TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000055

En fecha 3 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera conjunta en la demanda de nulidad, interpuesta por los Abogados José Luis Méndez La Fuente, Jorge Constantino Kiriakidis, Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 10.302, 50.886, 56.444 y 47.910, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARÍA LIZARDO, titular de la cédula de identidad N° 4.306.127, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 4 de diciembre de 2012, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., la cual declaró la responsabilidad administrativa y civil de la referida ciudadana, en su condición de Presidenta de Bariven, así como también la imposición de una multa y un reparo, respectivamente.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para el conocimiento del presente asunto; admitió la demanda de nulidad interpuesta; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General (E) de la República y Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A.; ordenó solicitar el expediente administrativo del presente asunto al ciudadano Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A.; acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos y; ordenó la remisión del expediente principal a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello una vez constara las notificaciones correspondientes.

En fecha 4 de junio de 2014, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

En fecha 10 de junio de 2014, el Secretario de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia mediante auto que se dio por recibido memorando de fecha 4 de junio de 2014, proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera, anexo al cual remitió CD en el cual consta el acto administrativo impugnado en la presente causa, en consecuencia, se ordenó agregarlo a los autos, a los fines legales consiguientes.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de mayo de 2014, los Abogados José Luis Méndez La Fuente, Jorge Constantino Kiriakidis, Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Livinalli, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana María Lizardo, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 4 de diciembre de 2012, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., la cual declaró la responsabilidad administrativa y civil de la referida ciudadana, en su condición de Presidenta de Bariven, así como también la imposición de una multa y un reparo, respectivamente; con fundamento en las consideraciones siguientes:

Señalaron, que “Entre el 02 (sic) de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2003, Venezuela vivió una crisis que involucró a diversos sectores de la vida civil y supuso la paralización de una serie de empresas públicas y privadas. De esos acontecimientos no escapó la industria petrolera, en cuyo seno una serie de trabajadores se sumó a un movimiento laboral que emprendió una huelga no autorizada a la que estos denominaban `Paro Petrolero´...”.

Relataron, que “…los sucesos que van de diciembre de 2002 a marzo de 2003, afectaron a todo el país y muy especialmente a la industria petrolera venezolana, generándose conflictos, confusión y muchos abusos de parte y parte (…). Pues en los conflictos todas las partes se creen investidas de razón, y con esa razón, en muchas ocasiones –y lo ocurrido en PDVSA (sic) no es la excepción- entienden que se justifica cualquier acción. Y de esos abusos fue víctima nuestra representada. Y lo fue, tanto en medio de esos eventos, como luego, cuando la empresa la despidió –sin justificación y sin procedimiento -y luego le impuso- por vía de la contraloría interna de la empresa, y más que de la empresa, de la directiva de la empresa- una serie de sanciones, concretamente una multa y un reparo” (Mayúsculas del original).

Esbozaron, que su representado para el mes de diciembre de 2002, ejercía el cargo de Presidente de Bariven, filial de Petróleos de Venezuela S.A., y que “…mientras ocupaba el mencionado cargo, MARÍA LIZARDO, jamás se ausentó de su trabajo, jamás participó del denominado `Paro Petrolero´, y por el contrario, asistió a su trabajo ejecutando, responsablemente, todas las tareas que le correspondían, llegando incluso a involucrarse –más allá de sus funciones- en intentos por hacer cesar el conflicto de un modo conciliado”

Agregaron, que “En fecha 17/12/2002 (sic), el ciudadano JORGE KAMKOFF (…) acompañado de un grupo de personas que él afirmó eran Directores y Gerentes de PDVSA (sic) da unas declaraciones (una rueda de prensa) que son transmitidas a través del canal de televisión Globovisión, donde hace del conocimiento público una serie de medidas que estaban siendo tomadas por la presidencia de la estatal petrolera, que él en esa rueda de prensa afirmaba, se estarían ejecutando en violación de normas y principios de operación de la empresa, poniendo en peligro la seguridad de la empresa y sus trabajadores. Hay que señalar que MARÍA LIZARDO, preocupada por lo que ocurría en el país y siempre con la intención de intentar contribuir con el cese del conflicto, en beneficio de todos los venezolanos (…) asistió a ese evento” (Mayúsculas del original).

Destacaron, que “En fecha 21/01/2003 (sic) MARÍA LIZARDO informo al presidente de PDVSA (sic) ALÍ RODRIGUES (sic) ARAQUE, de su intención al plan de jubilación, a partir del 1 de febrero de 2003. Esta decisión la tomó en razón de que dentro de la nueva estructuración de BARIVEN ella no había sido tomada en cuenta, y de que no había interés alguno en contar con su participación para contribuir a la normalización de las operaciones de BARIVEN, ni de ninguna otra actividad en otra organización de la empresa” (Mayúsculas del original).

Aseguraron, que “En fecha 03/02/2003 (sic) MARÍA LIZARDO fue notificada de que su jubilación había sido aprobada con efectividad el 01/02/2003, e igualmente se le informaba que a partir de ese momento `(…) usted queda relevado de la obligación de asistir a su puesto de trabajo y de toda otra obligación inherente o conexa con la posición que desempeñaba (…)´” (Mayúsculas del original).

Que, en fecha 13 de febrero de 2003 su representada hizo entrega formal del cargo a las nuevas autoridades.

Afirmaron, que en fecha 14 de julio de 2008, luego de cinco (5) años y cuatro (4) meses, que se produjeron los hechos ocurridos por las conductas de los ex trabajadores de Petróleos de Venezuela (PDVSA), entre los cuales se encuentra la recurrente de la presente causa, se aperturó procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad bajo el Nº DR-002-2008, no siendo del mismo notificada sino “…hasta diciembre de 2011 (cuando aparece publicado el cartel notificando a los interesados), y así transcurrieron OCHO (8) AÑOS Y OCHO (8) MESES desde que se produjeron los eventos en cuyo seno se habría producido las conductas de los ex trabajadores de PDVSA (sic) (entre los que se encontraría nuestra representada), hasta que efectivamente se emprendió en su contra las acciones para hacer efectiva su presunta responsabilidad administrativa” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregaron, que el anterior procedimiento administrativo culminó con el “…acto decisorio de fecha 10/06/2013 (sic) [el cual] declaró la responsabilidad administrativa de una serie de ex empleados de PDVSA (sic), incluido nuestra representada, les impuso multas e igualmente determinó la existencia de una supuesta responsabilidad civil de estos sujetos y en consecuencia les impuso una serie de reparos cuyo monto es arbitrariamente determinado y distribuido entre los sancionados” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

En tal sentido, manifestaron que el referido acto no se le imputó algún hecho concreto a su representada que se pueda encuadrar en las normas que establecen el supuesto de hecho de responsabilidad por el cual se le sanciona, ni tampoco aparece en el mismo como se determina su participación en la generación del daño que supuestamente sufrió la empresa Petróleos de Venezuela S.A., “…ni cómo se determina que sus acciones -sean cuales fueran- causaron un daño proporcional al monto que se le ordena reparar. Lo que hace el acto es asignar -de manera arbitraria- una participación no identificada en el monto del supuesto daño sufrido por PDVSA (sic) y en la reparación de ese daño”.

Alegaron los vicios de incompetencia, prescindencia del procedimiento legalmente establecido y falso supuesto de hecho.

Denunciaron, como ilegalidades contenidas en el acto recurrido las siguientes: “1. PRIMERA DENUNCIA. Las acciones resarcitorias y sancionatorias ejercidas en contra de nuestra mandante se encontraban prescritas al momento de darse inicio al procedimiento para la determinación de la responsabilidad administrativa. (…). 2. SEGUNDA DENUNCIA. Los sujetos que aparecen como Auditor Interno (que delegaron la instrucción y decisión de la determinación de responsabilidad) ocupaban de manera irregular el cargo de Auditor Interno, debido a que para su designación no se cumplió con los procedimientos obligatorios que establece la LOCGR (sic) a fin de garantizar su imparcialidad, independencia y neutralidad. (…). 3. TERCERA DENUNCIA. El empleado que decidió el proceso determinación de responsabilidad, PAUL ALVARADO RODRIGUEZ (sic), es un DELEGATARIO y no el titular del cargo. (…). 4. CUARTA DENUNCIA. El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo decide sin estimar correctamente los hechos y el derecho aplicable, toda vez que, utiliza como elemento fundamental una prueba (un informe) que no podía ser valorado como plena prueba (ya que fue realizado en una etapa en la que no intervinieron los investigados para ejercer el debido control de la prueba). (…). 5. QUINTA DENUNCIA. El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo decide sin estimar correctamente los hechos y el derecho aplicable, toda vez que, valora incorrectamente y en (sic) incluso silencia, defensas y pruebas de los expedientados. (…). 6. SEXTA DENUNCIA. El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo decide sin estimar correctamente los hechos y el derecho aplicable, toda vez que, no analizó exhaustivamente las defensas y pruebas de nuestra representada. (…). 7. SEPTIMA (sic) DENUNCIA. El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo no identifica cuales son las actuaciones o conductas concretas de nuestra representada que constituyen o en cuadran (sic) en los supuestos de hecho de las normas que determinan la responsabilidad administrativa que se le aplica. (…). 8. OCTAVA DENUNCIA. El acto que determinó la responsabilidad administrativa e impuso el reparo no identifica cuales son las actuaciones o conductas concretas de nuestra representada que causaron daños al patrimonio de PDVSA (sic), ni identifica cuales son los daños específicos causados por esas conductas concretas, y menos aún, no determina la relación causal entre la conducta y los daños que supuestamente aquella habría ocasionado. (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitaron, “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (...) TUTELA CAUTELAR consistente en la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de la multa y del reparo impuestos a nuestra mandante” (Mayúsculas del original).

En relación a la solicitud en referencia, señalaron que se “...debe estimar que entre la multa y el reparo, el acto impugnado ordena a que nuestra representada pague a PDVSA (sic) la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MILLONES CIENTO DOS MIL UN BOLÍVARES CON 03/100 (118.102.001,03)” (Mayúsculas del original).

Afirmaron, que “Nuestra representada tiene una expectativa legítima de obtener la anulación del acto impugnado por las abundantes razones que se han expuesto. Y de hecho, si ese honorable despacho esta –en este momento- analizando los extremos de procedencia de la solicitud de tutela cautelar, significa que el recurso ha superado las razones o causas de admisibilidad, lo que significa que, por lo menos en apariencia, se trata de una demanda que tiene suficiente apariencia de seriedad y gravedad que la hacen transitable (lo que coincide necesariamente con el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho)”.

Agregaron, que “…la ejecución del acto, y concretamente el cobro compulsivo de la multa y del reparo, colocaría a cualquier venezolano (…) en una situación inmediata de quiebra económica”.

Sostuvieron, que “...aun (sic) cuando esto ya se ha reiterado un poco antes, es menester señalar que el pedimento cautelar que se plantea (...), no supone ni requiere de la satisfacción anticipada de la pretensión planteada. Tampoco supone o requiere adelanto de decisión en torno al mérito del asunto, pues ésta puede ser perfectamente acordada sin entrar al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio correcto de las competencias públicas y un eventual fallo desestimatorio”.

Por último, solicitaron que “...se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y en consecuencia se pronuncie expresamente LA ANULACIÓN de la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013 (notificada a nuestro representado en fecha 09/12/13 (sic)) por la que el ciudadano PAUL ALVARADO RODRIGUEZ (sic), actuando por delegación del Director Ejecutivo Encargado de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela. S.A., resolvió el recurso de reconsideración presentado por nuestro mandante en contra de la decisión de este mismo funcionario de fecha 04/12/2012 (sic) (expediente DR002-2008), declarando sin lugar la reconsideración y confirmando la decisión de declarar la responsabilidad administrativa del ciudadano ARMANDO ACOSTA, y que en consecuencia se ANULE la referida decisión e igualmente el acto que esta decisión confirma, esto es, el Auto Decisorio de fecha 10/06/2013 (sic) suscrito por el ciudadano PAUL ALVARADO RODRIGUEZ (sic), en su condición de delegatario de la Dirección de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) y sus Filiales” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo dictada en fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Judicial, para conocer de la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la Demanda de Nulidad interpuesta contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 4 de diciembre de 2012, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., la cual declaró la responsabilidad administrativa y civil de la referida ciudadana, en su condición de Presidenta de Bariven, así como también la imposición de una multa y un reparo, respectivamente; en atención a ello, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la referida medida cautelar solicitada y a tales efectos, observa lo siguiente:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, es decir, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 4 de diciembre de 2012, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., la cual declaró la responsabilidad administrativa y civil de la referida ciudadana, en su condición de Presidenta de Bariven, en tal sentido se le acordó imponer “…multa de manera individual equivalente a SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (795 UT), a la ciudadana María Elizabeth Lizardo de Jiménez, ya identificado (sic) por la cantidad de once millones setecientos sesenta y seis mil bolívares (11.766.000,00), equivalentes a once mil setecientos sesenta y seis bolívares fuertes (Bs. 11.766,00), en atención al valor de la unidad tributaria establecida en catorce mil ochocientos bolívares (Bs. 14.800), vigente para el momento en el cual sucedieron los hechos en el presente procedimiento (…) (Vid. folio 29 del presente cuaderno separado)” (Mayúsculas de la cita).

En igual sentido, se observa de la decisión recurrida que la ciudadana actora se le declaró en cuanto a la “…Responsabilidad Civil por el Daño causado al Patrimonio de Petróleos de Venezuela, S.A., por la cantidad total de Diecinueve (sic) Mil (sic) Cuatrocientos (sic) Sesenta (sic) y Tres (sic) Millones (sic) Novecientos (sic) Cincuenta (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) actuales, sin céntimos (Bs. 19.463.950.000,00), siendo el monto individual a reparar correspondiente a la ciudadana María Elizabeth Lizardo de Jiménez, (…) la cantidad de ciento dieciocho millones ochenta y siete mil doscientos un bolívares fuertes actuales con tres céntimos (Bs. 118.087.201,03) (…) (Vid. folio 30 del presente cuaderno separado)” (Negrillas del original).

Visto lo anterior, a esta Corte le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni luris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.

Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del accionante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).

En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “...no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘...un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia...’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia)” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló mediante sentencia N° 01176 de fecha 5 de agosto de 2009, caso: “C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas”, lo siguiente:
“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido. En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que ‘... la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada’; sin traer prueba alguna del alegado daño (...).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva...” (Corchetes de la cita).

De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se pide la nulidad ante esta Instancia Jurisdiccional.

Ahora bien, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente asunto la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., en el acto administrativo impugnado procedió a declarar la responsabilidad, tanto administrativa, como civil de la ciudadana María Lizardo, ello de conformidad con lo estipulado en la normativa dirigida a establecer tales responsabilidades, dentro de las cuales se encuentran la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, su Reglamento y el Código Civil, respectivamente.

Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma el pago de una multa le causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.

En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente en esta motiva, observa que siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño este que debe ser cierto, mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a este Órgano Judicial, documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, evidenciándose de las actas procesales sólo la consignación de la copia certificada de la demanda de nulidad; así como también, la copia certificada de la apostilla del documento poder especial que acredita a los Apoderados Judiciales para actuar en la presente causa, adoptando con ello la parte recurrente una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, puesto que sólo se limitó a solicitar medida cautelar de suspensión de efectos según lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud del presunto daño, que pudiera la decisión recurrida causarle, de manera que no constando en autos documentos contables, ni estados financieros de la ciudadana María Lizardo u otros documentos de ese orden, que permitan presumir, si efectivamente el cumplimiento del pago de las sanciones de multa y reparo impuestas por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., constituye un detrimento inminente en su patrimonio para ser calificada como un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, este Órgano Judicial considera preliminarmente que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño que pudiera causarle la ejecución de la decisión recurrida, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, se observa que prima facie no consta elemento alguno que haga ver que la Representación Judicial de la ciudadana María Lizardo, demostró un daño inminentemente real y concreto que le pudiera ocurrir a la misma, por lo tanto, en cuanto al periculum in mora, cabe destacar que carece anticipadamente de fundamento para otorgarse la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.

Por los motivos anteriores, y al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución de la decisión impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte actora, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto contra la decisión S/N de fecha 4 de diciembre de 2012, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., la cual declaró la responsabilidad administrativa y civil de la referida ciudadana, en su condición de Presidenta de Bariven, así como también la imposición de una multa y un reparo, respectivamente, tal y como así se señaló supra, por lo que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente a la ciudadana recurrente, de los efectos jurídicos del acto en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Finalmente, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia de los requisitos relativos al fumus boni iuris y la ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la ciudadana María Lizardo. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial N° AP42-G-2014-000196. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad, interpuesta por la Representación Judicial de la ciudadana MARÍA LIZARDO, en contra de la decisión S/N de fecha 4 de diciembre de 2012, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., la cual declaró la responsabilidad administrativa y civil de la referida ciudadana, en su condición de Presidenta de Bariven, así como también la imposición de una multa y un reparo, respectivamente.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000196.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BCERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2014-000055
MEBT/7

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,