ACCIDENTAL “A”
JUEZ PONENTE: MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-002095
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio 4.240 de fecha 18 de octubre de 2004, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado JOSÉ MANUEL CARRASCOSA DE MENA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 6.135, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad anónima QUALA, S.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada bajo las leyes de la República de Colombia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/004-04 de fecha 20 de enero de 2004, notificada mediante oficio de fecha 21 de enero de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se decide declarar inadmisible la denuncia propuesta por la prenombrada sociedad mercantil el día 26 de diciembre de 2003.
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido presentado el presente recurso contencioso administrativo de nulidad por ante la referida Sala en fecha 9 de marzo de 2004, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 17 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Órgano recurrido a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos en un plazo de diez (10) días.
En fecha 6 de abril de 2005, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad del presente recurso.
Mediante auto de fecha 20 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; asimismo, ordenó realizar las citaciones y notificaciones conducentes, y el libramiento del cartel a que se contrae el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 9 de agosto de 2005, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogado NELLY HERRERA BOND, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 80.213, actuando en su carácter de coapoderada judicial de la sociedad anónima Nestlé Venezuela, S.A., mediante el cual se hace parte en el presente juicio.
En fecha 10 de agosto de 2005, se dejó constancia de la apertura del lapso de promoción de pruebas.
La parte recurrente consignó en fecha 27 de septiembre de 2005, escrito de promoción de pruebas, y a su vez, la representación judicial de la empresa Nestlé Venezuela, S.A. y del Órgano recurrido, presentaron en fecha 1 de noviembre de 2005, sus respectivos escritos de oposición a las pruebas promovidas.
Constituida como fue la Corte, según Resolución dictada en fecha 19 de octubre de 2005, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y elegida su nueva Directiva, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
A los fines de proveer sobre las pruebas promovidas, así como en relación a la oposición formulada contra las mismas, el Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 24 de enero de 2006, negó la admisión de las documentales y prueba de experticia por ser manifiestamente impertinentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil; en cuanto al mérito favorable de los autos, señaló no tener materia sobre la cual pronunciarse por cuanto corresponde a esta Corte la valoración de los argumentos realizados por las partes en la oportunidad de decidir sobre el fondo del asunto debatido; finalmente, admitió la prueba de informes y de testigos, para lo cual se ordenó oficiar al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, y se comisionó al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda previa distribución.
En fecha 26 de enero de 2006, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, diligencia presentada por la abogado Marlyn Mundaraín, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 90.991, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, mediante la cual apeló del auto de fecha 24 de enero de 2006 dictado por el referido Juzgado.
En fecha 22 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación acordó oír en ambos efectos la apelación interpuesta, en consecuencia, ordenó pasar el expediente a esta Corte a los fines de que fuese dictada la decisión correspondiente.
En fecha 24 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y se asignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.
En fecha 6 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la representación judicial de la parte recurrente, contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 2 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la representación judicial de la empresa Nestlé Venezuela, S.A., contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 5 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la representación judicial de la parte apelante, contentivo de la promoción de pruebas.
En fecha 18 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la representación judicial de la empresa Nestlé Venezuela, S.A., contentivo de la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 27 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogado LEIXA COLLINS RODRÍGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 32.623, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, contentivo de la opinión de la Institución que representa.
En fecha 9 de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la representación judicial de la parte apelante, complementario del recurso de apelación interpuesto.
El 4 de octubre de 2006, este Órgano Jurisdiccional declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta contra el auto dictado el 24 de enero de 2006, emanado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 5 de octubre de 2006, la Abogada Mitchelle Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.498, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Quala S.A., presentó escrito de consideraciones.
El 14 de noviembre de 2007, se recibió del Juzgado de Sustanciación el presente asunto.
En fecha 23 de noviembre de 2007, se dejó constancia de la elección de la nueva Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Presidente; JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
El 23 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se ratificó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, fijándose a su vez el tercer (3º) día de despacho para dar comienzo a la primera etapa de la relación de la causa.
En fecha 22 de febrero de 2010, se dejó constancia que en virtud de la incorporación a ese Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez-Presidente, EFRÉN NAVARRO, Juez Vice-Presidente y MARÍA EUGENIA MATA.
En fecha 24 de febrero de 2010, se dejó constancia que se recibió del ciudadano Juez-Vicepresidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, EFRÉN NAVARRO, diligencia mediante la cual se inhibe formalmente de la presente causa, con fundamento en la causal prevista en el artículo 82 numeral 9 del Código de Procedimiento Civil, ante lo cual, en fecha 11 de febrero de 2010, se ordenó abrir cuaderno separado signado con el número AB41-X-2010-000017.
En fecha 1º de marzo de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación de la audiencia de los Informes Orales.
En fecha 4 de marzo de 2010, se ordenó abrir cuaderno separado signado con el Nº AB41-X-2010-000017, en virtud de la inhibición planteada por el Juez Efrén Navarro.
En fechas 25 de marzo, 26 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación de la audiencia de los Informes Orales.
En fecha 14 de julio de 2010, se dejó constancia de la decisión dictada por la Presidencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de marzo de 2010, en la cual se declaró Con Lugar la inhibición presentada por el Abogado Efrén Navarro, en su condición de Juez Vice-Presidente de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 14 de julio de 2010, se ordenó convocar mediante oficio a la ciudadana MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-12.725.243, en su carácter de Segunda Juez Suplente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines que en un lapso de tres (3) días de despacho siguientes a la constancia que en autos se deje de su notificación concurra a manifestar expresamente su aceptación o por el contrario presente excusas.
En fecha 19 de julio de 2010, se agregó a las actas que conforman el presente expediente Oficio de notificación librado a la Abogada MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS, en su carácter de Segunda Juez Suplente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 20 de julio de 2010, se ordenó agregar a las actas que conforman el presente expediente carta mediante la cual la ciudadana MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS, en su carácter de Segunda Juez Suplente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, manifestó su voluntad de integrar esta Corte.
Por auto de fecha 22 de julio de 2010, vista la constitución de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” en fecha 21 de julio de 2010, a los fines de continuar los procesos relacionados con las causas en las cuales se han declarado con lugar las inhibiciones presentadas por el ciudadano EFRÉN NAVARRO, y de conformidad con el Acuerdo Nº 2, celebrado por los Jueces integrantes de esta Corte, se ordenó el cierre sistemático del asunto signado con el Nº AP42-N-2004-0002095, el cual se seguirá llevando por la referida Corte de forma manual.
En fecha 9 de agosto de 2010, se pasó el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”.
En esta misma fecha se recibió el expediente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” y se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a las partes.
En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Peglys Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.664, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia PROCOMPETENCIA, mediante la cual consignó copia simple del Poder que acredita su representación.
En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 000484, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), anexo al cual remitió copias certificadas de los antecedentes administrativos.
En fecha 12 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Nelly María Herrera Bond, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.213, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, mediante la cual consignó sustitución de Poder.
En fecha 13 de agosto de 2010, los ciudadanos Josef Llovera y Joel Quintero, Alguaciles de este Órgano Jurisdiccional consignaron notificaciones efectuadas en fechas 11 y 12 de agosto de 2010, al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), a la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, y a la Sociedad Mercantil Quala, S.A, respectivamente.
En fecha 11 de noviembre de 2010, el ciudadano Misael Lugo, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó notificación efectuada en fecha 8 de noviembre de 2010 al Procurador General de la República.
En fecha 2 de diciembre de 2010, se designó Ponente a la Juez MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS y se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho siguientes para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos.
En fecha 25 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada Oneida Troconis, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.798, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de febrero de 2011, se libró Oficio dirigido a la Juez MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS, anexo al cual se le remitió copias certificadas del expediente relacionado con la presente causa.
En fecha 1º de marzo de 2011, el ciudadano William Patiño, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó notificación enviada a través de la valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en fecha 25 de febrero de 2011 a la Juez MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS.
En fecha 9 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada Mitchelle Álvarez Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 70.498, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Quala, S.A.
En fecha 14 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el Abogado Javier Robledo, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.221, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A.
En fecha 22 de marzo de 2011, esta Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 12 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de consideraciones presentado por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Quala, S.A.
En fecha 23 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa.
En fecha 24 de enero de 2012, se ordenó convocar mediante oficio a la ciudadana MARISOL MARÍN R., en su carácter de Tercera Juez Suplente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, a los fines que en un lapso de tres (3) días de despacho siguientes a la constancia que en autos se deje de su notificación concurra a manifestar expresamente su aceptación o por el contrario presente excusas.
En fecha 26 de enero de 2012, se ordenó agregar a las actas que conforman el presente expediente carta mediante la cual la ciudadana MARISOL MARÍN R., en su carácter de Tercera Juez Suplente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, manifestó su voluntad de integrar esta Corte.
En fecha 2 de febrero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Accidental “A”, quedando integrada de la siguiente manera: Marisol Marín R., Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marilyn Quiñónez, Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 24 de octubre de 2012, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Nestlé Venezuela, S.A, consignó diligencia mediante la cual sustituyó Poder reservándose su ejercicio en la Abogada Verónica Mora, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 126.599.
En fecha 7 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Quala, S.A., mediante solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Quala, S.A., mediante solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Accidental “A”, quedando integrada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA., Juez Presidente; MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Vicepresidente y MARILYN QUIÑÓNEZ, Juez.
En fecha 7 de abril de 2014, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 4 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I -
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en los términos siguientes:
Que “…Aproximadamente en fecha ocho (8) de octubre de 2003 la firma Nestlé Venezuela S.A. lanzó al mercado el producto denominado ‘Maggi Costilla Criolla’ fabricado por dicha firma en El Tocuyo, Estado Lara…”.
Que “…El producto alimenticio ‘Maggi Costilla Criolla’ mencionaba en su empaque que se encontraba registrado en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección de Higiene de los Alimentos bajo el No. A-14507, (…) Sin embargo el producto ‘Maggi Caldo de Carne’, también fabricado por Nestlé Venezuela S.A., indicaba en su empaque que su número de registro era el A-14507, según se evidenció de la prueba que se anexó identificada con la letra ‘C’ a la denuncia presentada por mi representada el día 26 de diciembre del año 2003 por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia…”.
Que “…De acuerdo con lo anterior, resulta que existieron dos (2) diferentes productos alimenticios con el mismo registro sanitario, lo cual es absolutamente ilegal pues se violó lo dispuesto en el Artículo 30 del Reglamento General de Alimentos, y los Artículos 12 y 18 de las Normas Complementarias del Reglamento General de Alimentos…”.
Que en fecha 26 de diciembre de 2003, denunció la publicidad engañosa efectuada por Nestlé Venezuela, S.A., siendo que en fecha 21 de enero de 2004 fue notificada de la Resolución N° SPPLC/004-04 del 20 de enero de 2004, según la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) decidió inadmitir la denuncia presentada.
Que el acto administrativo recurrido incurre en falso supuesto al confundir el ilícito de no obtener registro sanitario para el producto alimenticio, con el ilícito de publicidad falsa y engañosa consistente en indicar falsas informaciones en la publicidad, incurriendo así en competencia desleal, y que en tal sentido, la falsa información puede estar escrita en la caja o estuche del producto que constituyen también elementos o medios publicitarios.
Asimismo expresa que, “…convenimos en que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no es competente para conocer la circunstancia que un alimento haya o no sido (sic) registrado ante la Dirección de Higiene de los Alimentos, pero si (sic) es competente para conocer la publicidad que se efectúe del producto indicando que SI existe registro sanitario y citando un número de registro sanitario, cuando en realidad no existe tal registro sanitario” (Mayúsculas y subrayado de la cita)
Que “La sola indicación en el envase del producto mencionando de que sí existe autorización sanitaria, cuando en realidad no existe, es elemento suficiente para que sea calificada dicha publicidad como falsa o engañosa…”.
Que al no valorar la Resolución recurrida la eficacia probatoria de los envases o estuches del producto “Maggi Costilla Criolla”, incurrió en inobservancia de la obligación de atenerse a lo alegado y probado en autos, tal como lo ordena el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por lo que a su juicio, existe un defecto de actividad en la recurrida.
Que igualmente, la recurrida incumple los requisitos establecidos en el artículo 243, ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no consideró adecuadamente los motivos de hecho; por otra parte indicó que la publicidad engañosa que ha denunciado tiene como objetivo impedir y limitar la libre competencia, puesto que la falsa publicidad fue efectuada antes que la recurrente saliese al mercado con un producto similar, impidiéndole así a la empresa recurrente, de haber sido la primera en salir al mercado, que ocupase el mismo con un nuevo producto, ya que insiste que la empresa Nestlé Venezuela, S.A. no tenía registro sanitario para su producto alimenticio, y en dos oportunidades citó en los estuches o envases del producto un número de registro sanitario falso.
Que la decisión administrativa objeto de la presente acción adolece del vicio de errónea interpretación y aplicación de la ley, cuando señaló que “…por lo que para ese momento Nestlé no podría eliminarla como competidor de su cubito de costilla de carne, ya que ‘Ricostilla’ no había hecho presencia en el mercado…”; que para la oportunidad en la que se formalizó la denuncia, la empresa Nestlé Venezuela, S.A. tenía largo tiempo en el mercado, puesto que desde aproximadamente el día 8 de octubre de 2003, dicha empresa había iniciado una campaña publicitaria para el producto “Maggi Costilla Criolla” sin tener registro sanitario para dicho producto.
Que para el día 9 de enero de 2004, fecha en la cual la Dirección de Higiene de los Alimentos multó a la empresa Nestlé Venezuela, S.A. mediante la Resolución N° 25, ésta todavía no poseía el registro sanitario respectivo, lo que se corrobora en la referida Resolución sancionatoria al expresar: “…Al estudiar detenidamente el caso que nos ocupa, es posible determinar, que el producto denominado Caldo de Carne Deshidratado ‘Costilla Criolla’ marca ‘Maggi’, es un producto distinto al denominado Caldo de Carne Deshidratado marca Maggi, el cual se encuentra registrado bajo el No. 14507, ya que las variaciones que ha sufrido tanto en sus ingredientes como en su presentación lo hacen ver así, y así creemos que ha sido entendido por la empresa Nestlé Venezuela, S.A., ya que en los actuales momentos se encuentra gestionando ante la Dirección de Higiene de los Alimentos, un nuevo Registro Sanitario para el producto Caldo de Carne Deshidratado ‘Costilla Criolla marca Maggi…’”. (Subrayado de la cita)
Que en tal virtud la empresa Nestlé Venezuela, S.A. primero hizo constar la existencia del registro sanitario N° A-14507 que correspondía a otro producto, y luego indicó que el registro correspondía al número A-80745, lo cual tampoco resultó cierto, ya que para el día 9 de enero de 2004 dicha empresa estaba tramitando un nuevo registro sanitario tal como lo señaló la Dirección de Registro de Alimentos, por lo que los envases del producto Maggi “Caldo de Carne Costilla Criolla” producido por Nestlé Venezuela, S.A. contenían falsedades con respecto a la información del registro sanitario.
Que lo expresado por la Resolución impugnada interpreta en forma errónea el artículo 17 ordinal 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto el apresuramiento de dicha empresa en lanzar su producto al mercado y realizar publicidad engañosa se debió por una parte, a su intención de ocupar la mayor cuota del mercado basándose en publicidad falsa y en producto que no tenía registro sanitario, y por la otra, al hecho de que la empresa recurrente estaba tramitando en Venezuela el registro sanitario respectivo para un producto similar, el cual obtuvo el día 30 de octubre de 2003, por lo que la conducta desplegada por la empresa Nestlé Venezuela, S.A. corresponde indudablemente a la intención de limitar la libre competencia.
Finalmente, solicita en su petitorio se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° SPPLC/004-04 de fecha 20 de enero de 2004.
-II-
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Mediante escrito presentado en fecha 27 de junio de 2006, la ciudadana Leixa Collins Rodríguez, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, manifestó el criterio formal del Órgano que representa, solicitando que el presente recurso de nulidad sea declarado Sin Lugar, con base en las siguientes afirmaciones:
Que “en este caso, (…) tanto en el cuerpo del procedimiento llevado a cabo en la Superintendencia, como de las afirmaciones hechas por la empresa recurrente, podemos determinar que, Nestlé de Venezuela publicitó su producto antes de la obtención por parte de la empresa Quala, S.A., del permiso sanitario respectivo; y que, tal como lo afirmó el organismo en cuestión, no consta que se haya realizado una publicidad engañosa en contra de los consumidores por parte de la empresa denunciada; y que, de existir un posible ilícito, por el hecho de haberse publicitado presuntamente un producto con el número de un permiso sanitario perteneciente a otro producto, éste, tal como también quedó demostrado y aceptado por la recurrente, no puede ser objeto de sanción por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), ya que este organismo tiene funciones propias atribuidas de manera taxativa, correspondiéndole la sanción de delitos propios contenidos en la ley que rige dicho Organismo; y como quiera que, el producto que pretendía en dicho momento lanzar al mercado la empresa recurrente, evidentemente no estaba en competencia, es forzoso poder concluir que estemos en presencia de alguno de los supuesto (sic) que recoge la Ley en su artículo 17 para considerar la realización de practicas desleales; todo esto en atención a los preceptos legales, doctrinarios y jurisprudenciales contenidos up supra”.
Que “no se evidencia en este caso que la Resolución impugnada adolezca de los vicios de incorrecta evaluación de los motivos de hecho; de falsa aplicación de una norma jurídica, y de error en la interpretación de la disposición contenida en el Artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la cual se decidió que Nestlé Venezuela, S.A., no había efectuado publicidad engañosa”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, pero no estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 9 de marzo de 2004, contra las actuaciones emanadas de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), específicamente contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/004-04 de fecha 20 de enero de 2004, notificada mediante oficio de fecha 21 de enero de 2004, cuya actividad administrativa a la fecha de la interposición del recurso de nulidad estaba sometida efectivamente al control jurisdiccional de esta Corte, conforme la competencia residual definida en la Sentencia No. 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A. contra ProCompetencia) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte).
Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.
Se observa que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), no se corresponde con alguno de los órganos o autoridades superiores de la Administración Pública Nacional referidas anteriormente, y de igual modo el control jurisdiccional de los actos dictados por el Órgano recurrido no se encuentra atribuido a otra autoridad judicial.
Por lo tanto, a la luz de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud que el acto recurrido fue dictado por el Superintendente de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), esta Corte declara su competencia para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Accidental “A”, para conocer del recurso interpuesto, se pasa de seguidas a examinar los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la recurrente, en los siguientes términos:
El objeto de la pretensión de nulidad planteada por la Representación Judicial lo constituye el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/004-04 de fecha 20 de enero de 2004, notificada mediante oficio de fecha 21 de enero de 2004, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se decide declarar inadmisible la denuncia propuesta por la sociedad mercantil Quala S.A., el día 26 de diciembre de 2003.
Al efecto se observa que aduce la parte actora que la recurrida incurre en falso supuesto al confundir el ilícito de no obtener registro sanitario para el producto alimenticio, con el ilícito de publicidad falsa y engañosa consistente en indicar falsas informaciones en la publicidad, incurriendo así en competencia desleal, y que en tal sentido, la falsa información puede estar escrita en la caja o estuche del producto que constituyen también elementos o medios publicitarios.
Que al no valorar la Resolución recurrida la eficacia probatoria de los envases o estuches del producto “Maggi Costilla Criolla”, incurrió en inobservancia de la obligación de atenerse a lo alegado y probado en autos, tal como lo ordena el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por lo que a su juicio, existe un defecto de actividad en la recurrida.
Que igualmente, la recurrida incumple los requisitos establecidos en el artículo 243, ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no consideró adecuadamente los motivos de hecho; por otra parte indicó que la publicidad engañosa que ha denunciado tiene como objetivo impedir y limitar la libre competencia, puesto que la falsa publicidad fue efectuada antes que la recurrente saliese al mercado con un producto similar, impidiéndole así a la empresa recurrente, de haber sido la primera en salir al mercado, que ocupase el mismo con un nuevo producto, ya que insiste que la empresa Nestlé Venezuela, S.A. no tenía registro sanitario para su producto alimenticio, y en dos oportunidades citó en los estuches o envases del producto un número de registro sanitario falso.
En este sentido, resulta oportuno traer a colación el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual se tiene que los actos administrativos están obligados a realizar una expresión “sucinta” de los hechos sin necesidad de realizar un análisis detallado de los alegatos y pruebas aportados por las partes.
Sobre ello cabe señalar, lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1623 de fecha 22 de octubre de 2003, al indicar que “el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados”.
En tal sentido se observa, en particular del acto administrativo impugnado, que la denuncia interpuesta ante el órgano administrativo por parte de la sociedad mercantil Quala, S.A., indicó los hechos que a su decir conllevaban a la violación del artículo “17 ordinal 2º” de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “puesto que [Nestlé] promueve, publicita y vende un producto con base en una falsa declaración, a saber, que el producto se encuentra debidamente registrado por ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social” (Corchetes agregados).
En tal sentido el órgano recurrido, mediante la Resolución impugnada, decidió inadmitir la denuncia presentada por la sociedad mercantil Quala S.A., contra la empresa Nestlé Venezuela S.A., señalando en parte que el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, exige que la conducta llevada a cabo provenga: i) de un competidor y tenga ii) el propósito de eliminar a sus competidores; para cuya comisión el competidor desleal se valdrá de actividades desleales, que para ese caso la actividad que desplegada por Nestlé para eliminar a Quala, según el denunciante, es la publicidad engañosa, figura jurídica entendida como: aquella manifestación publicitaria que, sobre la base de información falsa o engañosa, busca inducir en error al consumidor o usuario.
Siendo así, agregó que no basta publicitar el producto sobre la base de manifestaciones falsas, que es imprescindible que se produzcan efectos en el mercado relevante, de allí que las prácticas de competencia desleal tengan por objeto: la eliminación de competidores; ello así, indicó que los hechos imputados a la denunciada no encajan en los presupuestos de la norma de competencia desleal ni en las características de la publicidad engañosa, en el sentido que, tal y como lo expusiera Quala, el producto 'Maggi Costilla Criolla' entró al mercado venezolano antes que 'Ricostilla', por lo que aduce que, para ese momento Nestlé no podría eliminarla como competidor de su cubito de costilla de carne, ya que 'Ricostilla' no había hecho presencia en el mercado.
Que constató de los comerciales grabados que en ningún momento Nestlé hace mención a que el producto se encuentra registrado ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, con lo cual es desacertada la afirmación de la denunciante sobre la presunta publicidad engañosa o falsa ya que la mención del registro es inexistente en la publicidad que del producto 'Maggi Costilla Criolla' realiza la empresa denunciante.
Que en cuanto a la aplicabilidad de la Decisión 285 de la CAN, con relación a un presunto abuso de posición de dominio y/o de prácticas de efectos equivalentes de parte de Nestlé, esa Superintendencia indicó que los hechos alegados no se constituyen en las prácticas tipificadas como abuso de posición de dominio; que la Decisión en comentario, exige como presupuesto de aplicabilidad, que la conducta afecte por lo menos a dos (2) de los Países Miembros de la Comunidad Andina, situación que no se verifica para el caso de marras; pero, que de ser aplicable la decisión andina, ese organismo carecería de jurisdicción para dirimir el asunto ello de conformidad con lo estipulado en el artículo 2º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
De lo anterior es claro que la Superintendencia recurrida analizó debidamente los hechos expuestos por la denunciante y lo que debe entenderse a su criterio por publicidad engañosa, por lo cual concluyó que “la materia a la cual se encuentra sometida [la denuncia] escapa de la esfera de competencia de [esa] Superintendencia”. Cabe agregar que de haber efectuado el señalamiento sobre los envases o estuches del producto que aluden al registro sanitario, ello no hubiese modificado la decisión que al efecto realizó sobre su competencia para conocer de la materia objeto de análisis, en particular a “la eliminación de competidores”, lo cual tampoco fue demostrado por la parte actora en el presente caso, por lo que no se detectan los vicios denunciados, esto es, “defecto de actividad y falso supuesto”, silencio de pruebas, y violación de los artículos 12 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil”. Así se decide.
Por otra parte alegó la actora que “…la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…) si (sic) es competente para conocer la publicidad que se efectúe del producto indicando que SI existe registro sanitario y citando un número de registro sanitario, cuando en realidad no existe tal registro sanitario” (Mayúsculas y subrayado de la cita)
Que “La sola indicación en el envase del producto mencionando de que sí existe autorización sanitaria, cuando en realidad no existe, es elemento suficiente para que sea calificada dicha publicidad como falsa o engañosa…”.
Que adolece del vicio de errónea interpretación y aplicación de la ley, cuando señaló que “…por lo que para ese momento Nestlé no podría eliminarla como competidor de su cubito de costilla de carne, ya que ‘Ricostilla’ no había hecho presencia en el mercado…”; indicando al efecto que para la oportunidad en la que se formalizó la denuncia, la empresa Nestlé Venezuela, S.A. tenía largo tiempo en el mercado, puesto que desde aproximadamente el día 8 de octubre de 2003, dicha empresa había iniciado una campaña publicitaria para el producto “Maggi Costilla Criolla” sin tener registro sanitario para dicho producto.
Que para el día 9 de enero de 2004, fecha en la cual la Dirección de Higiene de los Alimentos multó a la empresa Nestlé Venezuela, S.A. mediante la Resolución N° 25, ésta todavía no poseía el registro sanitario respectivo.
Que los envases del producto Maggi “Caldo de Carne Costilla Criolla” producido por Nestlé Venezuela, S.A. contenían falsedades con respecto a la información del registro sanitario.
Que lo expresado por la Resolución impugnada interpreta en forma errónea el artículo 17 ordinal 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto el apresuramiento de dicha empresa en lanzar su producto al mercado y realizar publicidad engañosa se debió por una parte, a su intención de ocupar la mayor cuota del mercado basándose en publicidad falsa y en producto que no tenía registro sanitario, y por la otra, al hecho de que la empresa recurrente estaba tramitando en Venezuela el registro sanitario respectivo para un producto similar, el cual obtuvo el día 30 de octubre de 2003, por lo que la conducta desplegada por la empresa Nestlé Venezuela, S.A. corresponde indudablemente a la intención de limitar la libre competencia.
Al efecto agregó igualmente la Superintendecia recurrida que “la presunta irregularidad en la que se encuentra Nestlé con relación al registro sanitario para el expendio del producto 'Maggi Costilla Criolla', aparente ilegalidad que -tal y como asegura la denunciante- conlleva un daño para los consumidores al comprar un producto que no está autorizado para el consumo humano, pero, no es de la competencia de esta Superintendencia el pronunciarse sobre dicha irregularidad, ya que, ese dictamen es de una categoría que le compete al Ministerio de Salud y Desarrollo Social y es éste el órgano llamado a decidir sobre el asunto, en conclusión, visto que el caso debatido se aleja del ámbito de aplicación de la Ley de Pro-Competencia, este Despacho está impedido para emitir un pronunciamiento sobre el mismo”.
Precisado lo anterior, debe traerse a colación por una parte el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establece las competencias de la Superintendencia de esa área, en los siguientes términos:
“Artículo 29.- La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:
1) Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley.
2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;
4) Dictar medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas;
(…omissis...)”.
Ahora bien, respecto a las prácticas que impiden o restringen la libre competencia, a las cuales hace alusión el artículo precedente, tenemos que el artículo 17 eiusdem, dispone:
“Artículo 17.- Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de las competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes:
1) La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia;
2. La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores;
3. El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. (Negrillas y subrayado agregados).
La disposición anterior tipifica como práctica desleal de la libre competencia aquellos casos en que la publicidad de los agentes económicos contenga mensajes o informaciones inexistentes acerca de las características, ventajas y desventajas del producto publicitado, en desmedro de la decisión de compra que haría el consumidor en el momento de demanda del producto. Esta forma de proceder es lo que se conoce como publicidad falsa, siendo que el contenido publicitario tiene como causa y efecto una distorsión en el mercado, pretendiéndose con la información proporciona en la difusión comercial alterar la apreciación del consumidor de modo que termina realizando una elección que, de no haber sido influenciado ilegítimamente por la falsa información, no hubiera hecho normalmente.
Mediante sentencia de esta Corte de fecha 20 de marzo de 2002, recaída en el caso: Wellhead Inc., se estableció que “(…) una práctica de competencia desleal puede perjudicar el mercado, a juicio de la Corte, cuando ella tienda a crear beneficios injustificados a favor de un competidor o un grupo pequeño de competidores, en perjuicio de otro competidor; ello es así cuando, por ejemplo, a través de estas prácticas se tiende a la eliminación de un competidor (Vgr. publicidad destinada a señalar desventajas o riesgos del producto de un competidor) o a acaparar la clientela del mercado impidiendo una efectiva competencia” (Negrillas agregadas).
Por su parte, el artículo 17 consagra en su ordinal 1º la publicidad engañosa como concepto o tipo específico y concreto de la competencia desleal. Al respecto, para el análisis que amerita la cuestión debatida, la Corte precisa efectuar ciertas consideraciones previas en relación a esta modalidad restrictiva de la libre competencia.
En tal sentido, cabe señalar que la publicidad de los productos, como servicio dirigido a los consumidores, constituye un instrumento ordenado para orientar la libertad de elección y favorecer la lícita concurrencia en mercado. Por ello, en el ejercicio de toda actividad publicitaria deben ser observados los principios de veracidad y autenticidad.
Pues bien, mediante la proscripción de la publicidad engañosa, se pretende que se le ofrezca al consumidor bienes y servicios en donde la información suministrada acerca de sus componentes y propiedades sea proporcionada de forma idónea y suficiente, para con ello evitar todo posible error inducido que pueda influir en su decisión económica, protegiéndose la libertad de elección del consumidor medio, entendiendo como tal, aquel que está normalmente informado y razonablemente atento y siempre que cause una impresión similar a los destinatarios en su conjunto; adicionalmente, se protege al escenario de mercado, en el sentido de que las empresas competidoras inmediatas del producto que se trate no sean lesionadas en el porcentaje de sus ventas y en la actividad económica que despliegan por la práctica deshonestas de otras empresas que mediante la transmisión de mensajes engañosos u omisiones de información, pretenden causar una impresión en la inclinación de compra que de otra manera no se hubiese visto realizada.
Así, la publicidad engañosa comporta un perjuicio a los consumidores de una manera concreta al inducir al error respecto a la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades y la calidad, entre los productos y servicios de diversos empresarios, afectando a la libre decisión de los compradores, distorsionándose por igual el correcto funcionamiento del sistema concurrencial, el cual no podría sostenerse sobre la base de prácticas deshonestas que engañen o persigan la confusión de los usuarios de bienes y servicios, para influir en su mentalidad de compra.
Señala el autor español José Masaguer que la tipificación legal de la publicidad engañosa -en España se le denomina acto engañoso desleal- tiene en cuenta “el rol esencial del consumidor en el mercado, que con su conducta, con sus preferencias y decisiones determina el éxito de los competidores y el funcionamiento eficiente del mercado. Desde esta perspectiva, la represión de los actos de engaño se revela pieza esencial para la salvaguarda de la transparencia en el mercado, y por lo tanto, pilar básico para el logro de uno de los objetivos a que declaradamente obedece la represión de la competencia desleal: el mantenimiento de mercados altamente transparentes (…)” (Vid. “Comentarios a la Ley de la Competencia Desleal”, Editorial Civitas, Madrid, 1999, Pág. 217)
Los efectos de esta forma ilícita de publicidad se circunscriben a inducir a error a los consumidores o generar falsas expectativas en los destinatarios, tratándose de difundir o utilizar indicaciones susceptibles de provocar un error sobre las ventajas realmente ofrecidas; se trata de la difusión comercial con la omisión de algunos datos verdaderos o relevantes acerca de la naturaleza, modo de fabricación, características y calidad de los productos; y, en general, sobre la oferta realmente ofrecida. De esta manera, este tipo de publicidad se presenta ante los ojos de los consumidores como un mensaje que no puede ser apreciado, identificado o considerado como un acto publicitario, pues el verdadero fin no es la promoción de las características o ventajas de un producto, sino la consumación de un engaño en la mentalidad del consumidor sobre algún grado extremo determinante de sus preferencias o decisiones en el mercado.
En consecuencia, debe considerarse engañosa toda publicidad comercial que, en su contenido fáctico, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, provoque o pueda provocar que el consumidor medio tome una decisión de compra que de otra manera no hubiera tomado. El elemento que determina el engaño no es la inexactitud o sino el error, siendo éste el resultado de la carencia de un mínimo de exhaustividad informativa, determinable según las circunstancias de cada caso. De esta manera, la consagración legal de la publicidad engañosa como forma de la competencia desleal “no exige que la información difundida sea correcta –o si se prefiere: no expresa un principio de exactitud objetiva-, sino que dicha información sea veraz, que sea correctamente entendida por sus destinatarios –o si se prefiere: un principio de veracidad o exactitud subjetiva-, que impone la correspondencia de la impresión inducida en los destinatarios con la realidad de las cosas, que deberá ser apreciada en atención a las condiciones de todo orden que concurren en el caso, y sin perjuicio en particular de la más compleja estructura del acto de engaño como acto de competencia desleal (que integra (…), el error que provoca en los destinatarios y la aptitud para influir en la formación de las preferencias y toma de decisiones de los destinatarios)” (José Masaguer, Op. Cit., Pág 218.) (Subrayado agregado)
Por esa razón, en la publicidad de sus productos o servicios, el oferente debe exteriorizar todas aquellas características o particularidades que sean necesarias para no provocar con el mensaje erradas expectativas en los destinatarios de la publicidad comercial, lo cual deberá realizarse teniendo muy en cuenta el círculo de personas a quienes se les dirige la información, toda vez que es preciso conocer la interpretación que las mismas dan al mensaje, conforme al criterio de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Ahora bien, considerando el análisis doctrinario supra esbozado, se observa que, tal como lo señaló el acto recurrido, si bien pudiera existir una presunta irregularidad sobre la forma en que fue publicitado el producto, no es menos cierto que -conforme lo tipifica la legislación transcrita y con base a las pruebas que cursan en autos-, la recurrente no demostró la forma y modo en que los hechos denunciados por él en vía administrativa comportaron un detrimento de su posición en el mercado relevante, ni mucho menos, como dicha publicidad podía procurar su eliminación como competidor, más aún cuando se constata que el producto “Caldo de Carne Deshidratado Costilla Criolla marca Maggi” salió al mercado, la parte actora “estaba tramitando en Venezuela el registro sanitario respectivo para un producto similar” (folio 11), es decir, tal como lo señala el acto recurrido “para ese momento Nestlé no podría eliminarla como competidor de su cubito de costilla de carne, ya que ‘Ricostilla’ no había hecho presencia en el mercado”; lo que crea plena convicción en quienes deciden, de que la Resolución impugnada no procedió en infracción de norma por falta de aplicación del ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y en consecuencia, la “aparente ilegalidad” denunciada no se enmarca dentro del marco competencial de la Superintendencia al no constatarse que la alegada “publicidad engañosa o falsa” se encuentre dirigida a impedir o limitar la libre competencia del denunciante, conforme lo indica el aludido artículo, por lo que se declaran infundados los alegatos expuestos. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así finalmente se establece.
-V-
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado JOSÉ MANUEL CARRASCOSA DE MENA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 6.135, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad anónima QUALA, S.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada bajo las leyes de la República de Colombia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/004-04 de fecha 20 de enero de 2004, notificada mediante oficio de fecha 21 de enero de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se decide declarar inadmisible la denuncia propuesta por la prenombrada sociedad mercantil el día 26 de diciembre de 2003.
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
La Juez Presidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez Vicepresidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez,
MARILYN QUIÑÓNEZ
Ponente
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-N-2004-002095
MQ/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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