JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-003755
En fecha 8 de septiembre de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 720-03 de fecha 19 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARÍA LIDICE GAMBOA DE CARRASCO, titular de la cédula de identidad Nº 2.987.577, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 19 de agosto de 2003, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2003, por el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 7 de agosto de 2003, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 16 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, igualmente, se designó Ponente a la Juez Evelyn Marrero Ortiz y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 9 de octubre de 2003, se comenzó la relación de la causa.
En esa misma fecha, se recibió en la Secretaría de esta Corte, el escrito de fundamentación de la apelación suscrito por el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 13 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de septiembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose notificar a las partes y al ciudadano Procurador General de la República, a quien se le concedió el lapso de ocho (8) días hábiles de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dicho lapsos comenzarían a correr una vez que constara en autos la última de las notificaciones y posteriormente vencidos los mismos se continuaría con el computo del lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, de acuerdo al procedimiento fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de septiembre de 2003.
En esa misma fecha, esta Corte libró la boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Lidice Gamboa de Carrasco y los oficios dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda y al Procurador General de la República.
En fecha 20 de octubre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, el cual fue recibido en fecha 18 de octubre de 2011.
En fecha 27 de octubre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó la boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Lidice Gamboa de Carrasco, la cual fue recibida en fecha 11 de octubre de 2011.
En fecha 29 de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 28 de octubre de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 2 de febrero de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, se ordenó continuar con el lapso establecido en el auto dictado en fecha 16 de septiembre de 2003 y que se practicara por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para comenzar la relación de la causa.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil tres (2003), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el ocho (8) de octubre de dos mil tres (2003), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 9 días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 23, 24, 25 de septiembre y los días 1, 2 y 8 de octubre de dos mil tres (2003)”.
En fecha 6 de febrero de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 10 de febrero de 2012.
En fecha 13 de febrero de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 17 de febrero de 2012.
En fecha 22 de febrero de 2012, esta Corte dicto auto mediante el cual declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Junta Directiva de la siguiente manera EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de marzo de 2003, los Abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana María Lidice Gamboa de Carrasco, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “La ciudadana María Lidice Gamboa de Carrasco fue jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda el 1-12-98 (sic), con un porcentaje del sesenta y siete mil (sic) punto cincuenta por ciento (67.50%). El último cargo ostentado por la administrada fue el de Supervisor Regional RAC Nº 003, cuyo equivalente en la actualidad es el de Sub Gerente…” (Negrillas del original).
Expresaron, que “De acuerdo a lo establecido en la Cláusula Sexta y Séptima del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, el Ejecutivo Nacional anuncio el pasado mes de abril el aumento del diez por ciento (10%) de aumento de sueldo a los funcionarios de la Administración Pública, por lo que es un hecho notorio que a partir del 1 de mayo del año 2001 empezó a regir una nueva escala de sueldos, con retroactivo desde el 1 de enero de ese mismo año” (Negrillas del original).
Apuntaron, que “…actualmente nuestra representada percibe una pensión jubilatoria de cuatrocientos cincuenta mil trescientos veintidos (sic) bolívares con cuarenta céntimos (Bs 450.322,40) (…). Por otra parte, el sueldo del cargo de Sub Gerente, grado 99, (…) que según la Escala de Sueldos para Cargos de la Administración Pública Nacional establecida en el Decreto N° 809 de fecha 28-4-2000 (sic) (…), asciende a setecientos cuarenta y un mil doscientos setenta y tres con setenta céntimos (Bs. 741.273,60), desde luego, ambos conceptos, con el incremento del diez por ciento (10%) de aumento” (Negrillas del original).
Señalaron, que “…al revisar y ajustar la pensión jubilatoria con base a este último sueldo, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y de acuerdo a Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito con la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos tenemos que nuestra representada debería percibir la cantidad de quinientos mil trescientos cincuenta y nueve bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 500.359,68) por concepto de pensión Jubilatoria” (Negrillas del original).
Indicaron, que “…la diferencia entre la pensión de actualmente percibe el ciudadano (sic) María Lidice Gamboa de Carrasco y lo que debería percibir por este mismo concepto asciende a cincuenta mil treinta y siete bolívares con veintiocho (Bs. 50.037,28). Diferencia esta, que actualmente adeuda el organismo querellado desde el 1-1-2001 (sic), considerando que el aumento de sueldo se produjo con retroactivo desde esa fecha, por lo que solicitamos que así sea declarado” (Negrillas del original).
Alegaron, que “…en fecha 20-2-2003 (sic) solicitamos ante el organismo querellado, (…) el ajuste de dicha pensión, (…) sin embargo, (…) el Gerente de Recursos Humanos, (…) resolvió nuestra petición, en la comunicación 10600303-017 de fecha 20-2-2003 (sic) (…), alegando que actualmente el Instituto no cuenta con la disponibilidad presupuestaria” (Negrillas del original).
Ello así, expusieron que “Un hecho importante que debe considerar este Tribunal, es que en la oportunidad de dirigirnos al organismo querellado y planteamos el ajuste de la pensión respectiva, señalamos que ‘...Subsidiariamente solicitamos que si por razones presupuestarias no se puede ajustar la pensión este mismo año, el Instituto dicte un acto administrativo donde ordene tramitar lo conducente para que el próximo ejercicio fiscal se haga efectivo dicho pago...” (Negrillas del original).
Esgrimieron, que “…al no ser resuelta esta petición subsidiaria, resulta evidente que la respuesta dada por la Gerencia de Recursos Humanos corresponde a la actitud que siempre a (sic) adoptado el Instituto frente a este tipo de petición, la (sic) vieja excusa de no poder ajustar la pensión por no contar con la disponibilidad presupuestaria, pareciera entonces que con base a este argumento debemos conformarnos y esperar que pasen más años hasta que en algún momento exista el dinero para cumplir con esta obligación. Pues bien, esta claro (…) nos induce a pensar de esa forma, que (…) nunca existirá disponibilidad presupuestaria y tampoco procurará tramitar lo conducente para obtenerlo, salvo que sea obligado a ello…”.
Fundamentaron su recurso en los artículos 23, 80, 86, 137 del Texto Fundamental, así como en el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 22, y 25, numeral 1 y en “…lo establecido en el reciente Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, en la cláusula Vigésima Tercera, la cual establece la obligación de la Administración de reajustar los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en la Escala de Sueldos” (Negrillas del original).
Consideraron, que “…el argumento del organismo querellado de no revisar y ajustar la pensión jubilatoria por no contar con la disponibilidad presupuestaria no es suficiente para considerar satisfecho el derecho de nuestro apoderado de obtener una respuesta por parte de una autoridad administrativa…”.
Por lo tanto, solicitaron “…la revisión y ajuste la (sic) pensión Jubilatoria de nuestro poderdante de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, 16 de su Reglamento y, la cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, sea a partir del primero (1) de enero de 2001” (Negrillas del original).
Por otra parte, “De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se dicte una ‘Orden Provisional’ en el sentido que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Sub Gerente” (Negrillas del original).
En este sentido, con respecto al periculum in mora, adujeron que “…la presente solicitud la hacemos con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia al derecho de toda persona de obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales, (…) esto no es otra cosa que unas de las formas de materializar el derecho a la protección judicial efectiva consagrado en los artículos 26 y 259 Constitucionales, enlazándolo con el sistema de medidas cautelares, cuya existencia en el ámbito del Derecho Público es actualmente admitida sin discusión”.
Agregaron, que “…el peligro o frustración del ciudadano (sic) María Lidice Gamboa de Carrasco en esperar el fallo final viene dada por su edad le resulta difícil conseguir trabajo con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales en donde podría esperar dos (2) y hasta tres (3) años la publicación de la sentencia respectiva, mas, no podemos decir esto de personas que sobrepasan los cincuenta y nueve (59) años de edad, de esta forma resulta sencilla y lógica la causa de nuestra pretensión cautelar” (Negrillas del original).
Concluyeron, que “Con relación a la exigencia del Fumus Boni Iuris, esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, resulta evidente de nuestro escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, la negativa del organismo querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de pensión previsto en Ley del Estatuto de Jubilaciones” (Negrillas del original).
Finalmente, solicitaron que “PRIMERO: Revisar y Ajustar, a partir del primero (1) de enero de 2001, el monto de la pensión Jubilatoria, de la ciudadana María Lidice Gamboa de Carrasco, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, 16 del Reglamento y, la cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, con base al último sueldo del cargo que ocupaba al momento de recibir su jubilación, esto es, Sub Gerente u otro de igual nivel y remuneración en caso de haber cambiado de denominación. SEGUNDO: Que se ordene revisar y ajustar la pensión Jubilatoria del querellante, en los términos ya señalado, cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo de Sub Gerente. TERCERO: Que se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión Jubilatoria dejadas de percibir, tomando cuenta los aumentos de sueldos que experimente el cargo de Sub Gerente u otro de igual nivel y remuneración desde el 1-1-2001 (sic) hasta el momento que se produzcan la ejecución del fallo definitivamente firme. Para ello, considerando que habrá un período en el cual la actora recibirá su pensión de acuerdo a lo restablecido (sic) por la Ley del Estatuto como consecuencia de la Orden Provisional, solicitamos que se practique una experticia complementaria del fallo, en los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Este Tribunal para decidir observa que la parte accionada alega la caducidad de la acción y al respecto se evidencia:
Que la parte actora solicitó el ajuste de la pensión jubilatoria en fecha 05 (sic) de febrero 2003, dando respuesta el organismo a dicha solicitud en fecha 20 de febrero de 2003 (folio 20 de expediente principal); por lo tanto, es a partir de la última fecha mencionada que se comenzará a contar el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue interpuesta en tiempo hábil, en consecuencia queda desechado el alegato de la parte recurrida, y así se decide.
De las pruebas aportadas a los autos en el expediente principal, cursa al folio catorce (14), en copia simple comunicación del Presidente (E) del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 28-10-98 (sic), mediante la cual le fue aprobado el beneficio de la jubilación a la ciudadana Lidice Gamboa, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 3 parágrafo 2° de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la cual se desempeñaba en el cargo de Supervisor Regional, R.A.C. N° 003, adscrito a la Presidencia, devengando un sueldo mensual de cuatrocientos ochenta y cinco mil ochocientos trece bolívares con cero céntimos (Bs. 485.813,00), correspondiendo el monto de la jubilación a doscientos ochenta y cuatro mil doscientos noventa, y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 284.294,44) equivalente al 67,50% del promedio del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio, siendo esta efectiva a partir del 01-12-98 (sic).
Igualmente consta al folio veinte (20) en original, comunicación identificada con el N° RRHH-10600303-017, de fecha 20 de febrero de 2003, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del INAVI (sic), donde se le informa al apoderado judicial de la parte actora, que dicho Instituto, no cuenta para ese momento con las disponibilidades presupuestarias y financieras para dar cumplimiento con los pasivos laborales de ajuste de la pensión jubilatoria.
Observa este Tribunal, que la Cláusula Vigésima Tercera del Tercer Contrato Marco de la Administración Pública Nacional, suscrito entre otros por la representación del Ministerio del Trabajo, Ministerio de Finanzas, Infraestructura, Planificación y Desarrollo, Procuraduría General de la República y Oficina Central de Presupuesto, cuyas definiciones abarca los Institutos Autónomos Nacionales, acuerda que la Administración Pública Nacional continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos, así como la bonificación de fin de año, póliza de servicios funerarios y póliza de hospitalización, cirugía y maternidad.
Si bien es cierto, que el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento establece que el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en consideración el nivel de remuneración que tenga el último cargo que desempeñó el jubilado y que conforme al artículo 16 del Reglamento de la referida Ley, cuyo pronunciamiento deberá emanar de la máxima autoridad del organismo o ente respectivo, además tomando en consideración que el organismo prevea la suficiencia presupuestaria para afrontar dichos compromisos.
Se debe igualmente señalar, que el uso del verbo ‘poder’, faculta a las autoridades de la administración, para que actúen según su prudente arbitrio, tal como lo indica la parte accionada, pero tal facultad debe ser ejercida por ella acorde con un principio de justicia, Nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho; y aún cuando cierta corriente doctrinaria señale que la jubilación graciosa o especial no puede instituirse como un derecho, una vez que la misma es acordada y aprobada, se constituye en un derecho de la misma entidad que la jubilación reglamentaria, y no puede entenderse que el ajuste del mismo, dependa únicamente de la voluntad discrecional de la administración.
Por lo que se considera, que el prudente arbitrio de la administración, pues por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida.
Sin embargo, si bien es cierto que la accionante solicita el ajuste de la pensión de jubilación, desde el primero (01) (sic) de enero de 2001, también se observa que la querellante alega que actualmente percibe una pensión jubilatoria de cuatrocientos cincuenta mil trescientos veintidós bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 450.322,40) y que el cargo de Sub-Gerente (equivalente al que tenía la actora para el momento de la jubilación), asciende a setecientos cuarenta y un mil doscientos setenta y tres con sesenta céntimos (Bs. 741.273,60), que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones y de acuerdo con la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito con la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos, debería percibir la cantidad de quinientos mil trescientos cincuenta y nueve bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 500.359,68), que la diferencia entre la pensión que actualmente percibe y lo que debería percibir asciende a cincuenta mil treinta y siete bolívares con veintiocho céntimos (Bs.50.037,28).
Al respecto este Tribunal observa, que al folio cincuenta y dos (52) del expediente principal, cursa en copia simple comunicación de fecha 10-08-2000 (sic), emanada de la Presidencia del INAVI (sic), mediante la cual autorizan y aprueban el otorgamiento del beneficio de responsabilidad y compromiso permanente del personal del Alto Nivel del Instituto, a partir del 1 de agosto del (sic) 2000, con cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) en el cargo nivel V, Sub-Gerente, cargo este similar al que ejercía la actora para el momento de su jubilación.
Al folio cincuenta y tres (53) y cincuenta y seis (56) del mismo, consta en copia simple, cuadros donde se especifican los sueldos del personal de Alto Nivel, el bono de responsabilidad y las primas, evidenciándose que la remuneración total del cargo de Sub-Gerente es de setecientos cuarenta y un mil doscientos setenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 741.273,60).
En relación a lo anterior la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7 y en el artículo 15 de su Reglamento cuales, son los elementos para el cálculo de la Pensión de Jubilación, siendo estos el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos.
En este mismo orden de ideas, manifiesta la parte actora, que su representada percibe una pensión jubilatoria de cuatrocientos cincuenta mil trescientos veintidós bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 450.322,40), y toda vez que el porcentaje de jubilación corresponde a un sesenta y siete coma cinco por ciento (67,5%), se desprende que el sueldo sobre el cual se calcula la jubilación es de seiscientos sesenta y siete mil ciento cuarenta y cuatro bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 667.144,29).
Ahora bien, se desprende del acta levantada al momento de celebrarse la audiencia definitiva que la parte actora al momento de formularles las preguntas, señaló lo siguiente: ¿En el aumento de sueldo está incluido el bono de responsabilidad?. Respuesta: ‘Forma parte del sueldo’... 3.- ¿En la pensión que actualmente percibe la recurrente está incluido el aumento de sueldo?. Respondió: ‘No’, posteriormente dijo ‘Si, lo que no está incluido es el complemento’.
De tales respuestas, y lo que se desprende de los recaudos acompañados, en especial de los documentos aportados por la parte actora del cuadro de ‘sueldos del personal (alto nivel)’, que el sueldo de subgerente, incluyendo el aumento salarial del 10%, es de seiscientos cuarenta y un mil doscientos setenta y tres bolívares con sesenta céntimos (641.273,60 Bs.), similar al que se demuestra que percibe la actora y reconocido así en las respuestas ante las preguntas formuladas, indicando ¿En la pensión que actualmente percibe la recurrente está incluido el aumento de sueldo?. Respondió: ‘No’, posteriormente dijo ‘Si, lo que no está incluido es el complemento.
En este contexto, y conforme lo indicado anteriormente, toda vez que la pensión de jubilación se calculará sobre el sueldo básico, y las compensaciones sobre antigüedad y servicio eficiente, más no sobre un bono de responsabilidad o complemento, como lo denomina la parte actora, y por cuanto, la pensión jubilatoria en el presente caso, está ajustada a los conceptos que por Ley corresponden, es por lo que este Tribunal debe declarar sin lugar la presente querella, y así se decide” (Negrillas y subrayado del original).
-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de octubre de 2003, el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con los siguientes alegatos:
Expresó, que “La sentencia recurrida consideró que no resultaba procedente la solicitud de revisión y ajuste de la pensión jubilatoria porque el organismo ya le estaba pagando la pensión correspondiente, es decir, de acuerdo a los cálculos realizados por el a-quo, al aplicar el porcentaje de jubilación de la querellante (67,5%) sobre el sueldo del cargo de Sub-Gerente (seiscientos cuarenta y uno mil doscientos setenta y tres bolívares con sesenta céntimos Bs. 641.273,40), no existe ninguna diferencia de la pensión jubilatoria que actualmente percibe la ciudadana María Lídice Gamboa de Carrasco. Lo que significa, que el tribunal de primera instancia desestimó el alegato expuesto en el escrito libelar donde señalarnos que el sueldo del cargo de Sub-Gerente asciende a setecientos cuarenta y uno mil doscientos setenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 741.273,60)” (Negrillas del original).
Señaló, que el Juzgado A quo incurrió en “…error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y artículo 15 de su Reglamento, viene dada por la determinación de las consecuencias legales que le dio a dichas normas. El artículo 7 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y el artículo 15 del Reglamento no prevé en forma taxativa o expresa que es equis (sic) compensación la que debe considerarse para el cálculo de la pensión, por el contrarío, señala en forma plural que son todas aquellas compensaciones de antigüedad y de servicio de eficiencia las que forman parte del sueldo que sirve de base para el cálculo de la jubilación, por lo tanto, el hecho que en el presente caso la compensación de antigüedad esté denominada como ‘Bono de Responsabilidad’ no es suficiente para excluirla de la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación. Lo que significa, que en el peor de los casos correspondía al sentenciador de primera instancia analizar y valorar porqué debe excluirse esta compensación y, correspondía a la Administración probar lo contrario de lo alegado por nosotros en autos, actividad ésta que no fue desarrollada” (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó que fuere revocada la sentencia apelada.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y al efecto se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 13 de agosto de 2003, por el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 7 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 7 de agosto de 2003, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en contra del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
En este sentido, observa esta Corte que el Apoderado Judicial de la parte recurrente denunció en el escrito de fundamentación de la apelación, que el Juzgado A quo incurrió en “…error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y artículo 15 de su Reglamento (…) en el presente caso la compensación de antigüedad esté denominada como ‘Bono de Responsabilidad’ no es suficiente para excluirla de la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación. Lo que significa, que en el peor de los casos correspondía al sentenciador de primera instancia analizar y valorar porqué debe excluirse esta compensación y, correspondía a la Administración probar lo contrario de lo alegado por nosotros en autos, actividad ésta (sic) que no fue desarrollada”.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera que en relación al vicio alegado (errónea interpretación), previsto y sancionado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que el mismo constituye una denuncia propia del recurso de casación, en virtud que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento en principio no es habitual ejercerlo en vía de apelación en los procedimientos contencioso administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario. No obstante a lo anterior, esta Alzada entiende que la denuncia formulada ante esta Instancia se circunscribe a la errónea interpretación por parte del A quo al interpretar los artículos 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento.
Sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional Vs. Bosch Telecom, C.A; se estableció lo siguiente:
“…entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.
Igualmente, en sentencia Nº 923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional Vs. ALNOVA C.A.; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio”.
De lo transcrito ut supra, se colige que el vicio de errónea interpretación se produce por error del juez, al delimitar el alcance de la norma, y causa un resultado distinto al que la norma realmente establece, siendo la norma válida y bajo una apreciación correcta de los hechos. Por lo cual, al originarse este vicio, hay una influencia en el dispositivo de la decisión.
En ese sentido, estima necesario esta Alzada, citar el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.850 Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986, aplicable rationae temporis, que dispone lo siguiente:
“A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo”
En similar tenor, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley in comento, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.780, de fecha 20 de agosto de 1991, aplicable rationae temporis, sostiene que:
“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”
De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.
De igual forma, resulta necesario analizar el contenido de la noción sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio, para lo cual se estima pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, pues como bien señala el artículo 4 del Código Civil, “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador....”.
Así pues, el vocablo Sueldo significa conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, “la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional”.
Por otra parte, entiende esta Corte que la expresión “compensación por antigüedad” empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.
En lo que respecta a la “compensación por servicio eficiente” ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa el compromiso demostrado por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo.
Ahora bien, corresponde a esta Corte pasar a analizar si el “Bono por Responsabilidad” percibido por la recurrente debía ser tomado en cuenta a los fines del cálculo de la jubilación, por constituir dicho Bono una compensación por antigüedad y servicio eficiente, aunado a que el pago por tal concepto fuere efectuado de manera regular y permanente.
En tal sentido, a fin de determinar la procedencia de lo reclamado, resulta oportuno señalar que el carácter de compensación por servicio eficiente, supone que el desempeño del funcionario se caracterice por la eficiencia, término éste que según el Diccionario de la Real Academia Española, refiere a la “capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado”, por lo que, en primer lugar, debe verificarse que los pagos realizados hayan sido en razón del servicio eficiente del funcionario que se trate; a este respecto, vale destacar y así lo deja establecido esta Corte, que la naturaleza de la mencionada compensación no deviene de la denominación que la autoridad pública haya dispuesto, es decir, no necesariamente la misma debe llamarse “compensación, bono o bonificación por servicio eficiente”, sino que aún teniendo otra calificación responda, como ya se dijo, al reconocimiento que se hace al funcionario por la “eficiencia” en el desarrollo de sus labores. Y en segundo lugar, resulta indispensable, para que se reconozca a los efectos aquí tratados, que la aludida compensación además sea pagada de forma mensual, regular o permanente, pues de no ser así, aun cuando pueda incluso denominarse “compensación por eficiencia” no podrá ser tomada en consideración a los fines de calcular la respectiva pensión de jubilación.
Ello así, de los dispositivos legales consagrados en los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 del Reglamento de la Ley, y conforme a las disquisiciones realizadas por éste Órgano Jurisdiccional ut supra se deduce que el sueldo mensual que deberá ser tomado para el cálculo de la pensión de jubilación, se compone básicamente del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente.
En ese sentido, entiende esta Corte que aquellos conceptos que no se encuentran expresamente previstos en los mencionados artículos y que no devienen de la antigüedad y el servicio eficiente que ostente el funcionario, quedan excluidos del cálculo del monto que por pensión de jubilación le pueda corresponder al funcionario que haya sido acreedor del beneficio de pensión de jubilación.
Así, que el bono por responsabilidad es aquel que se le otorga al funcionario en función a las labores realizadas y amplio cúmulo de responsabilidades que ostentan las mismas, que en esencia atienden a un especial nivel de destreza, elevados y técnicos conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y ocasionalmente por la potencialidad en la selección y toma de decisiones, sus facultades y competencias por lo general rebasan los grados normales de discreción. Es decir, éste bono esencialmente se otorga en razón del cargo y la responsabilidad que se desprende del mismo y no producto de un premio o gratificación por la eficiencia.
De manera que, se constata que el bono por responsabilidad que exige la recurrente no obedecen a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, toda vez que no consta en los autos del expediente documento o instrumento del cual se extraiga o deduzca que el bono recibido llene los extremos legales a tales efectos, vale decir, que haya sido otorgada en base en la antigüedad y el servicio eficiente, razón por la cual mal podía el organismo recurrido, incluir dichos conceptos en la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal jubilado. Así se declara.
De igual manera, cabe destacar que la recurrente solicitó el reajuste del monto de la pensión de jubilación con base al cargo equivalente que desempeñaba que en la actualidad es el de Sub Gerente, la cual percibe el sueldo de setecientos cuarenta y un mil doscientos setenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 741.273,60), en este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se evidencia en el folio cincuenta y seis (56) del expediente judicial, un cuadro en copia simple correspondiente a los sueldos del personal de alto nivel, consignado en fecha 9 de junio de 2003, ante el Juzgado A quo, como anexo en el escrito de promoción de pruebas suscrito por el Abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, donde se demuestra lo siguiente:
SUELDOS DEL PERSONAL (ALTO NIVEL)
Cargo Sueldo Bono de Responsabilidad (Resolución de Directorio 022-001 de fecha 10-08-00 (sic) y vigencia al 01-08-00 (sic) Otras Primas Remuneración Total
(...Omissis…)
Subgerente 641.273,60 100.000,00 -0- 741.273,60
De lo antepuesto, se observa que el salario base en el cargo de Sub Gerente corresponde al monto de seiscientos cuarenta y un mil doscientos setenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 641.273,60) y mediante Resolución de Directorio Nº 022-001 de fecha 10 de agosto de 2000, recibe la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) por concepto de Bono de Responsabilidad, la cual entro en vigencia a partir del 1º del mismo mes y año, arrojando un total de setecientos cuarenta y un mil doscientos setenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 741.273,60).
Consecuentemente, comprueba esta Corte que en el folio catorce (14) del expediente judicial, la Administración le otorga el beneficio de Jubilación a la ciudadana María Lidice Gamboa de Carrasco, equivalente al sesenta y siete por ciento (67%) del promedio del sueldo devengado en el cargo que desempeñaba de Supervisor Regional, R.A.C. Nº 003, mediante Resolución Nº 377 de fecha 28 de octubre de 1998, en este sentido, la recurrente fue jubilada en el año 1998, por lo que se evidencia que la referida ciudadana nunca recibió el Bono de Responsabilidad, ya que el mismo entro en vigencia a partir del 1º de agosto de 2000, en consecuencia, mal podría tomarse en cuenta dicho ajuste en el beneficio de jubilación. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2003, por el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto, por el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 7 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARÍA LIDICE GAMBOA DE CARRASCO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2003-003755
EN/.-
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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