JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2003-002147
En fecha 5 de junio de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte, el oficio Nº 907-03 de fecha 20 de mayo de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LOURDES CHÁVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.792.462, asistida por el Abogado Antonio Fermín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 33.561, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, en fecha 20 de mayo de 2003, el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2003, por el Abogado Alejandro Blanco Villanueva, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2002, por el referido Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 10 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez Luisa Estella Morales Lamuño, y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que comenzara la relación de la causa.
En fecha 3 de julio de 2003, comenzó la relación de la causa. Asimismo, se recibió en la Secretaría de esta Corte el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Apoderado Judicial de la recurrente.
En fecha 16 de julio de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Enrique Noel Nuñez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrida.
En fecha 17 de julio de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 30 de julio de ese mismo año.
En fecha 31 de julio de 2003, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto de informes.
En fecha 26 de agosto de 2003, siendo la oportunidad para la celebración del acto de informes, se dejó constancia que el Apoderado Judicial de la recurrente, presentó su respectivo escrito de informes. Asimismo, se dijo “Vistos”.
En fecha 3 de septiembre de 2004, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente; e Iliana Margarita Contreras Jaimes, Juez.
En fecha 18 de marzo de 2005, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente; y Rafael Ortiz-Ortiz, Juez.
En fecha 16 de agosto de 2005, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Rafael Ortiz-Ortiz, Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente; y Trina Omaira Zurita, Juez.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la forma siguiente: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 25 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Ana Molina Pizarro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.512, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, mediante la cual solicitó se nombrara ponente en la presente causa.
En fecha 29 de enero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y reasignó la Ponencia a la Juez Neguyen Torres López, a quien ordenó pasar el presente expediente, lo cual se realizó en esa misma oportunidad.
En fecha 8 de febrero, 7 de junio y 5 de octubre de 2007, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencia suscritas por la Abogada Ana Molina Pizarro, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por la designación de los nuevos Jueces, quedó conformada de la manera siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedó integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 17 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Irene Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 77.910, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, mediante el cual solicitó se declarara el decaimiento de la acción por falta de inactividad de la actora.
En fecha 19 de mayo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma, una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de mayo de 2011, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, y se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 2 de agosto de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el cual venció el 31 de octubre de 2011.
En fecha 1º de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Wilmer Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 113.037, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrida, mediante la cual solicitó se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedó integrada la Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R, Juez.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de enero de 2000, la ciudadana Lourdes Chávez, asistida por el Abogado Antonio Fermín García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Nacional de Vivienda, con fundamento en lo siguiente:
Alegó, que “…ha hecho carrera dentro de la administración pública, vale decir a (sic) ocupado diversos cargos clasificados dentro de la administración pública con lo cual se hace acreedora de la condición de funcionario público de carrera y las subsecuentes consecuencias legales, directas e indirectas que de ello se derivan, siendo el caso de que la misma fue afectada por dos actos administrativos contentivos de su remoción y retiro del organismo querellado en el cual desempeñaba el cargo de Jefe del Departamento de Costos y Licitaciones Adscrita a la Gerencia de Producción del Instituto Nacional de la Vivienda...”.
Que, “...tales actos están viciados de nulidad absoluta por haber sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, por ser de imposible e ilegal ejecución y además de ello poseen lo que la doctrina y la jurisprudencia ha señalado como vicio de falso supuesto, en consecuencia pido de ustedes declaren la nulidad absoluta de estos y las consecuencias que de ello se derivan, como lo es, la reincorporación al cargo del cual fue removida y retirada la querellante y la cancelación de los sueldos dejados de percibir, así como también los aumentos que se produzcan para dichos cargos durante el tiempo que dure la presente querella y cualquier otro emolumento que en ocasión de la condición de funcionario público, le sea conferido al cargo del cual fue removida y retirada ilegalmente…”.
Que, “El señalado vicio de nulidad absoluta, previsto en el ordinal 4 del Articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos comentado, se materializa tanto en el acto de Remoción como en el de Retiro, por cuanto la Remoción y el Retiro son dictados por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, toda vez que no obstante a que se me indica que la misma fue aprobada por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda en desarrollo de la facultad que le confiere el ordinal 3 del articulo (sic) 6 del la Ley de Carrera Administrativa, los mismos no se ajustan a lo preceptuado en los numerales 7 y 8 del articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “…a tal efecto no existe el texto integro del acto al no figurar la firma de los miembros del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda ni sus nombres, ni señalarse en la notificación el sello correspondiente al Directorio de esa institución, siendo además el caso de que el articulo (sic) 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala que las notificaciones que no llenen los requisitos señalados en el articulo 73 estarán viciadas de nulidad y no producirán efecto jurídico alguno, en consecuencia se puede impugnar estos actos en cualquier tiempo. De existir este supuesto de nulidad estaríamos en presencia de un acto de imposible o de ilegal ejecución al no estar firmado por el órgano del cual emano y así pido expresamente se declare en el fallo que sobre la presente recaiga…”.
Que, tanto el acto de remoción como el de retiro fueron “…dictado (sic) por una autoridad manifiestamente incompetente, toda vez que se autoriza y se delega la facultad de notificar conferiendose (sic) atribución expresa a la Gerencia de Recursos Humanos y no es ese órgano quien me notifica, sino que lo hace alguien que presuntamente es el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, el cual no indica la facultad en base a la cual actúa y tampoco le es dada la atribución de notificarme en el acto de mi remoción y retiro aprobada por el Directorio…”.
Señaló, que se produjo “…en este caso un falso supuesto, tanto en la Remoción como en el Retiro, por cuanto el mismo emana por su configuración del Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda o en todo caso, debe haber una usurpación de funciones y atribuciones que a todo evento configura el vicio de nulidad absoluta, por ser el acto de imposible e ilegal ejecución y estar prohibido por el numeral 3 del articulo (sic) 6 de la Ley de Carrera Administrativa y así pido expresamente se declare en el fallo que recaiga sobre la presente querella…”.
Que, “También existe el vicio de falso supuesto cuando se califica a mi cargo como de libre nombramiento y Remoción cuando este no lo es, por cuanto no efectuaba funciones de alto nivel ni de confianza dentro de la administración Publica (sic) ya que ninguna de estas les eran propias al cargo que yo desempeñaba el cual era el de jefe de departamento, cargo este que jamas (sic) puede equipararse en sentido estricto al de un Jefe de División, por lo tanto, existe la nulidad que se invoca y así pido expresamente se declare…”.
Igualmente, indicó que “En el supuesto negado que los razonamientos expresados (…) sean declarados sin lugar, solicitamos de ustedes declaren la nulidad del acto de retiro por cuanto el mismo adolece del vicio de falta de motivación, por cuanto se indica en el mismo que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias, pero no se me indica donde fueron efectuadas tales gestiones, lo cual conlleva a la nulidad absoluta del Retiro efectuado y en todo caso el mismo parte de una suposición falsa y es el hecho de que en el propio Instituto Nacional de la Vivienda no existe un cargo vacante de igual o superior jerarquía, al ultimo (sic) cargo de carrera que yo había desempeñado, antes de ingresar al cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto la administración actúo bajo una suposición falsa, toda vez que si existían cargos de carrera vacantes de igual o superior jerarquía al que yo ocupaba al momento de mi remoción en el propio Instituto Nacional de la Vivienda…”.
Que, “…el cargo de Jefe de Departamento no esta (sic) tipificado en el Decreto 211 como de libre nombramiento y Remoción y este honorable tribunal y su superior Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, han dicho que el Cargo de Jefe de División es distinto al Cargo de Jefe de Departamento, el cual en todo caso, originalmente era de carrera y excepcionalmente pudo haberse excluido por la administración de la carrera administrativa, pero no bajo la tipificación, de un cargo de Jefe de División ya que jamas (sic) actúe como tal, en consecuencia se me vulnera el derecho a la estabilidad al no reincorporárseme en el propio organismo querellado que sí tenía cargos vacante de igual naturaleza y el cargo del cual fui removida no es el de jefe de División lo cual configura el vicio de falso supuesto e inmotivación…”.
Finalmente, solicitó que “…declaren nulos e inexistentes y sin ningún efecto jurídico la remoción y el retiro y en consecuencia se me restituya al cargo de jefe del Departamento de Costos y Licitaciones adscrito a la Gerencia de Producción del instituto Nacional de la Vivienda, se me cancelen los sueldos dejados de percibir y se concedan los aumentos de sueldos que se produzcan durante todo el tiempo que dure la presente querelle, así como todos los beneficios que al efecto sea conferidos al cargo que desempeñaba…” igualmente, que “…la presente querella sea admitida y substanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de noviembre de 2002, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lourdes Chávez, asistida por el Abogado Antonio Fermín García, contra contra el Instituto Nacional de Vivienda, bajo los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
“Como punto previo pasa este sentenciador a pronunciarse sobre la caducidad de la acción opuesta por el Sustituto del Procurador General de la República y se observa:
El presente recurso tiene por objeto la impugnación de dos Actos Administrativos, a saber: el Acto Administrativo de Remoción y el Acto Administrativo de retiro.
Señala la Jurisprudencia que la remoción y el retiro son dos actos diferentes. La remoción dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo, siendo una excepción al régimen de estabilidad y el retiro que si implicaba la culminación de la relación de empleo público. Por tanto son actos diferentes, que producen consecuencias distintas, fundamentados en normas que regulan supuestos de hechos distintos y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación, por tanto puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no al retiro.
Realizado el computo (sic) pertinente desde el Veinticinco (sic) (25) de Mayo (sic) de Mil (sic) Novecientos (sic) Noventa (sic) y Nueve (sic) (1999), oportunidad en que es notificado el Acto Administrativo de Remoción hasta la interposición de la querella, se evidencia que transcurrió, Siete (sic) (07) meses y Veinte (sic) (20) días, operando la caducidad de la acción con respecto al Acto Administrativo de Remoción. En relación al Acto Administrativo de Retiro, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil y se pasan a examinar los alegatos formulados al respecto.
En relación al vicio de Incompetencia manifiesta invocado se observa:
Corre al folio Ciento (sic) Diecisiete (sic) (117) la Resolución suscrita por el Directorio mediante la cual se aprueba el retiro de la querellante transcrito en el Acto Administrativo analizando, en consecuencia, fue dictado por las máximas autoridades del Instituto, funcionarios competentes, tal y como lo dispone el artículo 7 de la Ley de Ceración del Instituto Nacional de la Vivienda, por lo expuesto, se desestima el vicio invocado.
Respecto al vicio invocado relativo a la notificación del Acto Administrativo, es criterio reiterado por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha Trece (sic) (13) de Julio (sic) de Dos Mil (2000);
(…)
De conformidad con el fallo parcialmente transcrito los vicios en la notificación no invalidan el acto, sólo afecta su eficacia, por cuanto la misma alcanzó el fin al cual estaba destinado, se desestima el vicio invocado por el querellante.
Decidido lo anterior y en cuanto al vicio del falso supuesto, relativo a que el Directorio dictó resolución, atribución de los Ministerios, se observa: tal como se expuso que el Acto Administrativo fue dictado por la máxima autoridad de un Instituto de la Administración Pública Descentralizada, cuya Ley de Creación le consagra tal atribución.
En cuanto a que el Acto Administrativo de Retiro, no indican donde fueron efectuada las gestiones reubicatorias: Consta de Oficio que corre al folio Ciento (sic) Ocho (sic) (108) que las mismas fueron realizadas por la Oficina Central de Personal, órgano encargado de gestionarlas de conformidad con lo previsto en el Artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En relación a que existía cargo vacante en el Instituto querellado en donde se pudo reubicar a la querellante, es evidente que tal alegato no fue probado en autos, por cuanto el accionante consignó Registros de Asignación de Cargo con fecha de vigencia Primero (sic) (1º) de Enero (sic) de Mil (sic) Novecientos (sic) Noventa (sic) y Ocho (sic) (1998), y el Acto Administrativo fue dictado en el año de Mil (sic) Novecientos (sic) Noventa (sic) y Nueve (sic) (1999), por tanto no tienen relación con el hecho que se pretende probar.
Respecto a que el cargo de Jefe de Departamento no se encuentra tipificado en el Decreto 211 como de libre nombramiento y remoción por ser distinto al de Jefe de División, se observa:
Que los argumentos formulados pretenden enervar el Acto Administrativo de Remoción el cual no es objeto de análisis en el presente fallo, sin embargo, se señala: Corren a los folios Noventa (sic) y Ocho (sic) (98) y Noventa (sic) y Nueve (sic) (99) Organigrama Estructural del Instituto y de la Gerencia de Producción, respectivamente, así como también de los talones de pago que corre al folio Cien (sic) (100) que la querellante, desempeñaba un cargo de alto nivel, jerárquicamente superior a dos Jefaturas de División, a mayor abundamiento, el sueldo por ella percibido, era superior al de un Jefe de División, por lo que mal puede una denominación de Jefe de Departamento desvirtuar la condición de funcionario de alto nivel y así se declara.
IV
DECISION (sic)
Por la motivación que antecede, este Juzgador, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana LOURDES CHAVEZ (sic), en contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI)...” (Mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 3 de julio de 2003, el Abogado Antonio Fermín García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lourdes Chávez, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con fundamento en lo siguiente:
Alegó, que “…del acto administrativo recurrido puede inferirse que el mismo esta (sic) viciado de nulidad absoluta, nulidad esta que fue negada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, negando incluso a la jurisprudencia que sobre la emisión de los actos administrativos de Remoción y Retiro ha emitido este honorable tribunal. (…) A este efecto (…) el tribunal de la Carrera Administrativa declaro (sic) la caducidad de la acción referida al acto de Remoción, partiendo de la tesis que los actos administrativos de efectos particulares surten efectos desde la fecha de la emisión y no desde la notificación”.
Arguyó, que “…existe un vicio en la notificación del acto administrativo que se impugna por cuanto en la emisión del mismo existen vicios que lo hace nulo absoluto, si tomamos en consideración que el administrado es débil jurídico frente a la administración y la pruebas mas (sic) fehaciente es que la administración haciendo uso de su poder lo retira de la misma sin tomar en cuenta que la misma le presto (sic) servicio en varios cargos vale decir es funcionario de carrera que tan solo se le otorgo (sic) un permiso dentro de la carrera para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Que, “…tanto en el acto de remoción como en el de retiro que se impugnan, se le indica a la querellante que el Directorio del ente querellado aprobó la Remoción y el acto de Retiro de la querellante y acá se produce un acto administrativo dictado por el fuerte económico y jurídico en contra del minusválido que contraviene el principio de la legalidad desde dos puntos de vista, en primer lugar debe transcribirse el texto integro del acto y debe ser el mismo notificado de la manera que el emisor lo efectúa, so pena de incurrirse en la ilegalidad establecida en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha nulidad deviene de la imposibilidad jurídica de impugnación de un acto administrativo distinto al dictado por el emisor”.
Que, “…el acto administrativo mediante el cual se removió y retiro a la querellante no es el mismo que dicto (sic) el Directorio de la recurrida, por cuanto el mismo no es trascrito íntegramente violándose la seguridad jurídica que debe tener la administración frente al administrado ya que son distintos en su esencia el que se dice transcribir con el que corre inserto en los autos, por lo tanto existe la nulidad que se invoco y así pido expresamente se declare”.
Que, “…existe la nulidad que se invoca por cuanto no fueron realizadas las gestiones reubicatorias en el organismo querellado sino que se oficio (sic) a la oficina central de personal lo cual genera la nulidad que se invoca y en tal sentido pido que se exhiba los registros de asignación de cargos correspondiente al periodo en el cual fue removida y retirada la querellante, del mismo modo solicito de este honorable tribunal le oficie a la extinta oficina central de personal a los fines de que la misma informe si en los registros de asignación de cargos aprobados para dicho ejercicio económico en ningún organismo de la administración publica existía un cargo de los de carrera de igual naturaleza al ocupado por la querellante, so pena de incurrirse en un delito por cuanto si existía cargo vacantes tanto en el órgano querellado como en los órganos adscritos a la Oficina Central de Personal hoy VICEPLADIN (VICEMINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO)” (Mayúsculas del original).
Que, “…los cargos de carrera son la regla y los de libre nombramiento y remoción son la excepción a si pues tenemos que la querellada en modo alguno demostró que las funciones efectuadas por la recurrente sean de libre nombramiento y remoción y parece que solo le basto (sic) al tribunal de primera instancia las aseveraciones contenidas en el acto recurrido para considerar que las funciones desempeñadas por la recurrente eran de libre nombramiento y remoción y por ende de confianza…”.
Que, “…el Instituto Nacional de la Vivienda paso (sic) por un proceso de reestructuración que tenia (sic) como fin la eliminación de unidades administrativas dentro de la cual se encontraba la de la querellante por lo tanto en el organigrama del organo (sic) querellado así como en el registro de asignación de cargo no debe existir esa unidad lo cual hace que la administración haya dictado dos actos de ilegal e imposible ejecución nulos absoluto y así pido expresamente se declare en el fallo que sobre la presente recaiga”.
Que, “El cargo no es de libre nombramiento y remoción además se aprobó por razones políticas que viola derechos humanos y es discriminatorio y por ende nulo por establecerlo así una norma Constitucional o legal”.
Finalmente señaló, que “La nulidad del acto de retiro no solo debe comportar la cancelación de un mes de disponibilidad, sino que se deben cancelar ‘los sueldos dejados de percibir tal como en la nulidad de la remoción todo ello en virtud de que estando nulo el retiro el funcionario queda en disponibilidad y la disponibilidad es considerada como servicio activo, por lo tanto mal podría pretenderse que al funcionario que recurriera de un acto de retiro solo se le reincorporaría para cancelársele un mes de disponibilidad toda vez que en el presente caso lo que se pretende no es el mes de disponibilidad por cuanto el mismo ya fue otorgado sino la nulidad y reposición al estado del servicio activo que tal situación administrativa comporta”.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 16 de julio de 2003, el Abogado Enrique Noel Nuñez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la recurrente, con fundamento en lo siguiente:
Argumentó, que “El escrito de Formalización (sic) de la apelación, manifiestamente, omitió indicar expresamente y de manera precisa los vicios de forma o de fondo que supuestamente pudieran afectar el fallo del a quo, no llenando el mismo los requisitos establecidos en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia al no contener los motivos de hecho y de derecho, lo cual es prioritario, haciendo surgir la presunción de desistimiento”.
Finalmente, indicó que “Tal escrito, simplemente, expresa disentimiento con la sentencia apelada al repetir la argumentación expuesta en la querella o que no está relacionada directamente con la motivación de la decisión de Primera Instancia, siendo por lo demás, contradictorio, resultando de esta forma defectuosa la formalización, por lo que dicha apelación debe considerarse desistida tácitamente por esa Corte, lo que solicitamos”.
-V-
COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Blanco Villanueva, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2002, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y al efecto observa:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:
“Artículo 110. “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.
Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 28 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Antonio Fermín García, en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de noviembre de 2002, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación al recurso de apelación, señaló que, “…del acto administrativo recurrido puede inferirse que el mismo esta (sic) viciado de nulidad absoluta, nulidad esta que fue negada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, negando incluso a la jurisprudencia que sobre la emisión de los actos administrativos de Remoción y Retiro ha emitido este honorable tribunal. (…) A este efecto (…) el tribunal de la Carrera Administrativa declaro (sic) la caducidad de la acción referida al acto de Remoción, partiendo de la tesis que los actos administrativos de efectos particulares surten efectos desde la fecha de la emisión y no desde la notificación”.
Aunado a ello, indicó que “…tanto en el acto de remoción como en el de retiro que se impugnan, se le indica a la querellante que el Directorio del ente querellado aprobó la Remoción y el acto de Retiro de la querellante y acá se produce un acto administrativo dictado por el fuerte económico y jurídico en contra del minusválido que contraviene el principio de la legalidad desde dos puntos de vista, en primer lugar debe transcribirse el texto integro del acto y debe ser el mismo notificado de la manera que el emisor lo efectúa, so pena de incurrirse en la ilegalidad establecida en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
En este sentido, es necesario para esta Corte señalar que la apelación, es el recurso mediante el cual la parte, o los terceros que han sufrido un agravio por la sentencia del Juez de primer grado de jurisdicción, provocan un nuevo examen de la relación controvertida por el juez de segundo grado, que debe dictar la sentencia final. Por lo que el agravio, perjuicio o gravamen que cause la sentencia al litigante, constituye así, el interés sin el cual no puede ejercerse el recurso, razón por la cual el apelante debe demostrar que la sentencia sobre la cual solicita su revisión, se encuentra viciada en su contenido o manifestar así, su disconformidad con el fallo dictado.
Ello así, la exigencia de fundamentar la apelación tiene como fin poner en conocimiento del juez revisor los motivos de hecho y de derecho que sustentan los vicios que se imputan al fallo de primera instancia, pues ello será lo que permita definir los presupuestos de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia, que en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.
En atención a lo expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00415 de fecha 6 de abril de 2011 (caso: Instituto Nacional de la Vivienda) ha señalado lo siguiente:
“Así las cosas, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, bajo la óptica de quien recurre, por el fallo cuestionado”.
En vista del criterio jurisprudencial antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo observa que la apelante de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2002, no denunció vicio alguno de la sentencia, sino que señaló su inconformidad con el fallo apelado.
En virtud de lo antes expuesto, pasa esta Corte a analizar lo referente a la caducidad, siendo un punto señalado por la recurrente como inconformidad con la decisión apelada, y siendo que misma es de orden público, puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, para lo cual observa:
La presente querella tiene por objeto la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro que afectó a la ciudadana Lourdes Chávez, en ese sentido el Juzgado A quo señaló con relación al acto administrativo de remoción que había operado la caducidad prevista en el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, por cuanto desde la fecha del acto hasta la interposición del recurso habían transcurrido siete (7) meses y veinte (20) días.
Ahora bien, el apelante señaló que la fecha que debió tomarse en consideración es la notificación del acto.
Considera menester esta Corte, reiterar la naturaleza de los actos administrativos de remoción y retiro, como se ha señalado en anteriores fallos ya que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, conforme la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, siendo aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en dicha Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 4 y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, de conformidad con lo previsto en los artículos 76, ordinal 3° y parágrafo segundo ejusdem.
Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de los funcionarios de carrera que se encuentran en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece el parágrafo tercero del citado artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa.
De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, por cuanto producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.
Ello así, el acto de retiro como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.
Es por ello, que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos. Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes.
Precisado lo anterior, esta Corte evidencia de las actas que conforman el expediente que en fecha 25 de mayo de 1999, la recurrente fue notificada del acto de remoción de acuerdo a la copia simple de dicho acto, que riela a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) del expediente judicial, el cual fue consignado por la recurrente, conjuntamente con el libelo y, siendo que el recurso fue interpuesto en fecha 14 de enero de 2000, habían transcurrido siete (7) meses y veinte (20) días, por lo que se había configurado el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa con respecto del acto administrativo de remoción, más no el acto administrativo de retiro, tal y como lo señaló el A quo. Así se declara.
Ahora bien, declarada como fue la caducidad de la acción con respecto al acto de remoción, pasa esta Corte a conocer lo referente al acto administrativo de retiro. Al efecto se observa:
El Apoderado Judicial de la ciudadana Lourdes Chávez, fundamentó su apelación señalando que, “…tanto el acto de remoción como el de retiro que se impugnan indican que el Directorio del Instituto aprobó dichos actos y ambos son nulos porque violan el principio de la legalidad, ya que el acto por el cual se removió y retiró a su representada no es el mismo que dictó el Directorio ya que no fue transcrito íntegramente violándose el principio de seguridad jurídica y contraviniendo lo previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Ello así, el Iudex A quo consideró que operó la caducidad con relación al acto de remoción y que el acto de retiro está ajustado a derecho y con base en ello declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En ese sentido, cursa al folio ciento diecisiete (117) del expediente judicial. La Resolución Nº 018-004 de fecha 15 de julio de 1999 que señala: “El Directorio, conforme a lo previsto en el Ordinal (sic) 3º del Artículo (sic) 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia a lo establecido en el Artículo (sic) 7 de la LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), resuelve, conforme a lo previsto en Artículo (sic) 4 Ordinal (sic) 3º de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo establecido en el Artículo (sic) Único (sic) Literal (sic) ‘A’ Numeral (sic) 8 del Decreto Nº 211 de fecha 02.07.74 (sic), el retiro, a partir de la fecha de su notificación, de la funcionaria Chávez de G. Lourdes, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 3.792.462, cargo Jefe de Departamento de Costos y Licitaciones, adscrita a la Gerencia de Producción...”.
Aunado a ello, cursa a los folios ciento dieciocho (118) y ciento diecinueve (119) del expediente judicial, el oficio Nº 371 de fecha 15 de julio de 1999, donde se le notifica a la ciudadana Lourdes Chávez el contenido de la Resolución del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda Nº 018-004 de fecha 15 de julio de 1999, en los siguientes términos “...resuelve conforme a lo previsto en el Ordinal 3 del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo establecido en el Artículo (sic) Único (sic) Literal (sic) ‘A’ Numeral (sic) 8 del Decreto Nº 211 de fecha 02-07-74 (sic), el retiro, a partir de la fecha de su notificación, de la funcionaria Chávez de G. Lourdes titular de la cédula de identidad Nº Nº 3.792.462, cargo Jefe de Departamento de Costos y Licitaciones, adscrita a la Gerencia de Producción...”.
Ahora bien, al realizar una comparación de ambos actos permite a esta Corte establecer que el contenido de ambos no difieren, por lo no puede decirse que el contenido de la notificación se distinto al acto de remoción, y en razón de ello, se desecha el argumento señalado por el apelante. Así se declara.
Asimismo, en relación a lo alegado por la recurrente de que el Organismo recurrido, le notificó que fueron infructuosas las gestiones para su reubicación, no existiendo constancia de que se hayan remitido comunicaciones a las diferentes dependencias del Instituto o de otros organismos de la Administración a fin de lograr dicha reubicación, esta Corte observa que, cursa al folio setenta y siete (77), oficio S/N de fecha 31 de mayo de 1999 dirigido a la Oficina Central de Personal solicitando la reubicación de la ciudadana Lourdes Chávez, de conformidad con lo previsto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo recibido la respuesta de la misma mediante oficio Nº DGSE-4985 de fecha 25 de junio de 1999, cual cursa al folio setenta y seis (76) del expediente judicial, mediante el informa que “…con la Circular Nº 345 (17-06-99) (sic) procedió a efectuar los trámites de reubicación las cuales han resultado infructuosos”.
De lo antes expuesto se observa, que el organismo querellado realizó las gestiones pertinentes durante el lapso de disponibilidad del que gozaba la recurrente, para reubicarla, razón por la cual el acto de retiro dictado en fecha 15 de julio de 1999, se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte considera pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Blanco Villanueva, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lourdes Chávez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de noviembre de 2002, y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el Abogado Alejandro Blanco Villanueva, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, contra el fallo dictado en fecha 28 de noviembre de 2002, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LOURDES CHÁVEZ, asistida por el Abogado anteriormente indicado, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2003-002147
EN/
En fecha______________________________( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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