JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000050

En fecha 27 de mayo de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con la demanda de nulidad por el Abogado Ricardo Paytuvi Brown, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro.6.132, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano FRANCISCO ARTURO BUSTILLOS GIL, titular de la cédula de identidad Nº 3.865.301, contra el acto administrativo dictado en fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (P.D.V.S.A.), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de consideración interpuesto y confirmó el acto administrativo dictado en fecha 4 de diciembre de 2012, e incorporada al expediente administrativo, el 10 de junio de 2013, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del demandante.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de mayo de 2014, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la referida demanda y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de mayo de 2014, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de abril de 2014, el Abogado Ricardo Paytuvi Brown, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Francisco Arturo Bustillos Gil, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Precisó, que “Mediante Oficio Nº DAF-GFI-N-2007-0108, de fecha 19 de marzo de 2007 (...) la Dirección de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. (P.D.V.S.A.), notificó a mi mandante que en una investigación que estaba realizando con la evaluación de los eventos ocurridos en PDVSA (sic) y empresas filiales durante los meses de Diciembre (sic) de 2002 a Marzo (sic) de 2003, se había observado la comisión de presuntos actos, hechos u omisiones, (...) que involucraba a algunos ex-trabajadores, y le solicitó que suministrara toda la información que considerara pertinente al respecto...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En respuesta a ese requerimiento (...) consignó su escrito de descargos, de fecha 9 de abril de 2007...” (Negrillas del original).

Manifestó, que “Posteriormente, mediante Oficio de fecha 21 de diciembre de 2011, signado con el Nº DAF-GPAJ-2011-N-108, suscrito por RAMON (sic) TORRES, (...) y entregado dicho oficio (...) el 6 de marzo de 2012 (...) se notificó (...) ‘(...) el inicio del procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, relacionado con los sucesos ocurridos durante los meses de diciembre de 2002 a marzo de 2003 (...)’...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que “...en correspondencia fechada el 20 de marzo de 2012, (...) explicó las razones por las cuales él consideraba que no era racionalmente lógico que se le hubiera imputado responsabilidad alguna por los hechos ocurridos (...) porque (...) alegó y fehacientemente demostró con todas las pruebas documentales que había consignado con su anterior correspondencia de fecha 9 de abril de 2007 [que] él estuvo ejecutando sus labores habituales como Vicepresidente de PDVSA (sic) GAS, S.A., hasta inclusive el 31 de enero de 2003, y por consiguiente, él no participó en ninguno de los sucesos ocurridos...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original y corchetes de esta Corte).

Resaltó, que “...jamás abandonó sus obligaciones laborales habituales sino a partir del 5 de febrero de 2003, fecha en la cual hizo entrega de sus responsabilidades al Sr. Luis (sic) Marín, quien había sido designado por PDVSA (sic) para que asumiera el control de PDVSA-GAS (sic), y ello no obstante que a partir del 1º de febrero de 2003 él había sido jubilado prematuramente...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expuso, que “Luego de la Audiencia Oral (...) la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) publicó el 10 de junio de 2013 el DECISORIO, (...) En el nombrado AUTO DECISORIO, la Dirección de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) ni siquiera llegó a tomar en consideración, ni fueron debidamente analizados, ninguno de los alegatos que (...) se hiciera (...) no apreció ni valoró las probanzas oportunamente consignadas por éste...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que mediante “...escrito de fecha 29 de julio de 2013 se interpuso el correspondiente RECURSO DE RECONSIDERACIÓN ante la Dirección de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) [el cual] fue resuelto negativamente [mediante] el ACTO ADMINISTRATIVO de fecha 20 de agosto de 2013...” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Alegó, “...la ilegitimidad de origen de los ciudadanos RAUL (sic) A. SOTO M., RAMON (sic) H. TORRES C., [por cuanto] fueron designados, cada uno de ellos en su respectivo momento, para ejercer el cargo ‘Director de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic)’, pero sin que sus nombramientos hubieran sido efectuados por la máxima autoridad jerárquica de dicha empresa y sin que sus investiduras hubieran estado procedidas de un ‘concurso público’, por lo que (...) los actos cumplidos y dictados por ellos están inficionados de nulidad absoluta...” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Denunció, que se incumplió lo establecido en la “...a) ‘Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal’ (...) hoy día derogada pero era la vigente, ‘ratione temporis’, (...) en sus artículos 27, 30 y 31 (...) b) ‘Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público’ (...) en su artículos 136 (...) c) ‘Reglamento Interno de la Dirección de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela y sus Filiales’ (...) en sus artículos 3, 23 y 24...” (Negrillas y subrayado del original).

Precisó, que “Como puede apreciarse, (...) para poder designar a algún ciudadano con el objeto que desempeñe la posición de ‘Director de Auditoría Fiscal’, necesariamente tal nombramiento debía ser efectuado por la máxima autoridad jerárquica de dicha Compañía (...) previo ‘concurso público’...” (Negrillas del original).

Arguyó, que “...lo que consta es que sus nombramientos les fueron efectuados por el Comité de Recursos Humanos de PDVSA (sic), (...) y además, tampoco consta que para sus designaciones hubiera dado cumplimiento al previo ‘concurso público’...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “...éste [vicio] de incompetencia grave, manifiesta e insubsanable, que se (...) alega conforme en los términos del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo establecido por el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Denunció, que “...se evidencia que el aludido órgano de control fiscal de PDVSA sanciona a FRANCISCO ARTURO BUSTILLOS GIL, por considerarlo incurso en los ‘supuesto generadores de responsabilidad administrativa’ descritos en los ordinales 2 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Nacional de Control Fiscal, pero sin que en el ACTO ADMINISTRATIVO se indiquen cuáles fueron los hechos, acciones u omisiones incurridas (...) ni cuáles fueron los bienes de la nombrada empresa estatal que efectivamente resultaron perjudicados, ni los daños ciertamente sufridos por esos bienes, así como tampoco se menciona cuáles fueron las normas legales o sublegales (...) transgredidas por mi mandante...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “...es evidente que el ACTO ADMINISTRATIVO, resuelto de esa manera inmotivada, causó indefensión a mi representado. Y tal indefensión se agrava, aún más, al habérsele aplicado la multa prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pero sin indicar en el ACTO ADMINISTRATIVO en cuál de los supuestos descritos en los 6 numerales del citado artículo se encuadran los hechos, acciones u omisiones por lo que se le está sancionando...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que “...el ACTO ADMINISTRATIVO cuya nulidad se solicita, resulta a todas luces contradictorio e ilógico, y, por ende inmotivado, por cuanto, al indicar como fundamento de sus decisión el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, imputa a mi poderdante todos y cada uno de los supuestos que según dicha norma son la omisión (...) y retardo (...) negligencia (...) e imprudencia (...) supuestos todos éstos contrarios y contradictorios...”.
Denunció, la inmotivación por silencio de prueba, por cuanto el acto impugnado omitió “...toda consideración acerca de los alegatos y probanzas consignados y promovidos oportunamente (...) con los que se evidenció su total inocencia en relación con los ‘Elementos de Convicción’, que sirvieron de base a esa Dirección de Auditoria (sic) Fisca (sic) para imputarlo (...) ello obligaba a la administración (sic) a considerarlas y analizarlas, admitiéndolas o negándolas, sin que le sea racionalmente posible colocar a manera de escudo protector (...) el principio de veracidad y legalidad de los actos administrativos por encima del superior interés constitucional de presunción de inocencia, garantizado en el artículo 49, ordinal 2º de nuestra Carta Magna...” (Negrillas del original).

Precisó, que “...alegamos en nuestro escrito del RECURSO DE RECONSIDERACIÓN (...) la ausencia de relación de causalidad entre los hechos imputados (...) y los presuntos daños sufridos por PDVSA (sic) [y que] la respuesta dada en el ACTO ADMINISTRATIVO no fue congruente con los argumentos de la denuncia hecha, puesto que en lugar de señalar cuales pruebas llevaron al órgano de control fiscal a concluir que existía una relación de casualidad (sic) (...) y los hechos concretos que de acuerdo con esas funciones debió realizar y el daño que se causó (...) Por contrario el referido acto pretende simplemente demostrar la relación causalidad, (...) con la referencia al principio de legalidad y al principio del ‘buen padre de familia’ (...) sin esgrimir prueba alguna que vincule el supuesto incumplimiento de las funciones de mi poderdante...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que “...alegamos que no existía en el (sic) todo el expediente administrativo, (...) ninguna prueba que demostrara la condición de FRANCISCO ARTURO BUSTILLOS GIL (...) como agente del daño causado, ni que evidenciara relación de causalidad de ningún tipo [no obstante] se observa que (...) en el ACTO ADMINISTRATIVO aquí impugnado, no sólo esquivo dar respuesta positiva y precisa al claro planteamiento que le fue hecho, sino que además, insistió en considerar responsable a mi representado por sus acciones u omisiones (...) pero sin que de autos conste prueba ni mención alguna acerca de cuáles fueron (...) con todo lo cual queda configurados los vicios de falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, que acarrea la anulabilidad del acto...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original y corchetes de esta Corte).

Manifestó, que “...en nuestro RECURSO DE RECONSIDERACIÓN (...) alegamos (...) la violación de ‘...otra de las garantías del debido proceso, como lo es el de la tipicidad de las penas o sanciones, a que se refiere el numeral 6, del indicado capitulo 49, constitucional...’ [por cuanto] como requisito que necesariamente debe ser cumplido por la administración (sic) en sus funciones de ente sancionador, que existía una norma expresa previa, que la conducta irregular del particular a ser sancionado esté perfectamente descrita en el acto sancionador, y que dicha conducta encuadre dentro de los supuesto (sic) de hechos de la referida norma...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original y corchetes de esta Corte).

En ese sentido, expuso que “...en el AUTO DECISORIO, sancionó a FRANCISCO ARTURO BUSTILLOS GIL por un motivo que no cabía dentro de los supuestos referidos en ninguno de los 6 numerales del artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; ni describió cuál fue la omisión, retardo, negligencia o imprudencia incurridos por él con los que afecto (sic) la `preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de PDVSA...” (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisó, que “De conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, es evidente que las sanciones que le fueron impuestas a FRANCISCO ARTURO BUSTILLOS GIL en el AUTO DECISORIO impugnado mediante el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, por las responsabilidad (sic) administrativas (sic) y civil, supuestamente incurridas por él, son violatorias de las reglas sobre el debido proceso, de las garantías del derecho de defensa, de la valoración legal de las pruebas, de la debida motivación del acto administrativo sancionatorio, y la correcta tipicidad de las condenas (...) solicito se declare la nulidad de la decisión contenida en el referido ACTO ADMINISTRATIVO de fecha 20 de agosto de 2013, contentivo de la decisión proferida por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Destacó, que “...en el ACTO ADMINISTRATIVO objeto de la presente impugnación, la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) sólo confirmó la sanción correspondiente a la responsabilidad administrativa...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Asimismo, solicitó que de conformidad con lo establecido en “...el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (...) y habida consideración del buen derecho que debe amparar a mi representado por la gravedad de los varios vicios, detallados en este libelo, de cual los (sic) adolece el ACTO ADMINISTRATIVO aquí impugnado, (...) solicitó se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del referido ACTO ADMINISTRATIVO (...) hasta tanto quede definitivamente resuelta la presente demanda de nulidad...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad mediante auto de fecha 20 de mayo de 2014, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

La presente causa se circunscribe a la demanda de nulidad interpuesta por el Apoderado Judicial del ciudadano Francisco Arturo Bustillos Gil, contra el acto administrativo dictado en fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. (P.D.V.S.A.), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó el acto administrativo dictado en fecha 4 de diciembre de 2012, e incorporada al expediente administrativo el 10 de junio de 2013, que declaro la responsabilidad administrativa del demandante.

Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado expresando:

Que, de conformidad con lo establecido en “...el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (...) y habida consideración del buen derecho que debe amparar a mi representado por la gravedad de los varios vicios, detallados en este libelo, de los cual (sic) adolece el ACTO ADMINISTRATIVO aquí impugnado, (...) solicitó se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del referido ACTO ADMINISTRATIVO (...) hasta tanto quede definitivamente resuelta la presente demanda de nulidad...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Visto la argumentación anterior, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada y, al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “…la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143).

En tal sentido, esta Corte considera necesario traer a los autos el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente.

“Artículo 104. Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante...” (Negrillas del esta Corte)

La norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

Así se debe precisar que, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.

Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales.

Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.

Una vez realizadas estas consideraciones previas, esta alzada pasa a analizar en forma concreta la petición cautelar acaecida, en este contexto y vistos como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, se analizará, por razones de practicidad a analizar, en primer término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, en los siguientes términos:

De una revisión del presente cuaderno separado, se observan los siguientes elementos probatorios:

i) Recurso de reconsideración, de fecha 29 de julio de 2013 interpuesto por la parte demandante, contra el acto administrativo de fecha 10 de junio de 2013 (Vid. Folios del 73 al 91).

ii) Acto administrativo de fecha 20 de agosto de 2013, mediante la cual declara Sin Lugar el recurso de Reconsideración interpuesto y confirma la decisión dictada en fecha 4 de diciembre de 2012 e incorporada en el expediente administrativo el 10 de junio de 2013, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del demandante (Vid. Folios 92 y 113).


En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que se evidencia de las referidas documentales, las distintas actuaciones emanadas por el Órgano de Control Fiscal, las cuales guardan relación con la demanda interpuesta, entre las cuales se evidencia el acto administrativo impugnado, así como la notificación del mismo.

En este sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló mediante sentencia Nº 01176, de fecha 5 de agosto de 2009, caso: “C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas”, lo siguiente:

“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que '…la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada'; sin traer prueba alguna del alegado daño (…).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. (…)” (Corchetes de la cita).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se recurre ante esta Instancia Jurisdiccional.

De igual forma, se debe precisar que, es criterio jurisprudencial que, para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el demandante debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado, así como de los anexos cursantes en el expediente principal, que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta.

Así pues, esta Corte evidencia, prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elementos probatorios suficientes de los cuales se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que generaría el pago de la referida multa, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.

Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.

De igual manera, es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de -manera preliminar- y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

En ese orden de ideas, esta Corte considera menester resaltar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1455 de fecha 15 de septiembre de 2004 (caso: Farmacia Candelaria, C.A.), el cual fue ratificado mediante decisión Nº 6496 de fecha 12 de diciembre de 2005 (caso: Advanced Telemedia International De Venezuela, A.T.I., C.A.), en el cual estableció que:

“En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el posible embargo ejecutivo que llegaría a sufrir, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago de los impuestos y la multa determinados mediante la resolución impugnada y el eventual embargo ejecutivo que pudiera intentar la Administración Tributaria, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.
Por el contrario, se observa que la representación judicial de la Sociedad Mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa determinados mediante la Resolución No. 891 del 13 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros.
Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara…” (Negrillas de esta Corte).

Esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora y en consecuencia desestima el estudiado argumento. Así se decide.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que al menos en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, resulta forzoso declarar que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, siendo inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2014-000150.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Ricardo Paytuvi Brownactuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano FRANCISCO ARTURO BUSTILLOS GIL, contra el acto administrativo dictado en fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (P.D.V.S.A.), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de consideración interpuesto y confirmó el acto administrativo dictado en fecha 4 de diciembre de 2012, e incorporada al expediente administrativo, el 10 de junio de 2013, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del demandante.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2014-000150.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,


MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,


IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2014-000050
MEM/