.011 (sic). que solicito sea determinada a través de una experticia complementaria que ordene el Tribunal, 6.- Los intereses de prestaciones sociales desde el año 2.000 (sic), hasta el año 2.0011 (sic) (…) declarado como sea la nulidad del acto administrativo impugnado, solicito del Tribunal ordene la reincorporación de mi mandante en la Gerencia General del INCES (sic) Carabobo, en su mismo cargo como jefe de Centro (sic), en el Centro de Formación Socialista Bicentenario, o a otro de superior o igual Jerarquía, (sic) con el pago de sus salarios caído (sic), y las variaciones de salario y demás beneficios contractuales, así como lo acordado administrativamente por la querellada a que haya lugar, desde la fecha de su retiro hasta la oportunidad en que sea reincorporado en la citada Gerencia …”(Negrillas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de septiembre de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Sin Lugar la pretensión principal del recurso contencioso administrativo funcionarial y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Isauro González Monasterio, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Antonio Romero, contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (Inces), con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:

“Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que al actor se le removió y retiró del cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Bicentenario, adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Carabobo, por cuanto según señala el acto de remoción impugnado, dicho cargo es de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, el apoderado judicial del querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 0054-09-08, notificado a su representado en fecha 12 de agosto de 2011, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual se removió y retiró a su representado del cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Bicentenario, adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Carabobo y consecuencialmente su reincorporación al cargo que desempeñaba dentro del Instituto o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con sus variaciones y los beneficios contractuales, así como lo acordado administrativamente por el Ente querellado a que haya lugar, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

Subsidiariamente demanda el pago de los siguientes conceptos: 1.- el pago de las vacaciones disfrutadas y no canceladas desde el año 2000 hasta el año 2008, por la suma de Bs. 34.653,10.
2.- El pago del bono vacacional desde el año 2000 hasta el año 2008 por la suma de Bs. 84.482,19.
3.- El pago de la bonificación de fin de año desde el año 2000 hasta el año 2008 por la suma de Bs. 99.498,00.
4.- El pago del bono único de conformidad con la disposición transitoria del contrato colectivo vigente, la suma de Bs. 6.000,00.
5.- el pago de la antigüedad del funcionario desde el año 2000 hasta el mes de agosto del año 2011, la cual solicita sea determinada por experticia complementaria del fallo.
6.- Los intereses sobre las prestaciones sociales desde el año 2000 hasta el año 2011. 7.- Los intereses moratorios de las cantidades adeudadas a su patrocinado.

Para pretender la nulidad del acto administrativo recurrido el apoderado judicial del querellante denuncia que el acto administrativo de remoción y retiro incurrió en falso supuesto de derecho, pues no basta que el Administrado sea nombrado libremente por la Administración para considerarlo como funcionario de confianza, así mismo al establecer que las funciones que realizaba su mandante tenían carácter de confianza, siendo que a su decir, las mismas no son de confianza ya que lo cierto y fidedigno es que en el manual descriptivo de cargos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), consta que el cargo de Jefe de Centro, antes conocido como Superintendente de Centros, es un cargo de carrera, por lo tanto, el acto administrativo recurrido está sustentado en un falso supuesto de derecho, ya que tal cargo es calificado como de carrera y en ningún caso como de confianza. Que de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de carrera constituyen la regla y los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción, por lo que para proceder a su retiro, debió realizarse de acuerdo al procedimiento legalmente establecido, por lo que denuncia vulnerado los precitados artículos.

Esgrime que en el Reglamento Orgánico del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), no figura el cargo desempeñado por su mandante como de confianza e igualmente el Decreto que Reglamenta la Ley del INCES (sic), en su artículo 7, claramente excluye a los cargos de Jefes de Centro, como funcionarios de confianza, al ubicarlos en la estructura organizativa en el nivel operativo.

Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado al momento de dar contestación a la presente demanda, señaló al respecto que las funciones realizadas por el hoy querellante, son actividades que requieren de un alto grado de confidencialidad, perfectamente encuadrables en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en la Orden Administrativa donde se designó al actor como Jefe de Centro de Formación Comercial, se señaló que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, quedando en evidencia que el querellante tuvo conocimiento de la naturaleza del cargo ejercido desde el momento de su designación. También señala que el querellante recibía la Prima de Jerarquía y Responsabilidad, lo que denota el grado de confianza del cargo que ejercía.

Ahora bien, al respecto observa el Tribunal que, a pesar que el apoderado judicial del actor denuncia como vicio del acto administrativo recurrido, falso supuesto de derecho, el cual, tal y como lo ha dejado sentado en forma pacífica y reiterada, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma no aplicable al caso concreto o cuando a la norma se le da un sentido que no tiene, puede evidenciarse de la argumentación que realiza del precitado vicio, que lo que pretende denunciar el querellante es un vicio de falso supuesto de hecho, el cual se configura, tal como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia patria, cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración. De esta forma, el falso supuesto de hecho consiste en la falta de correspondencia de las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron en la realidad, lo cual conlleva, también, a que no se correspondan tales hechos invocados con el supuesto de hecho de la norma en la cual la Administración funda su actividad, lo cual es lo efectivamente denunciado en este punto, ya que en ningún momento se invoca o señala qué norma fue errónea o indebidamente aplicada por la Administración, limitándose a señalar que las funciones efectivamente realizadas por el querellante, no son de confianza y que por ende ostentaba era un cargo de carrera.

Ahora bien, a los efectos de emitir pronunciamiento debe destacarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción, bajo supuestos específicos, como el previsto en el artículo 20 Ejusdem el cual establece expresamente los cargos de alto nivel y el artículo21 los supuestos para calificar los cargos de confianza.

Visto que la parte querellante cuestiona la naturaleza del cargo que ejercía de Jefe de Centro, y afirma que las funciones que realizaba su mandante no tenían carácter de confianza, ya que lo cierto y fidedigno es que en el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), consta que el cargo de Jefe de Centro, antes conocido como Superintendente de Centros, es un cargo de carrera e igualmente el Decreto que Reglamenta la Ley del INCES (sic), en su artículo 7, claramente excluye a los cargos de Jefes de Centro, como funcionarios de confianza, al ubicarlos en la estructura organizativa en el nivel operativo.

Así pues, debe este Juzgador revisar la naturaleza del cargo, y confrontarlo con los preceptos legales sobre la materia, para lo cual debe remitirse a los elementos probatorios que cursan a los autos, así observa que, en la notificación del acto administrativo recurrido se señaló que entre las funciones que ejercía el actor, estaban: 1.- Planifica, coordina, dirige y supervisa las actividades docentes y administrativas del centro. 2.- Analiza y discute los planes de desarrollo de las áreas de trabajo. 3.- Elabora el proyecto de presupuesto del centro y supervisa su ejecución. 4.- Autoriza la cancelación de honorarios docentes y por adquisición de materiales y equipos a utilizar en el centro. 5.- Elabora el plan de detección de necesidades de adiestramiento de personal. 6.- Informa a los organismos públicos y privados sobre la programación de los cursos que se dictan. 7.- Inspecciona el centro a fin de supervisar su estado de limpieza y de mantenimiento, ordenando las reparaciones necesarias en el mismo. 8.- Supervisa y participa en el proceso de selección de los aspirantes a ingresar en los cursos. 9.- Dicta charlas de inducción y bienvenida a los participantes de los cursos a iniciar. 10.- Realiza y presenta informe técnico. Así mismo observa este Tribunal que a los folios 04 (sic) y 05 (sic) del expediente administrativo, cursa designación y nombramiento del hoy querellante en el cargo de Jefe de Centro de Formación Socialista, en el que se le señaló el carácter de confianza del cargo por el desempeñado.

Al revisar el acto recurrido se evidencia que la Administración califica el cargo como de libre nombramiento y remoción, al igual que cuando le hizo el respectivo nombramiento al hoy querellante, bajo el supuesto de confianza por las funciones desempeñadas en ese Órgano y por la naturaleza del organismo, así deben ser calificados, para lo cual le indicaron las funciones que a su parecer le inmiscuye en tal calificación, las cuales no fueron desconocidas por el querellante, lo que implica su aceptación o conformidad en su ejercicio.

Así pues, se desprende que las funciones atribuidas al cargo se subsumen dentro del supuesto de alto grado de confidencialidad, lo que califica el cargo desempeñado por el querellante como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, tal como lo expresa el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, encuadrando tal acto en la norma que le sirvió de base legal para fundamentarlo, que no es otra que los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que efectivamente las funciones que ejercía encuadran en el supuesto aplicado, en consecuencia, el acto administrativo de remoción y retiro aquí impugnado se encuentra ajustado a derecho.

Aunado a esta circunstancia llama poderosamente la atención de este Juzgador, que no se logró evidenciar que el querellante haya cumplido los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón que pone en duda la cualidad de funcionario de carrera. Así se decide.

Siendo así, observa el Tribunal, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la pieza principal y el expediente administrativo del querellante, que no consta el Registro de Información del Cargo ni tampoco el Manual Descriptivo de Cargos en el cual se reflejen las funciones asignadas al cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Bicentenario, adscrito a la Gerencia Regional INCES (sic) Carabobo ejercido por el actor, sin embargo, se observa igualmente que cursa al folio 05 (sic) del expediente administrativo y al folio 122 de la pieza principal del expediente, Orden Administrativa Nº 0023-08-19, de fecha 17 de diciembre de 2008, en la cual se aprobó la designación del hoy querellante en el antes aludido cargo dentro del Instituto querellado; estableciéndose en dicha Orden Administrativa que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza, asimismo, consta a los folios 09 (sic), 10, 119 y 120 de la pieza judicial, y que fuera traído a los autos por ambas partes en el presente proceso, notificación dirigida al hoy querellante del acto hoy recurrido, en el cual se señalaron las siguientes funciones que ejercía el actor: 1.- Planifica, coordina, dirige y supervisa las actividades docentes y administrativas del centro. 2.- Analiza y discute los planes de desarrollo de las áreas de trabajo. 3.- Elabora el proyecto de presupuesto del centro y supervisa su ejecución. 4.- Autoriza la cancelación de honorarios docentes y por adquisición de materiales y equipos a utilizar en el centro. 5.- Elabora el plan de detección de necesidades de adiestramiento de personal. 6.- Informa a los organismos públicos y privados sobre la programación de los cursos que se dictan. 7.- Inspecciona el centro a fin de supervisar su estado de limpieza y de mantenimiento, ordenando las reparaciones necesarias en el mismo. 8.- Supervisa y participa en el proceso de selección de los aspirantes a ingresar en los cursos. 9.- Dicta charlas de inducción y bienvenida a los participantes de los cursos a iniciar. 10.- Realiza y presenta informe técnico. Ahora bien, del análisis de las funciones señaladas en los actos administrativos antes mencionados, las cuales cabe mencionar no fueron objetadas por el querellante en su escrito libelar, sino únicamente señalando que las mismas no constituyen funciones de confianza, quien aquí decide considera que las mismas si requieren un alto grado de confidencialidad, toda vez que el querellante dictaba pautas generales a los demás funcionarios adscritos al Centro de Formación Socialista Bicentenario, e igualmente se encargaba de la elaboración del proyecto de presupuesto del centro, así como supervisaba su ejecución, autorizando la cancelación de honorarios docentes y los montos por adquisición de materiales y equipos a utilizar en el centro, lo cual genera en quien detenta el cargo de Jefe de del Centro de Formación Socialista Bicentenario del Ente querellado, una responsabilidad evidentemente mayor a la de sus demás compañeros por ser el supervisor de éstos, así como se encargaba de la ejecución del presupuesto, de lo cual extrae este sentenciador el carácter de confianza del referido cargo; de allí que considera este Órgano Jurisdiccional que la administración (sic) no incurrió en falso supuesto de hecho alguno, ni en violación de los artículos 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciados como infringidos, y así se decide.

Por otro lado señala el querellante, que en el manual descriptivo de cargos del Instituto querellado, consta que el cargo de Jefe de Centros es un cargo de carrera, y no un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, el querellante no trajo a los autos elemento probatorio alguno, que demostrara su argumento, siendo que por el contrario, de autos se desprende el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por el querellante, tal y como se dejó establecido ut supra, y así se decide.

También señala la parte actora que hubo violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues en el Reglamento Orgánico del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), no figura el cargo por él desempeñado como de confianza. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, el hecho de que en el Reglamento Orgánico del Instituto querellado no aparezca como de confianza un cargo determinado, no significa en ningún momento que el mismo no pueda ser de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pues como se dejó establecido ut supra, son las funciones efectivamente realizadas por el funcionario, las que determinan el carácter de confianza de un cargo, y no la denominación que eventualmente el cargo pueda recibir, por otro lado, el actor no trajo a los autos el precitado Reglamento para demostrar sus dichos, por ello, este Tribunal debe necesariamente negar la presunta violación de la norma legal antes invocada, por no encontrarse probado en autos la misma, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por el apoderado judicial del querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, contenido en la Orden Administrativa Nº DE-2011-07-912, dictada en fecha 27 de julio de 2011 por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual se removió y retiró al actor del cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Bicentenario adscrito a la Gerencia Regional INCES (sic) Carabobo, así como negar la pretendida nulidad del mismo, y así se decide.

Vista la improcedencia de la pretensión principal, este Tribunal pasa analizar la pretensión subsidiaria planteada en el escrito libelar por la parte querellante y a tal efecto observa que, el actor pretende el pago de sus prestaciones sociales, así como demás conceptos derivados de la relación de trabajo.

Por su parte la representación judicial de la parte querellada al respecto señala que, niega, rechaza y contradice que el querellante hubiese laborado en la Asociación Civil Inces (sic) Carabobo y que la relación fuere a tiempo indeterminado, al haber laborado durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, tal aseveración es totalmente falsa, pues el primer contrato lo suscribió con el Instituto en el año 2004, cuando las Asociaciones Civiles habían sido eliminadas en el año 2003.

Que a la finalización de cada uno de los contratos suscritos, el querellante cobró la liquidación de prestaciones sociales, de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo. Niega que el querellante sea beneficiario de las cláusulas 27, 28 y 29 del Contrato Colectivo, que regula la bonificación estimulo de trabajo y la bonificación de vacaciones.

Que en cuanto al primer beneficio estaba excluido expresamente por el Contrato Colectivo y en cuanto a sus vacaciones y bono vacacional se las pagaron de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y no con la contratación colectiva, pues estaba excluida de la misma.

Para decidir al respecto observa este Tribunal que, de las propias pruebas documentales promovidas por el actor, específicamente las cursantes a los folios 186 al 195 y 213 al 227, consistentes en recibos de pagos y órdenes de pago por concepto de honorarios profesionales, así como el contrato suscrito entre ambas partes, se evidencia que efectivamente en el lapso comprendido entre el año 2000 y finales del año 2003, existió una relación por honorarios profesionales, entre el Instituto querellado y el hoy querellante, tal y como se evidencia de la voluntad de las mismas expresada a través de dichas documentales y no de carácter laboral, al no evidenciarse los elementos constitutivos de la misma, por lo tanto, debe concluir este Juzgador, que la relación que existió entre las partes en el lapso comprendido entre el año 2000 y finales del año 2003, fue de carácter civil y no laboral, por ende, no puede derivarse durante dicho lapso de tiempo, ningún concepto o prestación proveniente de una relación de trabajo, sea ésta laboral o funcionarial, por lo que eventualmente de existir alguna diferencia a favor del querellante por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, serán únicamente en el lapso comprendido entre el año 2004 y 2011, y así se decide.

Debe este órgano jurisdiccional pasar a pronunciarse sobre si le es aplicable o no al hoy querellante la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores del INCE (sic) y el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y al respecto para decidir observa que, tal y como se evidencia de los contratos promovidos por ambas partes en la etapa probatoria en el presente proceso, cursante a los folios 123 al 129 y 196 al 212 de la pieza principal del expediente, así como de las diferentes liquidaciones de prestaciones sociales promovidas por la parte querellada (folios 65 al 118), en el lapso comprendido entre el 12 de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, el hoy querellante se desempeñó en calidad de contratado para el Instituto querellado y siendo que la Convención Colectiva, que cursa a los folios 162 al 185 del presente expediente, señala expresamente en su cláusula Nº 2 del ámbito de aplicación, que la referida convención colectiva de trabajo se aplicará a todos los trabajadores obreros y funcionarios públicos, que presten sus servicios al INCE (sic), en cualquier parte del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, debe concluirse que dicha Convención Colectiva de Trabajo no era aplicable al hoy querellante mientras estuvo en calidad de contratado, siendo aplicable en este caso, tal y como lo sostiene la parte querellada, la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la Convención Colectiva únicamente le es aplicable en el período comprendido entre el 16 de enero de 2009 y 12 de agosto de 2011, cuando ocupó dentro del Instituto querellado un cargo de funcionario público, específicamente de libre nombramiento y remoción, tal y como puede evidenciarse de las pruebas promovidas por las partes, cursantes a los folios 119 al 122 y 238 del presente expediente, al encontrarse durante dicho lapso dentro del ámbito aplicación de la referida Convención del Trabajo, y así se establece.

Por lo que con base en lo antes determinado, pasa a comprobar este Tribunal si existe alguna diferencia por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo a favor del querellante, y al efecto se observa que, el actor solicita el pago de las vacaciones disfrutadas y no canceladas desde el año 2000 hasta el año 2008, por la suma de Bs. 34.653,10, es decir, que le adeudan 252 días de vacaciones a razón de Bs. 137,24 diario, al respecto para decidir se observa que en el período comprendido entre el año 2000 y 2003 no existió relación de trabajo alguna, por lo que resulta improcedente cualquier reclamo derivado de una relación de trabajo durante dicho período tal y como ya se estableció ut supra; por lo que se refiere al lapso comprendido entre el año 2004 y 2008, el actor pretende el pago de treinta (30) días de vacaciones anuales, lo cual evidentemente supera lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la finalización de la relación existente entre las partes, que establece que cuando un trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles y que los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, por ende, resulta improcedente el reclamo en este sentido, de 30 días de vacaciones anuales, ya que no le es aplicable al querellante la Convención Colectiva en este sentido como se dejó establecido ut supra, aunado a la circunstancia que de las documentales promovidas por la representación judicial de la parte querellada, específicamente las consistentes en liquidaciones de prestaciones sociales, cursantes a los folios 65, 66, 78, 79, 80, 88, 89, 90, 111, 112, 113, 115 y 116 del presente expediente, se evidencia que el hoy querellante recibió diferentes pagos por conceptos de vacaciones, correspondiente a los diferentes períodos por él laborados, por lo que resulta improcedente lo pretendido en este punto al respecto, y así se decide.

Por lo que se refiere a lo solicitado por el actor por concepto de bono vacacional desde el año 2000 hasta el año 2008, que le adeudan 615,58 días, a razón de Bs. 137,24 diarios, que arroja la cantidad de Bs. 84.482,19, al respecto para decidir se observa que en el período comprendido entre el año 2000 y 2003 no existió relación de trabajo alguna, por lo que resulta improcedente cualquier reclamo derivado de una relación de trabajo durante dicho período tal y como ya se estableció ut supra; por lo que se refiere al lapso comprendido entre el año 2004 y 2008, el actor pretende el pago de setenta y un (71) días de salario entre el año 2004 y 2006; y de ochenta (80) días entre el año 2007 y 2008, por concepto de bono vacacional, lo cual evidentemente supera lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la finalización de la relación existente entre las partes, que establece que los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, por ende, resulta improcedente el reclamo de 71 y 80 días respectivamente por este concepto, ya que no le es aplicable la Convención Colectiva en este sentido al querellante como se dejó establecido ut supra, aunado a la circunstancia que de las documentales promovidas por la representación judicial de la parte querellada, específicamente las consistentes en liquidaciones de prestaciones sociales, cursantes a los folios 65, 66, 78, 79, 80, 88, 89, 90, 111, 112, 113, 115 y 116 del presente expediente, se evidencia que el hoy querellante recibió diferentes pagos por conceptos de bono vacacional, correspondiente a los diferentes períodos por él laborados, por lo que resulta improcedente lo pretendido en este punto al respecto, y así se decide.

Por lo que se refiere a lo solicitado por el actor por concepto de de la bonificación de fin de año desde el año 2000 hasta el año 2008, señalando que le adeudan 725 días por este concepto, a razón de Bs. 137,24 como salario diario, lo que da la suma de Bs. 99.498,00, al respecto para decidir se observa que en el período comprendido entre el año 2000 y 2003 no existió relación de trabajo alguna, por lo que resulta improcedente cualquier reclamo derivado de una relación de trabajo durante dicho período tal y como ya se estableció ut supra; por lo que se refiere al lapso comprendido entre el año 2004 y 2008, el actor pretende el pago de noventa (90) días de salario entre el año 2004 y 2006; de ciento veinticinco (125) días en el año 2007 y de ciento treinta y cinco (135) días en el año 2008, por concepto de bonificación de fin de año, lo cual evidentemente supera lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la finalización de la relación existente entre las partes, que establece que los patronos pagarán al trabajador por concepto de utilidades o bonificación de fin de año, un mínimo de quince (15) días hasta un máximo del equivalente en salario a 4 meses, por ende, resulta improcedente el reclamo de 90, 125 y 135 días respectivamente por este concepto, ya que no le es aplicable la Convención Colectiva en este sentido al querellante como se dejó establecido ut supra, aunado a la circunstancia que de las documentales promovidas por la representación judicial de la parte querellada, específicamente las consistentes en liquidaciones de prestaciones sociales, cursantes a los folios 65, 66, 78, 79, 80, 88, 89, 90, 111, 112, 113, 115 y 116 del presente expediente, se evidencia que el hoy querellante recibió diferentes pagos por conceptos de bonificación de fin de año, correspondiente a los diferentes períodos por él laborados, y que supera el mínimo previsto en la ley, por lo que resulta improcedente lo pretendido en este punto al respecto, y así se decide.

Por lo que se refiere a lo solicitado por el actor por concepto de bonificación por estímulo de trabajo, correspondientes al mes de agosto de 2005 y del año 2010, señala que le adeudan 245 días, a razón de Bs. 137, 24 diarios, equivalente a Bs. 33.623,80, este Tribunal para decidir observa que, el actor no señala de que norma ya sea legal o convencional deviene el reclamo por dicho concepto, aunado a la circunstancia que dicha bonificación no se encuentra prevista en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la finalización de la relación de trabajo, como alguna obligación legal a cancelar por parte de los patronos a los empleados, por tal razón resulta improcedente lo pretendido en este punto por concepto de bonificación por estímulo de trabajo, por ser tal petición genérica e indeterminada, y así se decide.

Por lo que se refiere a lo solicitado por el actor por concepto de bono único de conformidad con la disposición transitoria del contrato colectivo vigente, por la suma de Bs. 6.000,00, este Tribunal para decidir al respecto observa que, tal y como ya se estableció por éste órgano jurisdiccional, dicha Convención Colectiva no era aplicable al hoy querellante en principio, sino cuando paso a desempeñarse como funcionario público de libre nombramiento y remoción y para esa fecha ya se encontraba vigente el contrato colectivo, por lo que no era procedente el pago de dicho concepto, el cual era para los beneficiarios de la Convención Colectiva al momento de su entrada en vigencia, por lo que resulta improcedente lo pretendido por este concepto, y así se decide.

En lo referente a lo solicitado por el actor por concepto de antigüedad desde el año 2000 hasta el mes de agosto del año 2011, la cual solicita sea determinada por experticia complementaria del fallo. Este Tribunal para decidir observa que, que en el período comprendido entre el año 2000 y 2003 no existió relación de trabajo alguna, por lo que resulta improcedente cualquier reclamo derivado de una relación de trabajo durante dicho período tal y como ya se estableció ut supra; por lo que se refiere al lapso comprendido entre el año 2004 y 2011, de las documentales promovidas por la representación judicial de la parte querellada, específicamente las consistentes en liquidaciones de prestaciones sociales, cursantes a los folios 65, 66, 78, 79, 80, 88, 89, 90, 111, 112, 113, 115 y 116 del presente expediente, se evidencia que el hoy querellante recibió diferentes pagos por concepto de antigüedad, correspondiente a los diferentes períodos por él laborados, sin que el querellante haya expresado algún motivo o circunstancia que evidenciara algún error en los cálculos o expresara las razones por las cuales considerara que le corresponde un monto mayor al cancelado por el Instituto querellado por este concepto, siendo que por el contrario puede evidenciar este Tribunal que el cálculo de la antigüedad se realizó de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de la terminación de la relación existente entre las partes, a razón de cinco (05) días mensuales y dos (02) adicionales anuales acumulativos hasta treinta (30) días, (folios 91 y 92 del presente expediente) por lo que resulta improcedente lo pretendido en este punto al respecto, y así se decide.

En lo referente a lo pretendido por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales desde el año 2000 hasta el año 2011. Este Tribunal para decidir observa que, en el período comprendido entre el año 2000 y 2003 no existió relación de trabajo alguna, por lo que resulta improcedente cualquier reclamo derivado de una relación de trabajo durante dicho período tal y como ya se ha establecido ut supra; por lo que se refiere al lapso comprendido entre el año 2004 y 2011, de las documentales promovidas por la representación judicial de la parte querellada, específicamente las consistentes en liquidaciones de prestaciones sociales, cursantes a los folios 65, 66, 78, 79, 80, 88, 89, 90, 111, 112, 113 del presente expediente, no se evidencia que el hoy querellante haya recibido pago alguno por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales (fideicomiso), a pesar que se evidencian cálculos al respecto, ninguno se encuentra suscrito por el hoy querellante, sólo puede evidenciarse un pago por concepto de intereses sobre prestaciones sociales en la documental cursante a los folios 115 y 116 del presente expediente, por la suma de Bs. 274,50, durante toda la vigencia de la relación de trabajo, en razón de ello considera este órgano jurisdiccional que evidentemente si existe una diferencia al respecto por este concepto, por tal razón se ordena su pago, el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, en el período comprendido entre el 12 de marzo de 2004 y el 12 de agosto de 2011 fecha de culminación de la relación de trabajo, tomando como base los cálculos de antigüedad contenidos a los folios 91 y 92 del presente expediente, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo existente entre las partes, al monto total que arroje la experticia por dicho concepto, deberá deducirse la suma de Bs. 274,50, monto éste que se evidencia fue cancelado al hoy querellante durante la vigencia de la relación de trabajo, y así se decide.

Ahora bien, el actor solicita el pago los intereses moratorios de las cantidades adeudadas. En tal sentido, observa el Tribunal para decidir que, el hoy actor fue removido y retirado del cargo que ostentaba en el Instituto querellado, en fecha 12 de agosto de 2011, (folios 119 y 120 del presente expediente); así mismo se evidencia que le cancelaron sus Prestaciones Sociales, en fecha 11 de enero de 2012, por la suma de Bs. 25.650,17, tal y como se evidencia de documental cursante al folio 75 del presente expediente, de manera que está demostrado fehacientemente que sí existió demora en la cancelación de dicho beneficio, lo cual genera a favor del querellante el pago de los intereses moratorios previstos en el citado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

Por otro lado, tal y como lo determinó este Tribunal, existe una diferencia por concepto de intereses sobre prestaciones sociales a favor del hoy querellante, la cual no ha sido cancelada a la presente fecha, y sobre la cual deberán calcularse igualmente los intereses moratorios previstos en el citado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la demora existente en la cancelación de dicho beneficio, y así se decide.

De acuerdo con lo precedentemente decidido estima este Tribunal, que al actor deben pagársele intereses moratorios de acuerdo a las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela para la moratoria en el pago de las Prestaciones Sociales, en el lapso comprendido entre el 12 de agosto de 2011 día de su egreso, al 11 de enero de 2012 fecha en que le cancelaron las prestaciones sociales por la cantidad de veinticinco mil seiscientos cincuenta bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 25.650,17), monto este sobre el cual deberá hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con lo previsto en el Literal ‘C’, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la presente demanda, según el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.

Así mismo, el monto que arroje la experticia complementaria del fallo, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales a favor del hoy querellante, deberán calcularse igualmente los precitados intereses moratorios, en el lapso comprendido entre el 12 de agosto de 2011 día de su egreso y la fecha efectiva del pago de dicho monto, calculados dichos intereses no capitalizados, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con lo previsto en el Literal ‘C’, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la presente demanda, según el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.

…omissis…

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: declara SIN LUGAR la pretensión principal de la querella interpuesta por el abogado Isauro González Monasterio, apoderado judicial del ciudadano Omar Antonio Romero, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

SEGUNDO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria de la querella interpuesta por el abogado Isauro González Monasterio, apoderado judicial del ciudadano Omar Antonio Romero, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), en consecuencia:

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), a pagarle al querellante la diferencia por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales (fideicomiso), así como los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, tal y como se dejó sentado en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar al querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de este fallo”. (Negrillas y mayúsculas de la sentencia).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 29 de noviembre de 2012, el Abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que “Vistos los términos de la Sentencia recurrida, denuncio que la misma infringe los artículos 12 y 313 del Código de Procedimiento Civil Vigente, ello es así por cuanto la misma no es conforme con lo alegado y probado en autos, debido a que tal sentencia está sustentada en elementos de pruebas que no constan en el expediente para llevar a la convicción del juzgador que el cargo ejercido por el querellante es de libre nombramiento y remoción, esto último es una carga de la querellada pues en la oportunidad de contestar la querella sostiene (sic) que el cargo del querellante es de libre nombramiento y remoción, no obstante ello,(sic) no consta en el expediente administrativo ni en el expediente judicial, prueba de funciones efectivamente realizadas por el administrado que permitan objetivamente al juzgador concluir que las funciones o actividades realizadas por el administrado en el cargo como jefe de Centro (sic) constituyen funciones de confianza, capaces de afectarle su estabilidad como funcionario público…” (Negrillas y subrayado del original).

Señaló, que “…como lo establece la norma constitucional prevista en el artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela (sic) los cargos de la Administración pública (sic) son de Carrera en tanto que los cargos de alto nivel o de confianza son de libre nombramiento y remoción, y esto ultimo (sic) como afecta la estabilidad del funcionario en su cargo, el legislador a (sic) tomado las previsiones para salvaguardar la estabilidad funcionarial, imponiéndole a la administración (sic), condiciones especiales para que las funciones asignadas a un cargo de esas características, sean consideradas como de confianza, es así que entre otras cosas la Administración en su reglamento orgánico debe establecer cuales (sic) son los cargos de confianza, estableciendo para los mismos unas funciones tales que revista un alto grado de confidencialidad. En consecuencia según las reiterada (sic) jurisprudencia de las Cortes, no basta que un determinado cargo sea catalogado como de alto nivel o de confianza, por la administración (sic), sino que los mismos deben referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación dentro de la organización administrativa le de tal carácter, o que las funciones del administrado según el caso determinen que al cargo se le puedan (sic) atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición (Negrillas y subrayado del original).

Adujo, que “…el juzgador para arribar a la conclusión que el cargo del querellante es un cargo de confianza, lo realizó sustentado en los actos administrativos de nombramiento y asignación del cargo al querellante, cursante al folio 4-5 del expediente administrativo y el acto administrativo de remoción y retiro cursante al folio 119-120 del expediente judicial, ello valiéndose de una serie de argumentaciones y elucubraciones, sin sustento alguno en elementos de pruebas cursantes en el expediente.”(Negrillas y subrayado del original).

Indicó, que “En tanto que el acto administrativo de nombramiento y el acto administrativo de remoción y retiro,’ Per Se’, no constituyen pruebas en si mismo, puesto que lo que hay que probar es que el administrado realizaba efectivamente tales funciones reflejadas en el acto administrativo de remoción y retiro y luego de probar la realización de tales funciones, entonces valorar y apreciar si las mismas constituyen funciones de confianza o no, ahora bien del expediente administrativo aportado por la querellada en la etapa procesal correspondiente no consta la realización de tales funciones reflejadas en el acto administrativo de remoción y retiro, por lo tanto no le está permitido al juzgador válidamente concluir que el cargo de mi patrocinado es de confianza, por lo tanto al hacerlo así, el juzgador infringe el artículo 12 y 243 ordinal 5º del código de procedimiento civil (sic)” (Negrillas del original).

Manifestó, que “En consecuencia denuncio vulnerada la aplicación de la Sentencia de la Sala Constitucional, decisión núm. (sic) 1412 del 10 de julio 2007, (Caso Eduardo Parillo Wilheim). (…) de la jurisprudencia parcialmente trascrita, se observa que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. En este sentido destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…”.

Afirmó, que “… la recurrida llega a la conclusión sin señalar a través de cual (sic) documento de los que cursan en autos se constató lo afirmado. La sola designación del cargo y el propio acto administrativo impugnado, por si solos, en el presente caso, no constituyen medio de prueba para dar por demostrado las funciones que la recurrida señala como de confianza, pues es necesario que la recurrida precisara, en particular, haciendo referencia, al documento que reflejara la realización de tales funciones, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad de las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela (sic)…”.

Agregó, que “En lo que respecta a la pretensión subsidiaria, la sentencia recurrida sostiene que en el lapso transcurrido entre el año 2.000 (sic) y 2.003 (sic), no existió relación laboral era de carácter civil, pues bien con ese modo de proceder, la recurrida vulnera los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento civil (sic) (…) ello significa que inaplicó el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece la presunción de la relación laboral entre quien presta el servicio y quien lo recibe a cambio del pago de una prestación en dinero y en el caso que nos ocupa se dan los supuestos de la relación laboral, como son prestación del servicio, subordinación y el pago, de tal modo que ello no puede ser desvirtuado por la forma de pago, pues el hecho que se pague bajo la figura de honorarios profesionales, no desvirtúa los contratos de trabajo, los recibos de pago, a los cuales no se refirió la recurrida , de tal suerte que inaplica el contrato realidad o sea el principio de la realidad previsto en el artículo 89 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela (…) entonces el hecho que se le pague bajo la figura de honorarios profesionales, al prestador de servicio, ello no implica que se trate de una relación Civil (sic) y no de trabajo, así mismo (sic) la recurrida no decidió de acuerdo a lo alegado y probado en autos así como las excepciones opuestas por la demandada (…) en ningún caso argumentó que la relación laboral en tal lapso era de carácter civil, o mercantil, pues en forma pura y simple argumentó que no hubo relación laboral, de tal manera, que en ese sentido la sentencia es violatoria de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de procedimiento(sic) Civil al calificar la relación del trabajador con la accionada en el lapso 2.000 (sic) – 2.003 (sic), como una relación de carácter Civil, Y (sic) hacer caso omiso a las pruebas promovidas por quien suscribe, lo cual hace nula la sentencia” (Negrillas del original).

Señalo, que “En cuanto al lapso 2.004 (sic)- 2.008 (sic) la recurrida establece que en ese lapso si hubo una relación laboral, de carácter contractual, y que no se le adeuda concepto de antigüedad, vacaciones, bonificación de vacaciones y bonificación de fin de año al trabajador pues considera que la querellada con los pagos que realizó la administración(sic) al trabajador en el referido período, había satisfecho las acreencias, así mismo (sic) considera que del (sic) lapso 2.004(sic) al 2.008 (sic), no le era aplicable la convención colectiva al querellante.

Manifestó, que “Quedó demostrado en las actas procesales que el administrado empezó a laborar con el INCE (sic) el día 16 del mes de agosto del año 2.000 (sic), a través de la figura de contractual de contrato a tiempo determinado, en este caso con la Asociación Civil INCE (sic) Carabobo, ello como instructor de oficios, y por efecto de varios contratos sucesivos como instructor hasta el año 2.003(sic), tales contratos se convirtieron en contratos a tiempo indeterminado (…) la disposición Transitoria de la Reforma a la Ley del Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE). En sus disposiciones transitorias Tercera y Cuarta, fue acordada la Transferencia del personal de las Asociaciones Civiles INCE (sic), al INCE (sic) Rector (sic) (…) de acuerdo a los artículos 74 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione tempori, por cuanto la relación laboral se había transformado en contrato de trabajo a tiempo indeterminado, entonces si era personal de la citada Asociación, y a parir (sic) del mes de noviembre de 2.003 (sic), cuando entró en vigencia la citada Ley era personal del INCE, por imperio del decreto que reforma al INCE, por lo tanto de hecho beneficiario de los derechos contractuales según convenio colectivo que ampara a los trabajadores del Instituto Nacional De Cooperación Educativa, (INCE) (sic)...” (Resaltado del original).

Destacó, que “…el convenio colectivo del año 1.992 (sic)-1.994 (sic) De (sic) los trabajadores del Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE). hoy Instituto Nacional De (sic) Capacitación Educativa Socialista (INCES) En (sic) su cláusula 64 estableció lo siguiente: (…) así las cosa (sic) al aplicarle el convenio colectivo al trabajador desde el año 2.000 (sic), hasta el año 2.003 (sic), fecha en la cual estaba en vigencia el contrato del año 1.998(sic), le era aplicable tal contrato, en tanto que desde el año 2.004 (sic) en adelante le era aplicable el convenio colectivo de la querellada de conformidad con la cláusula 64 del convenio colectivo del año 1.992.(sic) 1.994.(sic) ello (sic) en función del principio de progresividad de los derechos laborales y funcionariales previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Expresó, que “Respecto a la situación de mi representado con respecto al INCE (sic) a partir del año 2.004 (sic), en cuanto a los efectos del decreto (sic) Ley que reformó la Ley del Instituto nacional (sic) De (sic) Capacitación Educativa Socialista (INCES), la recurrida no se pronunció, es por ello que solicito a la Corte se sirva pronunciarse si el querellante por efecto de los contratos a tiempo indeterminado que de hecho tenía con la Asociación Civil INCE (sic) Carabobo, formaba parte del personal fijo de tal Institución y por efecto de la citada reforma de la ley (sic) Del (sic) INCE (sic) a partir de enero de 2.004 (sic), debía ser asimilado como personal fijo de la querellada (Mayúsculas de la cita).

Agregó, que “…los beneficios contractuales de los cuales es acreedor el trabajador desde el año 2.000 (sic), y en el peor de los casos desde el año 2.004 (sic), en atención a la cláusula 64, del convenio colectivo de los 1.992 (sic)-1.994 (sic), el trabajador tenía derecho A (sic) las vacaciones colectivas, bono vacacional, bonificación de fin de año, bonificación por estímulo de trabajo y el bono único contractual, todo ello derivado del convenio colectivo 2.007 (sic) 2.009 (sic), que cursa en el expediente (…) incurre la recurrida en falso supuesto de hecho cuando concluye que con los pagos realizados por la querellada al administrado, según las liquidaciones de prestaciones sociales, por el lapso 2.004 (sic)-2.008 (sic) (…) nada le adeuda por concepto de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año (…) igualmente incurre en falso supuesto de hecho al negar la procedencia de la antigüedad del querellante desde el año 2.000 (sic) en adelante y considerar que el administrado estuvo conforme con el pago de la antigüedad recibida, tal aseveración de la recurrida está sustentada en falso supuesto de hecho, debido a que por cuanto no está conforme con la antigüedad cancelada desde el año 2.004 (sic). En tanto que la recurrida manda a cancelar los intereses de prestaciones sociales causados desde marzo de 2.004 (sic), incurriendo así en falso supuesto de hecho por cuanto tales intereses deben ser cancelados desde agosto de 2.000 (sic), fecha desde la cual ingresó el trabajador a la Asociación Civil INCE (sic) Carabobo…”

-IV-
COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el 9 de octubre de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano Omar Antonio Romero, contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2012, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar la pretensión principal y Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la parte querellante contra el Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES) y tal efecto, observa:
En fecha 11 de noviembre de 2011, el Abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Antonio Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a los fines de solicitar la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº DE-2011-7-912 de fecha 27 de julio de 2011, mediante la cual se removió al recurrente del cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Bicentenario, solicitó su reincorporación en su mismo cargo o en otro de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos caídos, sus variaciones y los beneficios contractuales correspondientes a las vacaciones disfrutadas y no canceladas desde el año 2000 hasta el año 2008, bono vacacional desde el año 2000 hasta el año 2008, bonificación de fin de año desde el año 2000 hasta el año 2008, bonificación de estímulo al trabajo desde el año 2005 hasta el año 2010, bono único de conformidad con la disposición transitoria del contrato colectivo vigente, antigüedad del funcionario desde el año 2000 hasta el año 2011, los intereses de prestaciones sociales desde el año 2000 hasta el año 2011 y los intereses moratorios de las cantidades adeudadas.

Así pues, aprecia esta Corte que el recurso de apelación el Apoderado Judicial de la parte querellante, advierte la inconformidad con el referido fallo ya que, en su opinión, la sentencia contraviene lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 243 numeral 5º ejusdem.

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:

(…Omissis…)

5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, observa esta Alzada que a los fines que toda decisión guarde relación con la pretensión principal y los términos en los cuales quedó trabada la litis, resulta necesario que la misma esté fundamentada estrictamente en los alegatos y defensas opuestas por las partes, por lo que la omisión del referido requisito, constituye el denominado vicio de incongruencia del fallo, cuya verificación se confirma por el incumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador: i) decidir sólo sobre lo alegado y, ii) decidir sobre todo lo alegado.

Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual es atenerse a lo alegado y probado en autos.

No obstante lo anterior, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita); b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o citra petita); c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

Dentro de este marco, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008 (caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A), estableció lo siguiente:
“Respecto del vicio de incongruencia, dispuesto conforme a la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, positiva, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir acertadamente el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Al respecto, ya esta Sala en su sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada recientemente en sus decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

´...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...’.

Lo anterior evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las excepciones o defensas opuestas por las partes, que implica el quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, principio que rige incluso a las sentencias interlocutorias, aún cuando en ellas se flexibilizan los parámetros de validez contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil bajo estudio, sin que signifique relevar al juzgador de la observancia de toda premisa requerida para dar a estos pronunciamientos interlocutorios una verdadera forma de sentencia, tal como fue sostenido por esta Sala Político-Administrativa en decisión N° 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Jesús Adolfo Burgos Roa…” (Negrillas de esta Corte).

Atendiendo al contenido de la sentencia parcialmente transcrita, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobrentendidas; pronunciándose en consecuencia sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Ello así, tal y como lo establece la sentencia ut supra transcrita, la inobservancia por el Juez de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa.

Así las cosas, del escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, se evidencia que la denuncia del vicio de incongruencia negativa se encuentra circunscrita a la supuesta falta de apreciación global de sus alegatos así como de los instrumentos que se suponen en poder del querellado, como son: el Manual Descriptivo del Cargo y las funciones ejercidas por el ciudadano Omar Antonio Romero, en el cargo de Jefe de Centro del Centro de Formación Socialista Bicentenario, adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Carabobo, los cuales a su decir, si el Juzgado de Primera Instancia las hubiere observado, hubiese llegado a la conclusión que el referido ciudadano no ostentaba un cargo de confianza dentro del Órgano recurrido, en virtud de la funciones que desempeñaba, ya que “…no basta que la administración (sic) señale una serie de funciones o un listado de tareas que presuntamente constituyen funciones de confianza, pues es necesario que verdaderamente el funcionario realice tales funciones y que las mismas se equiparen a unas funciones de confianza y ello se demuestra a través de las actividades que realmente realice el Funcionario, que finalmente serán juzgadas por el Tribunal, quien es el que determinará si efectivamente las funciones que dice la administración (sic) realiza el administrado son de confianza y sustentadas en el manual descriptivo de cargos de la Institución…” (Subrayado del original).

En el presente caso la Gerencia Ejecutiva del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), acordó la remoción y retiro del ciudadano Omar Antonio Romero del cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Bicentenario, adscrito a la Gerencia Regional del mencionado instituto en el estado Carabobo, acto administrativo que fue notificado al querellante en fecha 12 de agosto de 2011, bajo el oficio N° 294.000-0685 de la misma fecha.

En tal sentido, la Representación Judicial del accionante impugnó dicho acto administrativo de remoción y retiro, al considerar que el mismo se encontraba viciado de nulidad absoluta, ya que consideró se dictó sobre un falso supuesto de hecho y derecho al indicar que las actividades realizadas correspondían a un cargo de confianza de conformidad a lo previsto en el los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte, el Juzgado A quo dictó decisión mediante la cual declaró Sin Lugar la querella interpuesta, confirmando el acto administrativo de remoción del querellante, ya que consideró que el accionante nunca objetó las funciones señaladas en dicho acto, limitándose a indicar que las mismas no son funciones de confianza, estimando que dichas funciones si exigen un alto grado de confidencialidad por lo que el cargo de Jefe de Centro desempeñado por el demandante, es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, según las disposiciones contenidas en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente señaló que de los recibos de pago cursantes en el expediente judicial, la Administración canceló al querellado las primas inherentes al cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista La Quizanda/Construcción de la Gerencia General de Formación Profesional ubicado en el estado Carabobo.

Ahora bien, pasa esta Corte a verificar si el A-quo incurrió en el vicio denunciado y en tal sentido se tiene que:

La Representación Judicial de la parte querellante en el escrito de fundamentación de la apelación alegó que el sentenciador de instancia incurrió en error al declarar que el acto administrativo en cuestión no estaba viciado de nulidad, toda vez que el mismo se dictó, a su decir, sin señalar los documentos cursantes en autos en los cuales se basó su decisión.

En este orden de ideas, considera necesario esta Corte, citar lo establecido en el primer aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas de carrera a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

(…)
“El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera de la Administración Pública, con base las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.”
Serán, absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

De conformidad con las normas antes dispuestas, se desprende que el mecanismo para ingresar a la Administración Pública con el carácter de funcionario público fijo de carrera se debe cumplir con el requisito indispensable de haber participado y aprobado el respectivo concurso público.

Ahora bien, esta Corte de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente judicial como el expediente administrativo, evidencia que no consta ningún documento que evidencie que el ciudadano Omar Antonio Romero haya cumplido con el requisito de haber ingresado al Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES) mediante concurso público.

Igualmente, observa esta Corte que corre inserto a los folios cuatro (4) y cinco (5) del expediente administrativo, copia de la notificación emitida por el Gerente General de Recursos Humanos el 16 de enero de 2009, recibida por el hoy querellado en esa misma fecha, en la cual se le notifica que se aprobó su designación como Jefe del Centro de Formación Socialista La Quizanda/Construcción de la Gerencia General de Formación Profesional, según Orden Administrativa Mº 0023-08-19 del 17 de diciembre de 2008, en la cual, además se indicó que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción considerado como de confianza.

En consecuencia, al no haber cumplido el ciudadano Omar Antonio Romero con el concurso público para ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera, encuentra esta Corte, que nunca adquirió la condición de funcionario público de carrera, y que dado que las funciones ejercidas como Jefe de Centro eran de confianza, el mismo era de libre nombramiento y remoción, ergo, la Administración podía removerlo del cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista de La Quizanda/Construcción de la Gerencia General de Formación Profesional, INCE del estado Carabobo. Así se decide.
En relación a la pretensión subsidiaria, la Representación Judicial del ciudadano Omar Antonio Romero, señaló que el Juzgado A-quo vulneró lo dispuesto en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, al considerar que durante los años 2000 al 2003, la relación que mantuvo con el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) era de carácter civil y no laboral, al no valorar los elementos probatorios cursantes a los folios sesenta y tres (63) al sesenta y cuatro (64) del expediente administrativo, y a los folios ciento ochenta y seis (186) al ciento ochenta y cinco (185), doscientos trece (213) al doscientos quince (215), doscientos treinta y siete (237) al doscientos treinta y ocho (238) del expediente judicial.
Asimismo, manifestó que en su fallo, el A-quo estableció que durante los años 2004 al 2008 hubo una relación laboral de naturaleza contractual, y que en virtud de los pagos de la Administración al trabajador, a éste no se le adeuda nada por concepto de antigüedad, vacaciones, bonificación de vacaciones y bonificación de fin de año, igualmente determinó que durante el período en cuestión no le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo para los Funcionarios Públicos al servicio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Observa esta Corte, que el Juzgado A-quo con fundamento en las pruebas documentales que rielan a los folios ciento ochenta y seis (186) al ciento noventa y cinco (195), doscientos trece (213) al doscientos veintisiete (227), relativas a los recibos y órdenes de pago por concepto de honorarios profesionales, y de los contratos signados por ambas partes, decidió que no existía una relación de carácter laboral, sino por honorarios profesionales entre el ciudadano Omar Antonio Romero y el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por lo que esta Corte ratifica lo decidido por el A-quo en su fallo de fecha 25 de septiembre de 2012. Así se decide.
Igualmente, constata esta Corte, que en la sentencia recurrida en lo que respecta al período 2004-2008 el A-quo decidió con base a las pruebas documentales promovidas por ambas partes que existió una relación laboral de carácter contractual, y que la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no le era aplicable a la misma por disposición expresa de la cláusula Nº 2; y que nada se le adeuda por concepto de antigüedad, vacaciones, bonificación de vacaciones, y bonificación de fin de año. Así se decide.
Por ello, al constatar esta Corte que el Juzgado A-quo fundamentó su decisión con base a las pruebas documentales promovidas por las partes en el correspondiente lapso probatorio cursantes en el expediente judicial y a las actas que conforman el expediente administrativo, a criterio de esta Corte no se configuró el vicio de incongruencia señalado por la Representación Judicial del querellado en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.
Siendo ello así, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrente. Así se decide.

Ahora bien, en la presente causa resultó parcialmente vencida la parte querellada al ser condenada al pago de la diferencia por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales (fideicomiso), y los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, por lo que recae la obligación en esta Instancia Jurisdiccional de atender las prerrogativas procesales establecidas a favor de la República, en caso que así proceda.

En efecto, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), estableció lo siguiente:

“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
…omissis…

La norma procesal transcrita, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

Con un propósito ilustrativo, respecto de la naturaleza jurídica de la consulta, como prerrogativa procesal instituida en favor de la República con el fin de asegurar el reexamen de toda controversia en la cual se involucren sus intereses patrimoniales, esta Sala en su sentencia N° 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’, dictada con posterioridad al fallo que se somete a revisión, precisó lo siguiente:

‘La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción 'interés general' que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que '(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado' (Vid., Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: 'Procuraduría General del Estado Lara').

…omissis…

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso’.

Ahora bien, esta Sala reiteradamente ha sostenido que en razón del bien jurídico tutelado por las normas que establecen privilegios y prerrogativas procesales a favor de la República dentro de cualquier procedimiento jurisdiccional, que en definitiva trasciende de una protección reforzada de su patrimonio o del normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, pues persigue la satisfacción del interés general como propósito estadal, la consulta de los fallos adversos a lo pretendido por la República, como actuación procesal obligatoria para los jueces de cualquier orden competencial, debe ser llevada a cabo prescindiendo de consideraciones formales que impidan a la Alzada el reexamen del asunto. En tal sentido, la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento jurídico, así como de otras cargas procesales, por parte de los representantes de la República -o de aquellos entes a quienes se les aplica extensivamente tal prerrogativa- no obsta para que opere plenamente dicha prerrogativa.
En ese sentido, es menester destacar que en el establecimiento de previsiones de esta naturaleza el legislador delegado enfatizó, desde la perspectiva de la actividad jurisdiccional, la obligatoriedad de su observancia por parte de los operadores de justicia (Vid. Artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) y, desde el punto de vista de la función de defensa judicial que ejercen los abogados adscritos a la Procuraduría General de la República, pese a la existencia de la consulta como garantía judicial, la negligencia en la cabal defensa de los intereses que representan conlleva la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a lo dispuesto en el artículo 99 -para los funcionarios adscritos a ese organismo- y 104 -aplicable a funcionarios distintos de los de la institución- del citado Decreto Ley.

Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue

‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.

Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.

Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
(…)

La labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado.

Entre el elenco de normas de orden público previstas en leyes especiales, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República recoge algunas dirigidas a tutelar la posición de la República cuando ésta interviene directamente o no como parte procesal en un juicio dependiendo del grado de afectación directa o indirecta de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de ésta -sistematizadas en su Título IV, intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo previo a las acciones contra la República y de la actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’-. Así, dicho instrumento jurídico establece el eminente carácter de orden público de sus normas en su artículo 8, por el cual se establece que ‘Las normas de [ese] Decreto Ley son de orden público y se aplican con preferencia a otras leyes’.

Correlativamente, el artículo 63 del mencionado Decreto Ley refuerza la obligatoriedad de la observancia de sus disposiciones al establecer que ‘Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República’.

Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

De lo precedente, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el Legislador a la República en el caso de no intentar el recurso de apelación o en el supuesto que intentado éste no haya fundamentado y se aplique la consecuencia jurídica del desistimiento, ello con la finalidad de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

En atención a lo expuesto, se evidencia que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se constituyó como un Instituto con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, por lo que siendo parte de parte de la Administración Pública Descentralizada, goza de los privilegios y prerrogativas que la ley otorga a la República, conforme a lo previsto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, resultando aplicable la prerrogativa procesal de la consulta obligatoria, a que hace referencia el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la pretensión subsidiaria en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial versa sobre el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos causados y presuntamente incumplidos al ciudadano Omar Antonio Romero, removido del cargo de Jefe de Centro en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 27 de julio de 2011.

Dicho lo anterior pasa esta Corte a revisar lo decidido por el Juzgado de instancia, el cual, mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012, ordenó lo siguiente: “…PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria de la querella interpuesta (…) se CONDENA al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN SOCIALISTA (INCES), a pagarle al querellante la diferencia por concepto de intereses sobre prestaciones sociales (fideicomiso) , así como los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales tal y como se dejó sentado en la parte motiva de esta decisión…” (Mayúsculas y resaltado de la cita).

Ello así, pasa esta Corte a revisar lo concerniente al pago de los intereses moratorios generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, acordados por el Juzgado A quo.

Al respecto, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal” (Resaltado de esta Corte).

Así, esta Corte considera oportuno señalar que conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los trabajadores y trabajadoras tienen el derecho a recibir las prestaciones sociales por antigüedad en el servicio, con el fin de honrar el servicio prestado, de la cual se desprenden una serie de conceptos que deben ser cancelados al trabajador al finalizar el mismo, en virtud que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, de conformidad con la norma antes transcrita.

De igual forma, esta Corte, en sentencia Nº 2009-155, de fecha 15 de abril de 2009 (caso: Rodolfo Daniel Lárez Albornoz vs. Ministerio del Poder Popular para la Educación), con relación a la obligatoriedad del pago de los intereses moratorios de las prestaciones sociales, señaló lo siguiente:

“…es necesario señalar que el pago de intereses de mora consiste en una obligación que se genera por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, por lo que observa este Órgano Jurisdiccional que la reclamación efectuada por la parte recurrente comprende el período desde el 16 de diciembre de 1.996, fecha de culminación de la relación funcionarial, hasta el 08 de agosto de 2007, fecha en que se efectuó el pago parcial de las prestaciones sociales, resultando necesario para esta Corte acotar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -la cual entró en vigencia el 30 de diciembre de 1999-, es una obligación para el patrono pagar de manera inmediata las prestaciones sociales, por lo que el retraso en el pago de las mismas siempre causará el pago de intereses moratorios…” (Resaltado de esta Corte).

De la norma constitucional y la jurisprudencia anteriormente transcritas, se desprende claramente el reconocimiento del derecho a percibir las prestaciones sociales como un derecho social que corresponde a todo trabajador, sin distingo alguno, de forma inmediata al finalizar la relación laboral, cuya mora en el pago generará intereses.

Ello así, esta Alzada al no constar en autos elementos de convicción que permitieran evidenciar que el ciudadano querellante se le hubiera realizado pago alguno por concepto de los intereses sobre las prestaciones sociales (fideicomiso) y moratorios, conforme a lo decidido por el Tribunal A quo, estima procedente el cálculo y correspondiente pago de los intereses sobre fideicomiso entre el período 12 de marzo de 2004 y 12 de agosto de 2011, tomando como base los cálculos de antigüedad contenidos a los folios 91 y 92 del expediente judicial, y los intereses moratorios generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, calculados desde el 12 de agosto de 2011, fecha de su egreso, según consta al folio nueve (9) del expediente judicial, hasta el 11 de enero de 2012, fecha en la cual le fue pagada la cantidad de veinticinco mil seiscientos cincuenta bolívares con diecisiete céntimos (Bs 25.650,17), lo cual deberá ser calculado con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis previa realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, esta Corte considera que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho en consecuencia, esta Corte CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Omar Antonio Romero, contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Isauro González Monasterio, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Antonio Romero, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de septiembre de 2012, que declaró primero: Sin Lugar la pretensión principal en el recurso contencioso administrativo interpuesto el ciudadano OMAR ANTONIO ROMERO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), segundo: Parcialmente Con Lugar la pretensión subsidiaria de la querella funcionarial interpuesta por el mencionado ciudadano.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA la sentencia proferida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de septiembre de 2012.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente a su Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-001381
MEM/

En fecha____________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

El Secretario,