TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000761
En fecha 1 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio número 182/2012, de fecha 27 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se remitió el expediente judicial contentivo del “recurso contencioso tributario”, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de marzo de 1989, bajo el número 72, tomo 59-A Pro, debidamente representada por los abogados Justo Oswaldo Páez y María Genoveva Páez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 644 y 85.558, respectivamente, contra la Resolución número GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). mediante la cual se “[…] evidenció que la empresa no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2003 hasta el mes de mayo de 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la presente fecha […]”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 27 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 6 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente expediente y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 8 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión número 2012-2492 declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, repuso la causa al estado de admisión de la misma y ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto, que de resultar admisible el mismo sería sustanciado conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 5 de diciembre de 2012.
El 6 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió el recurso de nulidad; ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de fiscalización del BANAVIH, Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscalía General de la República, Procuraduría General de la República, y a la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A. Asimismo, se acordó la apertura del cuaderno separado y se ordenó remitir el expediente a esta Corte para que una vez constaran en autos las notificaciones practicadas, se fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libraron la boleta y los oficios de notificación correspondientes.
El 5 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); así como de la sociedad mercantil Banco Plaza.
En fecha 6 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
El 7 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la Fiscalía General de la República.
En fecha 18 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República.
El 21 de febrero de 2013, la abogada María Genoveva Páez-Pumar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 85.558, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad Banco Plaza, C.A., apeló de la decisión número 2012-2492 de fecha 4 de diciembre de 2012, emanada de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 5 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días despachos transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la Procuradora General de la República hasta ese día. Por tal razón, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día 18 de febrero de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (9) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2013; 4, 5 de marzo del año en curso”.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que ese día comenzaba a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 12 de marzo de 2013, el abogado Esteban Palacios Lozada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.899, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad Banco Plaza, C.A. apeló de la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012 y la del 6 de diciembre de 2012.
En fecha 13 de marzo de 2013, vista la apelación de la sociedad Banco Plaza C.A., se oyó la misma de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado remitió el expediente judicial a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 14 de marzo de 2013, este Órgano Colegiado recibió el expediente remitido por el Juzgado de Sustanciación.
En esa misma fecha, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 26 de marzo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil a los fines que esta Corte dictare la decisión correspondiente.
En fecha 8 de mayo de 2013, el abogado Esteban Palacios Lozada, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad Banco Plaza, C.A. solicitó pronunciamiento respecto a la admisibilidad de la apelación planteada.
En fecha 23 de mayo de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión número 2013-0911 declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido; se confirmó el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 6 de diciembre de 2012, y se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que la causa continuara su curso de Ley.
En fecha 28 de mayo de 2013, en cumplimiento de la decisión antes mencionada, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libro la boleta y los oficios respectivos.
En fecha 17 de julio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); así como la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Banco Plaza, las cuales fueron recibidas en fecha 9 y 16 de julio de 2013, respectivamente.
En fecha 25 de julio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 4 de julio de 2013.
En fecha 29 de julio de 2013, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 23 de mayo de 2013 y a los fines de su cumplimiento, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 30 de julio de 2013, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 1 de agosto de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual expuso que “[…] si bien la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado de Sustanciación a los fines que la causa continúe su curso de Ley, de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente expediente así como del Iter Procesal anteriormente realizado, se puede concluir que cumplidas las notificaciones ordenadas mediante decisión de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por este Juzgado, lo que correspondía era la fijación de la audiencia de juicio conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, actuación que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional. […] En consecuencia […] ordena la inmediata remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que de cumplimiento a lo establecido en el artículo 82 Ut. Supra citado […]”, siendo remitido el mismo día a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, el abogado Esteban Palacios Lozada, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A, consignó diligencia mediante la cual solicitó se remitiera el expediente a esta Corte.
En fecha 5 de agosto de 2013, se recibió el presente expediente, proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Igualmente, vista la diligencia suscrita en fecha 21 de febrero de 2013, por la Abogada María Genoveva Páez-Pumar, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Plaza, C.A., mediante la cual apela de la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, oyó en un solo efecto el recurso interpuesto y ordenó remitir copias certificadas de las actuaciones que indicó la parte apelante y las que este Tribunal consideró pertinentes a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; para lo cual se instó a la parte apelante a señalar y consignar el recibo de pago correspondiente de los fotostatos a ser remitidos a la aludida Sala.
En fecha 13 de agosto de 2013, el abogado José Manuel Lander, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 6.286, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó copias certificados de los folios indicados en dicha diligencia, a los fines que fueran remitidas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 14 de octubre de 2013, vista la diligencia suscrita en fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual señaló los folios de las actas que debían certificarse a los fines de ser remitidos al Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha 5 de agosto de 2013, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2012, se acordó librar el oficio de remisión correspondiente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En esa misma fecha se libró el oficio correspondiente.
En fecha 19 de noviembre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Magistrado Presidente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido en fecha 28 de octubre de 2013.
En fecha 9 de diciembre de 2013, se fijó para el día miércoles 15 de enero de 2014, a las 10:30 a.m., la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de enero de 2014, fecha fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, se dejó constancia mediante acta de la comparecencia de la abogada María Páez-Pumar, antes identificadas, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., de la abogada Mirna Olivier, en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como de la comparecencia de la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.228, en su condición de Fiscal del Ministerio Publico con competencia ante estas Cortes de lo Contencioso Administrativo. Igualmente, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandante, consignó escrito de consideraciones. En esa misma fecha, celebrada la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., promovió pruebas y en ese sentido se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, cumpliéndose lo ordenado ese mismo día.
En fecha 16 de enero de 2014, se recibió en el Juzgado de Sustanciación el presente expediente. Así mismo, se advirtió que el día de despacho siguiente a la recepción del presente asunto, comenzaría el lapso de oposición a las pruebas promovidas en esa Instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de enero de 2014, la abogada Mirna Olivier, en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 28 de enero de 2014, se designó al ciudadano Ricardo Cordido Martínez, como Juez Temporal del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual se abocó al conocimiento de la causa y en consecuencia, quedó abierto el lapso de cinco (5) días de despacho a los que refiere el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones que hubiera lugar.
En fecha 6 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante resolución proveyó sobre el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 15 de enero de 2014 por la representación judicial del Banco Plaza, C.A. y el escrito de oposición a las pruebas presentada por la representación judicial de la parte demandada, y en consecuencia admitió la prueba de exhibición promovida desechando la oposición presentada y ordenó oficiar al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); asimismo, admitió las documentales presentadas, desestimando la oposición presentada.
En fecha 17 de febrero de 2014, a los fines de verificar el lapso de apelación de la decisión dictada en fecha 6 de febrero de 2014, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), se ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde la fecha de la referida decisión, exclusive, hasta el 17 de febrero de 2014, inclusive. En esa misma fecha, se certificó que desde el día 6 de febrero de 2014, exclusive, hasta, el día 17 de febrero de 2014, inclusive, transcurrieron seis (6) días de despacho correspondientes a los días 10, 11, 12, 13, 14 y 17 de febrero del año en curso y visto el cómputo anterior, ese Tribunal constató que venció el lapso de apelación de la decisión dictada en fecha 6 de febrero de 2014, quedando en consecuencia firme la misma.
En fecha 24 de febrero de 2014, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); el cual fue recibido en fecha 20 de febrero de 2013.
En fecha 10 de marzo de 2014, siendo las 10:30 a.m., fecha y hora fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el acto de exhibición por parte del ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a los fines que exhibiera y consignara el original del “[…] acto administrativo en el cual se nombr[ó] al ciudadano Vicente Omar Vergara, titular de la cédula de identidad Nº 3.725.901, como funcionario público adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sus funciones y atribuciones y la constancia de juramentación y aceptación del cargo, por parte de dicho funcionario; […]”, se anunció el acto y se dejó constancia que comparecieron la apoderada judicial de la parte demandante y las ciudadanas Mirna Olivier y Amanda Cornacchione, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada. En esa misma fecha, se llevó a cabo el acto de Ley e igualmente la representación de la parte demandada consignó escrito de exhibición de documentos, los cuales se ordenaron agregar a los autos.
En fecha 11 de marzo de 2014, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observó que no habían más pruebas que evacuar; en consecuencia ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se pasó el expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 12 de marzo de 2014, esta Corte recibió el presente expediente. En esa misma fecha, vencido como se encuentra el lapso de pruebas y de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 17 de marzo de 2014, la Abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes con anexos.
En fecha 20 de marzo de 2014, la Abogada Sorsiré Fonseca, antes identificada, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes, consignó escrito de informe fiscal. En esa misma fecha, la abogada María Genoveva Páez-Pumar, actuando en su carácter de apoderada judicial de Banco Plaza, C.A., consignó su respectivo escrito de informes.
En fecha 24 de marzo de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 12 de marzo de 2014, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 6 de mayo de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de mayo de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR

En fecha 13 de agosto de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “recurso contencioso tributario” conjuntamente con medida cautelar contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que “[la] Gerencia de fiscalización del BANAVIH, a través del ciudadano Vicente Omar Vergara, titular de la cédula de identidad Nº 3.725.901, decidió verificar el cumplimiento por parte de BANCO PLAZA de sus obligaciones de contribuir con el antiguo Fondo Mutual Habitacional, que preveía la derogada Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, en lo sucesivo ‘Ley de Política Habitacional’, hoy en día el FAOV, emitiendo una acta de fiscalización identificada con el Nº 79-02 de fecha 30 de mayo de 2008,” “[…] que abarcó los períodos comprendidos entre enero de 2003 hasta mayo de 2005, así como decidió verificar las obligaciones del FAOV causadas desde junio de 2005 hasta diciembre de 2007, regidas por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[el] mencionado ciudadano, se presentó en la sede de [su] representada, sin acreditar su condición de funcionario público, presentando únicamente, la ‘Credencial’ Nº 79, según la cual la Gerente de Fiscalización del BANAVIH lo autoriza ‘…para que realice la revisión de nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera de las obligaciones relacionadas con Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda…’; y con base a tal credencial emitió y suscribió el Acta de Fiscalización, notificando la misma fuera del lapso dentro del cual estaba el mencionado funcionario acreditado, Acta de Fiscalización con base a la cual se dictó la Resolución 000334”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicaron que en el acta de fiscalización impugnada se expresó que “[…] [la] empresa realizó sus aportes y practicó las retenciones correspondientes entre enero de 2003 y diciembre de 2007 excluyendo completamente el año 2004, sobre la base del salario básico, y no del total de las asignaciones que constituyen salario, e igualmente determinó que a partir del 2005 se detectaron diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, y no sobre el Total de Ingresos Mensuales, lo cual a decir de ese organismo resulta incorrecto, determinando una deuda por la cantidad de seiscientos cuarenta y siete mil ochocientos sesenta bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (Bs. 647.860,92)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, advirtieron que el acta fiscal no señaló “[…] las partidas fiscales y los conceptos que supuestamente forman parte del salario normal que [su] representada excluyó de la base de cálculo y que se pretende incluir para determinar la contribución parafiscal a favor del Fondo Mutual Habitacional y del FAOV, ya que se limita a indicar en los anexos que ‘la empresa no depositó en base a los conceptos que tienen que ser considerados’, y que existen diferencias con lo declarado en las declaraciones de impuesto sobre la renta, como si la base de cálculo de las contribuciones para el régimen prestacional de vivienda tuviesen que calcularse en función del gasto deducible en materia de impuesto sobre la renta […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestaron que en el escrito de descargos que presentaron contra el acta de fiscalización opusieron la prescripción respecto de las obligaciones causadas desde enero de 2003 hasta diciembre de 2003 las cuales ascienden al monto de quinientos ochenta bolívares fuertes con cincuenta y ocho céntimos (580,58), alegando también que el acta de fiscalización era improcedente por falta de motivación respecto de los hechos que supuestamente sirvieron de consideración para las cantidades omitidas; así como la errada aplicación del derecho en cuanto a la base del cálculo, argumentos estos que fueron desestimados por la Administración mediante la Resolución 000334 impugnada, sin emitir pronunciamiento algunos respecto de la prescripción opuesta.
Alegaron la nulidad absoluta de la Resolución Nº 000334, por cuanto se sustenta en una fiscalización inexistente al ser el Acta de Fiscalización suscrita por el ciudadano Vicente Omar Vergara, titular de la cédula de identidad Nº 3.725.901 quien, a su juicio, […] carece de investidura por no detentar ningún cargo público, habiendo incurrido en una usurpación de funciones, que vicia de nulidad absoluta la mencionada Acta de Fiscalización de conformidad con lo establecido en el Artículo 138 de la Constitución, o en el peor de los casos, fue dictada sin potestad legal para ello pues la credencial estaba vencida para la fecha en la cual se levantó y notificó el Acta de Fiscalización […]”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, expusieron para su defensa, la extinción por prescripción de la obligación tributaria exigida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, desde enero de 2003 hasta abril de 2004, por haber transcurrido más de los cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada período hasta la fecha efectiva de notificación del Acta de Fiscalización, de acuerdo a lo pautado en los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario.
Adujeron la nulidad absoluta de la Resolución in commento, por violación de la garantía constitucional del debido proceso, al haber sido dictada con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, previsto en el Artículo 177 Código Orgánico Tributario.
Ratificaron la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el ordinal 3º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “[…] en virtud del error en la aplicación e interpretación del derecho, en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores, cuando ignora y desaplica las disposiciones de la Ley Orgánica de Seguridad Social y el Código Orgánico Tributario, normas especiales de mayor jerarquía, que resultan de aplicación preferente, imponiendo un mecanismo de determinación de tal tributo contrario a derecho, lo cual vicia la Resolución en su elemento esencial causa […]”.
Señalaron que, se incurrió en el falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes, pues la Ley de Vivienda y Hábitat, fue dictada para desarrollar uno de los subsistemas previstos en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual prevé la creación de un Fondo de Ahorro Obligatorio constituido por las cuentas de ahorro individual de los trabajadores bajo relación de dependencia, debiéndosele retener al trabajador un tercio (1/3) y aportar el empleador dos tercios (2/3) del tres por ciento (3%) del ingreso total mensual o del salario del trabajador. Interpretando que, al referirse dicha Ley a las obligaciones de trabajo bajo relación de dependencia, el carácter de ingreso mensual es de naturaleza salarial, por lo que resulta inevitable a los fines de la determinación de esta contribución aceptar la noción de salario y limitaciones de éste, contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo.
En virtud de ello, concluyeron que, por ficción legal, el monto de las utilidades se convierte en salario, pero a los únicos efectos del cálculo base para la determinación del monto de las prestaciones sociales del trabajador al término de una relación laboral y no como lo pretende el organismo querellado en la resolución Nº 000334 a los fines del cálculo de las contribuciones que deben hacerse al FAOV.
Solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo por cuanto, la Resolución Nº 000334 posee vicios “[...] en su elemento causa, en relación a la base cálculo que sirve para determinar el monto de las contribuciones que se deben al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda [y que existe] la presunción de que su ejecución [les] cause un perjuicio irreparable […]”. [Corchetes de esta Corte].
En virtud de las consideraciones que anteceden solicitaron se admitiera el presente recurso contencioso, se acordara la suspensión de los efectos y en consecuencia, se anulara la Resolución Nº 000334 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Asimismo, solicitaron que con base en los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario, se declarase la prescripción de los montos contenidos en la fiscalización correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2003 hasta diciembre de 2003.
II
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

El día 17 de marzo de 2014, la abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes, mediante el cual indicó lo que se expone a continuación:
Indicó que “[…] la Resolución 000334, hoy acto recurrido, fue suscrita por la ciudadana Reyna [sic] Ojeda en su condición de Gerente de Fiscalización, todo ello en virtud de la delegación que le hiciera el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, contenida en la Providencia Administrativa No. 001 de fecha 30 de enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.866 de fecha 8 de febrero de 2008, mediante la cual le delegó la gestión diaria de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda, todo ello de conformidad al artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.305 de fecha 17/10/2001 […]”.
Que “[…] la ciudadana Reina Ojeda quien detentaba el cargo de Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, autoriza al ciudadano VICENTE OMAR VERGARA para que realice la revisión de las nóminas de la empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente a solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, y así consta en la Credencial No. 79 de fecha 17 de marzo de 2008, siendo la única tarea del fiscal actuante como es la suscripción del Acta de Fiscalización, cuyo documento es considerado dentro de este procedimiento administrativo, un acto de mero trámite […]”. (Mayúsculas del original).
Destacó que “[…] tal delegación, no debe ser considerada como una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado (fiscal actuante) se limitó a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado, es por ello que no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, estos se reputan emanados del propio superior delegante […]”.
Que “[…] cabe concluir que, primeramente el acto administrativo está contenido en la Resolución 000334, hoy acto recurrido, igualmente la Gerente de Fiscalización sólo autorizó al fiscal actuante Vicente Omar Vergara a revisar la documentación inherente a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y la emisión del Acta de Fiscalización, cuyo documento es un acto de mero trámite para sustanciar el expediente administrativo, siendo la Resolución 000334, el acto culminatorio del proceso, cuyo fin del acto, es indicar al patrono los resultados de la revisión de las nóminas a fin de verificar el cumplimiento de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por aplicación de la norma vigente para cada año fiscalizado […]”.
Señaló que “[…] el fiscal […] al presentar su credencial ante la empresa fiscalizada la cual le acreditaba la tarea de revisar la documentación para la apertura del procedimiento administrativo de fiscalización, cuya notificación fue firmada por el Gerente de Fiscalización, merece toda la credibilidad, por tratarse de un funcionario del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por consiguiente se le otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad […]”.
Con respecto a la prescripción alegada, sostuvo que de conformidad con la “[…] Sentencia 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, […] estableció con criterio vinculante […] la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A. desde el inicio tuvo conocimiento de la actuación que, con fundamento en las competencias legalmente conferidas, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) proyectaba realizar; asimismo participó y colaboró en su instrucción al proporcionar pruebas esenciales demostrativas de la situación real en la que se encontraba esa empresa en relación con el aporte que debía realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) durante los períodos investigados. [Y que] si hubo un procedimiento administrativo con el cual se le garantizó en todo momento el debido proceso y el ejercicio de su derecho a la defensa, que le permitió al recurrente conocer plenamente el contenido de los actos dictados […], los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, evidenciándose que no hubo la pretendida violación al debido proceso aludida […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En cuanto a la denuncia hecha por la representación de la sociedad mercantil Banco Plaza C.A., relacionada con el “Falso Supuesto de derecho por no considerar los aportes Fondo de Ahorro Obligatorio como contribución parafiscal”, la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) reiteró que se ha invocado el artículo 172 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y con ellos pretende justificar la no calificación de los aportes como de naturaleza tributaria.
Estimó que “[…] en el iter que culminó en la Resolución 000334 emanada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se realizó sobre la base de la información suministrada por la empresa fiscalizada en contraste con la normativa que rige la materia, por consiguiente se determinó diferencias en los montos que debieron ser aportados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y los rendimientos derivados de los mismos […]”. (Mayúsculas del original).
Que “[…] en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, […] los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social y, por tanto, no responden al concepto de parafiscalidad ni se encuentran dentro del sistema tributario […]”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Consideró que “[…] la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2012-4292 del 4 de diciembre de 2012, declara su competencia para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción, en resguardo al debido proceso, el derecho a la defensa de las partes intervinientes en el asunto, así como de la seguridad jurídica de las mismas y el derecho al juez natural, por lo tanto, ordenó REPONER la causa al estado de pronunciarse sobre la admisión de la misma, por lo que remitió al Juzgado de Sustanciación de aquella Instancia Jurisdiccional para que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso, y en tal caso deberá sentenciar conforme a la Sentencia No. 1771, la cual estableció criterio vinculante con respecto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] siendo la solicitud del recurso de revisión, una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional, lo cual no constituye una tercera instancia ni un instrumento ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones, tiene como finalidad no es la resolución de un caso concreto o la enmendadura de injusticias sino el mantenimiento de la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo a la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica, en razón de lo anterior no es violatorio el principio de cosa juzgada […]”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado sin lugar.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 20 de marzo de 2014, la abogada Sorsiré Fonseca, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[…] en el caso bajo estudio se evidencia que la abogada Reina Ojeda, actuando con el carácter de Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) autorizó al funcionario VICENTE OMAR VERGARA, para que en su condición de funcionario adscrito al BANAVIH efectuara el levantamiento del Acta de Fiscalización, con el fin de revisar las nóminas y toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera de la empresa Banco Plaza, C.A., así como obtener información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) […]”. (Mayúsculas del original).
Que “[…] es de destacar que el acto administrativo impugnado está constituido por la Resolución 000334, del 9 de julio de 2008, suscrita por la Gerente de Fiscalización del BANAVIH, actuando por delegación según Resolución de la Junta Directiva N° DJ-0701, del 2 de enero de 2007, razón por la cual el acto en cuestión fue dictado por el funcionario competente, cumpliendo con las facultades de supervisión y control atribuidas al BANAVIH. En consecuencia, se desestima el alegato de incompetencia sostenido por la parte recurrente […]”. (Mayúsculas del original).
Señaló que “[…] en el caso de autos, se trata del reconocimiento por el Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores a la luz de la solidaridad y la corresponsabilidad social entre el Estado y los aportantes, como uno de los signos distintivos del Estado Social de Derecho y de Justicia, el Ministerio Público considera que el alegato referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondientes al período fiscalizado entre enero de 2003 hasta abril de 2004 ‘...así como los rendimientos calculados por dichos montos por el Acta de Fiscalización...’, debe ser desestimado dado el carácter imprescriptible de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda […]”. (Mayúsculas del original).
Que “[…] en el presente caso no se evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al momento de dictar el acto administrativo haya incurrido en violación alguna al debido proceso por la no aplicación del procedimiento tributario [y que la] Administración siguió el debido procedimiento para determinar si la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., había cumplido con los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, verificando mediante acta de fiscalización del 30 de mayo de 2008, su incumplimiento. Frente a los resultados contenidos en dicha acta, el banco presentó el correspondiente escrito de descargos, luego de lo cual el BANAVIH dictó la Resolución impugnada, en garantía del debido proceso del administrado. En consecuencia, se desestima el alegato de ausencia absoluta del procedimiento y violación del debido proceso […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Recalcó que “[…] la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., denuncia la existencia del vicio de falso supuesto de derecho: i) Por error en la determinación por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de los aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores establecidos en la Ley de Vivienda y Hábitat, y; ii) Por no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio como contribución parafiscal […]”. (Mayúsculas del original).
Respecto al primero de los alegatos, adujo que “[…] si bien la normativa aplicable para el cálculo de los aportes al fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, ha sufrido varios cambios desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del año 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que aluden al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, del 2008, que se refiere al salario integral, no es menos cierto que en función del principio de tutela de los trabajadores, ante la duda debe aplicarse la regla más favorable al trabajador, procurando siempre la conservación de la condición laboral que le sea más favorable, debe entenderse que el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponde al criterio de salario integral, el cual comprende ‘toda remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda […]”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] atendiendo al criterio emanado del Máximo Tribunal de la República, cuando la administración [sic] aplica el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, entendiendo que el ‘ingreso total mensual’, corresponde al criterio de salario integral y por ello ‘abarca toda remuneración provecho o ventaja percibida por el trabajador’, no incurre en error alguno de interpretación de la norma, sino que su criterio atiende al principio constitucional de tutela de los trabajadores, en su expresión del principio de ‘in dubio pro operario’, dirigido a garantizar mayores aportes a los trabajadores y ayudarlo a acceder a una vivienda digna, todo lo cual repercutirá en el mejoramiento de sus condiciones de vida. En virtud de ello, se desestima el alegato de falso supuesto de derecho […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, indicó que “[…] es claro que la administración [sic] no incurrió en error alguno al no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio, como contribución parafiscal, razón por la que se [debe desestimar] el alegato de falso supuesto de derecho sostenido [y en consecuencia de todo lo antes mencionado] el Ministerio Público considera que el presente recurso de nulidad debe ser declarado SIN LUGAR […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

El día 10 de marzo de 2014, la abogada María Genoveva Páez-Pumar, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Plaza C.A., consignó escrito de informes, mediante el cual indicó lo que se expone a continuación:
Señaló como punto previo, que “[…] la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo vuelva a conocer los alegatos, defensas y pruebas, que ya fueron conocidos y aceptados o desechados -según fuere el caso-, está violando de forma flagrante la garantía de cosa juzgada y atribuyéndose competencia que son exclusivas de la Sala Constitucional [y que, en] el presente caso, no se trató de una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto es el perpetuatio fori; en el entendido de que el principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal […]”. [Corchetes de esta Corte].
Con relación a la presunta usurpación de funciones del Fiscal actuante, sostuvo que “[…] EL BANAVIH, representado por la Abogada Reina Ojeda, […] pretendió delegar su facultad mediante una autorización, que denomino ‘Credencial’, al ciudadano Vicente Omar Vergara, […] ‘para que realice la revisión de nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera.., a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda...’ […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] [no] basta que la Gerente de Fiscalización del BANAVIH, quien sí detenta un cargo público formalmente, emita una simple autorización a un ciudadano para que éste pueda ejercer una función que es propia y exclusiva del organismo público y para que a consecuencia de esto, tal ciudadano suscriba un acto administrativo. Es el sujeto que actúa directamente quien debe poseer la titularidad del cargo o poseer la condición de funcionario Público, es decir, haber sido nombrado como funcionario público, con todas las formalidades de la Ley, para poder delegar en él la función pública, de lo contrario, ese sujeto estaría usurpando una función pública [y que], la referida credencial N° 79 de 17/03/08, le otorgó vigencia a la autorización contenida en la misma a favor de Omar Vergara hasta el 22/05/08, por tanto, aun cuando el mencionado ciudadano si detentase la condición de funcionario, no estaba facultado para levantar [y] notifica el Acta de Fiscalización en la fecha en la cual se practicó la misma el 30/05/08, pues la validez de la Credencial era hasta el 22 de mayo de 2008 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Adujo “[…] la prescripción del derecho del BANAVIH, como órgano fiscalizador, para fiscalizar y determinar las obligaciones de BANCO PLAZA correspondientes a las contribuciones parafiscales que supuestamente se deben al antiguo Fondo Mutual Habitacional causadas desde enero de 2002 hasta abril de 2004, por haber transcurrido más de cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada período hasta la fecha efectiva en que se notificó el Acta de Fiscalización […] por lo que resulta improcedente la deuda determinada correspondientes a esos períodos equivalente a la cantidad de […] (Bs. 580.579,00) o lo que es igual a […] (Bs. F. 580,58) más los rendimientos que sobre la base de este monto se hayan liquidado en la fiscalización […]. Por tal razón, expresamente solicitamos que sea declarada la prescripción de los montos contenidos en la fiscalización correspondientes entre enero de 2002 hasta abril de 2004, así como los rendimientos calculados por dichos montos por el Acta de Fiscalización, ratificada mediante la Resolución 000334 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Pidió la nulidad de la Resolución 000334, por violación de la garantía constitucional del debido proceso, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, por cuanto “[…] [la resolución antes indicada] que pretende determinar una omisión por parte del BANCO PLAZA, en relación con su obligación de aportar al antiguo Fondo Mutual Habitacional y al vigente FAOV, se ha dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para determinar de oficio contribuciones parafiscales, que deben ceñirse al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, relativo al procedimiento de fiscalización y determinación, tal y como lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Tributario […] lo que constituye una desviación del procedimiento, que no sólo representa una violación de ley per se, por vulnerar el principio constitucional del debido proceso, lo que vicia de nulidad absoluta a la Resolución 000334 […], sino que además quebranta la garantía fundamental al derecho a la defensa […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] EL BANAVIH, ha venido invocando el artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat, que se refiere a la disposición de los aportes obligatorios, pretendiendo justificar la no calificación de tales aportes como de naturaleza tributaria, afirmando que esos fondos son propiedad de los trabajadores y que pueden disponer de los mismos cuando se den las circunstancias contenidas en la Ley […] [y que] de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario que se corresponde con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitamos se declare la nulidad de la Resolución 000334, toda vez que su contenido resulta de ilegal ejecución, en virtud del error en la aplicación e interpretación de derecho en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Denunció el falso supuesto de derecho, al errar en la determinación de los aportes “[…] [siendo] que los aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores establecidos en la Ley de Vivienda y Hábitat, […] tienen naturaleza tributaria y, más específicamente, constituyen una parafiscalidad o contribución especial […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario que se corresponde con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitamos se declare la nulidad de la Resolución 000334, toda vez que su contenido resulta de ilegal ejecución, en virtud del error en la aplicación e interpretación de derecho, en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la aplicación del último párrafo del artículo 36 de la Ley de Política Habitacional, respecto de las contribuciones no prescritas causadas desde el año 2003 hasta mayo de 2005; y, al interpretar erradamente los artículos 172 y 173 de la Ley de Vivienda y Hábitat, respecto de las contribuciones causadas desde mayo de 2005 hasta diciembre de 2007, considerando en ambos casos, erróneamente, que la base de cálculo de tales contribuciones no es el salario normal, desaplicando los parágrafos cuarto y segundo del artículo 133 de Ley Orgánica del Trabajo y lo dispuesto en la Ley Orgánica de Seguridad Social, determinando una contribución contraria a derecho […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] [el contenido de la resolución impugnada] resulta de ilegal ejecución, en virtud del error en la aplicación del derecho, en que incurre el BANAVIH […] vicia la mencionada resolución en su elemento causa, al pretender desconocer la aplicación de los límites sobre las contribuciones sociales establecidos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en relación a la base de cálculo que sirve para determinar el monto de las contribuciones que se deben al FAOV por parte de BANCO PLAZA, imponiendo cargas más gravosas a los trabajadores del sector privado que las que se les exige a las trabajadores del sector público, violando el derecho constitucional a la igualdad y el principio constitucional de la capacidad contributiva […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al falso supuesto al momento de determinar el monto del reparo establecido en la Resolución 000334, resaltó que “[…] en términos generales los montos que refleja los anexos del Acta de Fiscalización, convalidados en la Resolución 000334, por concepto de ‘sueldo’ no se corresponde ni siquiera con la sumatoria total de los conceptos que BANCO PLAZA tiene contablemente registrado en sus partidas de gastos correspondientes a sueldos y salarios y otros conceptos que son pagados a los trabajadores o en los resúmenes de nóminas que el fiscal actuante dice haber considerado, que forman parte del expediente administrativo, y que hacemos valer como prueba documental […]”. (Mayúsculas del original).
Que “[…] [existe] una diferencia por la cantidad de […] (BsF. 2.629.388,04), entre el total de las remuneraciones pagadas a los trabajadores registradas en los resúmenes de nóminas de la empresa en comparación con las cifras indicadas en el Acta de Fiscalización por concepto de “sueldos” que fueron tomados en cuenta para determinar las supuestas contribuciones debidas, por lo que, aún en el supuesto negado, de que la base de cálculo fuese el total de las remuneraciones que percibe el trabajador, el Acta de Fiscalización y la Resolución 000334 incurrieron en una errada apreciación de los hechos porque, conforme a la contabilidad de la empresa, el tres por ciento (3%) de la totalidad de las remuneraciones de los trabajadores no alcanzaría nunca a la cantidad de […] (Bsf.483.326,53) como lo pretende el BANAVIH, no teniendo cabida el reparo formulado por la cantidad de […] (Bs. F. 219.176,18) […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que “[…] [se] ordene la ejecución forzosa de la sentencia N°017/2009 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en fecha 27 de febrero de 2009 - y ratificada por la Sala Político Administrativa mediante sentencia N° 1552 de fecha 4 de noviembre de 2009-. En el supuesto de que no se dictara orden alguna de ejecución forzosa, solicitamos se declare con lugar el recurso contencioso ejercido […]”. [Corchetes de esta Corte].
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
Junto con el escrito recursivo.

• Copia Simple de la notificación “Oficio GF-2008- de fecha 10 de julio de 2008”, de la Resolución número GF/O/2008-000334 de fecha 9 de julio de 2008.

• Copia Simple de la Resolución número GF/O/2008-000334 de fecha 9 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

• Copia Simple del Acta de Fiscalización número 79-02 de fecha 30 de mayo de 2008.

• Copia Simple de Credencial número 79 de fecha 17 de marzo de 2008, que autoriza al ciudadano Omar Vergara para realizar la revisión de nominas de la empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera, con el objeto de levantar la información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte del Banco Plaza C.A.

• Copia Simple de Escrito de Descargos contra el Acta de Fiscalización número 79-02 de fecha 30 de mayo de 2008.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

i) De la Competencia
Asumida la competencia por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2013-911 de fecha 23 de mayo de 2013, para conocer en primera instancia del recurso interpuesto por la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., contra la Resolución número GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y en virtud que no ha habido ninguna variación en torno a los criterios atributivos de competencia, este Órgano Jurisdiccional ratifica su competencia para conocer el caso de autos. Así se establece.
ii) Del fondo de la presente controversia
El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., contra la Resolución número GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). mediante la cual se “[…] evidenció que la empresa no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2003 hasta el mes de mayo de 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la presente fecha […]” de conformidad con lo establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Ahora bien, se aprecia que la representación de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., denunció: 1) Como punto previo la Violación de la cosa juzgada; 2) Usurpación de funciones del Fiscal actuante; 3) Prescripción de los derechos y acciones causadas desde enero de 2002 hasta abril de 2004; 4) Violación del debido proceso por haber sido dictada la resolución impugnada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido; y 5) Falso supuesto de derecho y de hecho de la Resolución número GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, y en este sentido, pasa esta Corte a analizar cada uno de los puntos antes mencionados en los términos siguientes.
1) Punto previo: Violación de la cosa juzgada
Con relación esta denuncia, se aprecia que mediante sentencia número 2013-911 de fecha 23 de mayo de 2013, esta Corte indicó que en atención el carácter vinculante y extensivo de la sentencia número 1771 del 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual declaró la nulidad de las sentencias que contraríen el criterio referido a la imprescriptibilidad y la naturaleza de servicio público de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, debe aclarar que, siendo que el caso de marras versa sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que condenó al pago del rendimiento por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y visto que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en donde se pronunció sobre dicha pretensión declarando la nulidad del acto administrativo impugnado, se encuentra inmersa dentro del supuesto de nulidad establecido ut supra, es por lo que, entiende esta Corte que la misma fue anulada, y ello implicó su desaparición del mundo jurídico no produciendo ningún efecto.
Siendo ello así, puede concluir esta Corte que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue anulada por criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desapareciendo del mundo jurídico, y en consecuencia remitida para el conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, al ser éste el competente para conocer en primera instancia de los recursos de nulidad emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ello a los fines de que se emitiera un pronunciamiento acorde a la interpretación de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia consagrado constitucionalmente, y en atención a la naturaleza de servicio público de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos números 1771 y 739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.
Visto de esa manera, siendo que lo que aquí se denuncia se corresponde con la presunta existencia de la causal de inadmisibilidad, relacionada con la presencia de la cosa juzgada en el caso sub iudice, denuncia que ya fue decidida anteriormente, esta Corte debe insistir que en el presente caso, al haber sido anulada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 27 de febrero de 2009, -mediante sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- cualquiera de los efectos jurídicos que dicha decisión causó, entre ellos la “Cosa Juzgada”, tanto la formal (artículo 272 del Código de Procedimiento Civil), como la material (artículo 273 ejusdem) fueron excluidos del ámbito jurídico, en consecuencia, no se está en presencia de la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se ratifica la desestimatoria de dicho alegato. Así se decide.
2) Usurpación de funciones del Fiscal actuante
Alegó la sociedad mercantil recurrente que, “[…] EL BANAVIH, representado por la Abogada Reina Ojeda, […] pretendió delegar su facultad mediante una autorización, que denominó ‘Credencial’, al ciudadano Vicente Omar Vergara, […] ‘para que realice la revisión de nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera.., a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda...’ [y que] la referida credencial N° 79 de 17/03/08, le otorgó vigencia a la autorización contenida en la misma a favor de Omar Vergara hasta el 22/05/08, por tanto, aun cuando el mencionado ciudadano si detentase la condición de funcionario, no estaba facultado para levantar [y] notificar el Acta de Fiscalización en la fecha en la cual se practicó la misma el 30/05/08, pues la validez de la Credencial era hasta el 22 de mayo de 2008 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Ante tal alegato, esta Corte denota que el ciudadano Vicente Omar Vergara fue autorizado por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante Credencial número 79 de fecha 17 de marzo de 2008, con vigencia hasta el día 22 de mayo de ese mismo año (Vid. Folio 63 del expediente judicial), mediante la cual se le autorizó para realizar la revisión de nominas de la empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera, con el objeto de levantar la información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por parte del Banco Plaza C.A.
Efectivamente, dicha autorización o credencial se encuentra suscrita por la “Gerente de Fiscalización” del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, e incluso se delimita claramente la competencia del funcionario actuante indicando que el mismo podrá “supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recepción y canalización de los recursos financieros de los diversos fondos” contemplados en el artículo 55, numeral 29 de la Ley de del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pero que él mismo “no es agente de Recaudación”.
Por otra parte, es de destacar que la referida credencial establece claramente su fecha de vigencia y que la misma es otorgada a los fines de realizar la revisión de nominas de la empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera, con el objeto de levantar la información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por parte del Banco Plaza C.A., tal y como lo establece la representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al expresar en su informe que “[…] estas fecha allí mencionadas se refieren solo a la actuación del fiscal actuante ante la sociedad mercantil a fiscalizar, y no como sostiene la parte recurrente, que el acta de fiscalización debió ser emanada dentro de la fecha de validez de la credencial […]”, lo que evidencia que la misma no establece que debe ser vigente incluso al momento de levantar y notificar el Acta de Fiscalización y en este sentido se concuerda con el alegato de la representación del BANAVIH -parte recurrida-.
Lo anterior evidencia que el funcionario actuante se encontraba autorizado y facultado para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recepción y canalización de los recursos financieros de los diversos fondos y con el objeto de levantar la información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), a la sociedad mercantil Banco Plaza C.A., por lo tanto no se configura en el presente caso el alegado vicio de incompetencia por usurpación de funciones. Así se decide.
3) Prescripción de los derechos y acciones causadas desde enero de 2002 hasta abril de 2004
Adujo “[…] la prescripción del derecho del BANAVIH, como órgano fiscalizador, para fiscalizar y determinar las obligaciones de BANCO PLAZA correspondientes a las contribuciones parafiscales que supuestamente se deben al antiguo Fondo Mutual Habitacional causadas desde enero de 2002 hasta abril de 2004, por haber transcurrido más de cuatro años a partir del día siguiente del vencimiento de cada período hasta la fecha efectiva en que se notificó el Acta de Fiscalización […] por lo que resulta improcedente la deuda determinada correspondientes a esos períodos equivalente a la cantidad de […] (Bs. 580.579,00) o lo que es igual a […] (Bs. F. 580,58) más los rendimientos que sobre la base de este monto se hayan liquidado en la fiscalización […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Vista la denuncia antes señalada, esta Corte encuentra menester señalar antes de pasar a analizar lo relativo a la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hacer unas breves consideraciones con respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes, tal y como se hizo en un caso similar al de marras, en sentencia de este Órgano Jurisdiccional Nº 2012-2031, de fecha 11 de octubre de 2012 de la siguiente manera:
-De la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio.
Ahora bien, el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala:
“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.
A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. (Vid. Artículo 29 ejusdem).
Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.
A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia referida supra “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”.
De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos número 1771 y 739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.
Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
Precisado todo lo anterior, este Tribunal Colegiado a los fines de la resolución del argumento relacionado con la prescripción de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), correspondientes a los períodos entre “enero de 2002 hasta abril de 2004, así como los rendimientos calculados por dichos montos por el Acta de Fiscalización, ratificada mediante la Resolución 000334”, encuentra importante recalcar el carácter de servicio público de dichos aportes, en virtud de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia concluyó en la imprescriptibilidad del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”.
Por lo cual determinó que “[…] una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Por su parte la Sala Político Administrativo en su decisión número 739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de “ahorro obligatorio” de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Precisado lo anterior, a los fines de la resolución de tal argumento, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos número 1771 y 739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente, criterios estos ratificados en sentencia número 1527 del 12 de diciembre de 2012, que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes.
Lo anterior como se indicó, obedeció a que “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Aunado a que “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia Ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Ello así, y por cuanto el alegato sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Plaza C.A., se encuentra referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), correspondientes a los períodos entre “enero de 2002 hasta abril de 2004, así como los rendimientos calculados por dichos montos por el Acta de Fiscalización, ratificada mediante la Resolución 000334”, esta Corte en atención al criterio antes expresado, relacionado con el reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, reflejado en la imprescriptibilidad de los mencionados aportes, desestima el presente alegato. Así se decide.
4) Violación del debido proceso por haber sido dictada la resolución impugnada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido
Pidió la nulidad de la Resolución 000334, por violación de la garantía constitucional del debido proceso, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, por cuanto “[…] [la resolución antes indicada] que pretende determinar una omisión por parte del BANCO PLAZA, en relación con su obligación de aportar al antiguo Fondo Mutual Habitacional y al vigente FAOV, se ha dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para determinar de oficio contribuciones parafiscales, que deben ceñirse al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, relativo al procedimiento de fiscalización y determinación, tal y como lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Tributario […] lo que constituye una desviación del procedimiento, que no sólo representa una violación de ley per se, por vulnerar el principio constitucional del debido proceso, lo que vicia de nulidad absoluta a la Resolución 000334 […], sino que además quebranta la garantía fundamental al derecho a la defensa […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Ante tal denuncia, debe primeramente esta Corte referirse nuevamente al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia número 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; incluyendo el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario [Véase también sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Dicho criterio, obliga a esta Corte a evaluar las incidencias procesales del presente caso bajo los parámetros que regulan el procedimiento administrativo ordinario, donde se entiende que existen irregularidades que afectan el derecho al debido proceso, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o cuando no se les notifican los actos que los afecten [Vid. Sentencia de esta Corte número 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.)].
Tenemos, entonces, que en el caso de marras, según consta de la “Notificación de Visita de Fiscalización” y “Acta de Fiscalización” que rielan insertas en el presente expediente (folios 103 y 104 del expediente judicial), la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) llevó a cabo el procedimiento de fiscalización del cumplimiento de los aportes que deben realizar conjuntamente patronos y trabajadores al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo dispuesto en el artículo 12, numerales 8, 15 y 16 del Decreto número 6.072 con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 14 de mayo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, el cual confiere al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.
En fecha 23 de junio de 2008, la representación legal de la sociedad mercantil Banco Plaza C.A., interpuso escrito de descargos con el fin de solicitar la revocatoria del Acta de Fiscalización número 79-02 de fecha 28 de mayo de 2008.
Posteriormente, en fecha 10 de julio de 2008 (folio 44 del expediente judicial), la Gerencia de BANAVIH notificó a Banco Plaza C.A., de la Resolución número GF/O/2008-000334 de fecha 9 de julio de 2008, donde se ratificó el acta de fiscalización previamente mencionada y se indicó además que contra esta resolución podría ejercer los recursos contemplados en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En consecuencia, queda claro que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo que se descarta la posibilidad de que el procedimiento analizado pueda estar afectado de vicios que importen su nulidad. Así se decide.
5) Falso supuesto de derecho y de hecho de la Resolución número GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008
En relación al falso supuesto esta Corte destaca que la jurisprudencia ha definido el mismo como el vicio de nulidad que alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias fácticas presentes, o bien a una relación errónea entre la ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia número 603 de fecha 23 de abril de 2008 emanada de esta Corte, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En ese mismo sentido se ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia número 307 de fecha 22 de febrero de 2007, (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), donde señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, se desprenden las dos manifestaciones que comporta el vicio: i) el falso supuesto de hecho y ii) el falso supuesto de derecho. Delimitado el marco conceptual que antecede y circunscritos al caso de autos, se observa que la parte recurrente denuncia la configuración de ambos vicios.
5.1) Del falso supuesto de derecho por no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio como contribución parafiscal
Al respecto evidencia esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Plaza C.A., solicitó la nulidad de la Resolución número GF/O/2008-000334 de fecha 9 de julio de 2008 “[…] toda vez que su contenido resulta de ilegal ejecución, en virtud del error en la aplicación e interpretación de derecho en que incurre el BANAVIH, al pretender desconocer la naturaleza tributaria de tales aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores […] [siendo] que los aportes obligatorios de los trabajadores y los empleadores establecidos en la Ley de Vivienda y Hábitat, […] tienen naturaleza tributaria y, más específicamente, constituyen una parafiscalidad o contribución especial […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Planteado lo anterior, esta Corte estima pertinente citar nuevamente el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, mediante el cual señaló que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 739, de fecha 21 de junio de 2012, sostuvo que “[…] al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide […]”. (Negrillas de esta Corte).
De forma tal que, en aplicación de los criterios anteriormente citados, es claro que la Administración no incurrió en error alguno al no considerar los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio, como contribución parafiscal, razón por la que se debe desestimar dicho el alegato. Así se establece.
5.2) Del falso supuesto de derecho al errar en la determinación de los aportes
La representación legal de la sociedad mercantil Banco Plaza C.A., indica que, el BANAVIH pretende “[…] desconocer la aplicación del último párrafo del artículo 36 de la Ley de Política Habitacional, respecto de las contribuciones no prescritas causadas desde el año 2003 hasta mayo de 2005; y, al interpretar erradamente los artículos 172 y 173 de la Ley de Vivienda y Hábitat, respecto de las contribuciones causadas desde mayo de 2005 hasta diciembre de 2007, considerando en ambos casos, erróneamente, que la base de cálculo de tales contribuciones no es el salario normal, desaplicando los parágrafos cuarto y segundo del artículo 133 de Ley Orgánica del Trabajo y lo dispuesto en la Ley Orgánica de Seguridad Social, determinando una contribución contraria a derecho […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, estima menester esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.066 del 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, en su artículo 36 del cual se desprende lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
[…Omissis…]
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo […]”. (Negritas de esta Corte).

De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral.
En ese propósito, se observa del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:

“Artículo 133:
Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.
[…]”. (Destacado de esta Corte).

Del dispositivo normativo, antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias números 106 del 10 de mayo de 2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción y el 173, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional
[…Omissis…]
Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual […]”. (Negritas de esta Corte).
De los aludidos artículos se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Corte).
El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto número 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que, el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.
Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia número 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1 de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la errónea interpretación de los artículos 172 y 173 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo 172, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”.
En ese sentido, estima de vital importancia esta Corte traer a colación el criterio fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la ya, tantas veces, mencionada sentencia número 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, [caso: Sociedad Mercantil ACBL de Venezuela, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)], donde haciendo una interpretación axiológica de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia y en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores ” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador, estimó que la base para el cálculo de los aportes a dicho fondo es el salario integral, aún cuando para los períodos fiscalizados no se encuentre vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Plaza C.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH, se encontró ajustada a derecho. Así se establece.
5.3) Del falso supuesto de derecho, por inaplicación de los límites a las contribuciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social
Señaló que “[…] [el contenido de la resolución impugnada] resulta de ilegal ejecución, en virtud del error en la aplicación del derecho, en que incurre el BANAVIH […] vicia la mencionada resolución en su elemento causa, al pretender desconocer la aplicación de los límites sobre las contribuciones sociales establecidos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en relación a la base de cálculo que sirve para determinar el monto de las contribuciones que se deben al FAOV por parte de BANCO PLAZA, imponiendo cargas más gravosas a los trabajadores del sector privado que las que se les exige a las trabajadores del sector público, violando el derecho constitucional a la igualdad y el principio constitucional de la capacidad contributiva […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En lo atinente a esta aseveración, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.600 del 30 de diciembre de 2002, aplicable al caso de autos ratione temporis, prevé lo siguiente:
“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales”.
Como puede apreciarse, de la norma antes transcrita se desprende que el Legislador dispuso como base de cálculo de las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social un límite mínimo, representado por el monto de un salario mínimo urbano, y un límite superior constituido por diez salarios mínimos urbanos, con posibilidad de que los mencionados límites pudieran modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Por su parte, el Decreto número 6.243 del 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.
Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos como ingreso mensual.” (Negrillas de la Corte).
La citada norma pone de relieve que la base de cálculo a efectos de establecer los aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sólo tiene un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez salarios mínimos, evitando con ello una discriminación entre los aportantes del sistema.
En atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y, por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, esta Instancia reitera la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna.
Para cumplir tal cometido, el referido régimen prestacional está conformado por recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho, en atención a los principios de participación y corresponsabilidad.
De modo tal que, en aras de garantizar la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos para el acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento a los principios constitucionales antes indicados, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos sus aportantes. [Vid. Sentencias números. 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela C.A. y 00199 del 27 de febrero de 2013, caso: MOLINOS NACIONALES, C.A. (MONACA)].
Esta Corte, en atención al examen realizado en cuanto a la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, de los principios constitucionales en materia laboral como lo es el “protector o de tutela de los trabajadores” en su expresión del principio de favor o “in dubio pro operario” y la retroactividad de las normas; considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al efectuar el cálculo de los años investigados, no contrarió los límites establecidos por el legislador en ejecución del mandato constitucional (Vid. Sentencia número 1527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A.). Así se establece.
5.4) Del falso supuesto al momento de determinar el monto del reparo establecido en la Resolución número GF/O/2008-000334
Resaltó que “[…] en términos generales los montos que refleja los anexos del Acta de Fiscalización, convalidados en la Resolución 000334, por concepto de ‘sueldo’ no se corresponde ni siquiera con la sumatoria total de los conceptos que BANCO PLAZA tiene contablemente registrado en sus partidas de gastos correspondientes a sueldos y salarios y otros conceptos que son pagados a los trabajadores o en los resúmenes de nóminas que el fiscal actuante dice haber considerado, que forman parte del expediente administrativo, y que hacemos valer como prueba documental […]”. (Mayúsculas del original).

Que “[…] [existe] una diferencia por la cantidad de […] (BsF. 2.629.388,04), entre el total de las remuneraciones pagadas a los trabajadores registradas en los resúmenes de nóminas de la empresa en comparación con las cifras indicadas en el Acta de Fiscalización por concepto de “sueldos” que fueron tomados en cuenta para determinar las supuestas contribuciones debidas, por lo que, aún en el supuesto negado, de que la base de cálculo fuese el total de las remuneraciones que percibe el trabajador, el Acta de Fiscalización y la Resolución 000334 incurrieron en una errada apreciación de los hechos porque, conforme a la contabilidad de la empresa, el tres por ciento (3%) de la totalidad de las remuneraciones de los trabajadores no alcanzaría nunca a la cantidad de […] (Bsf.483.326,53) como lo pretende el BANAVIH, no teniendo cabida el reparo formulado por la cantidad de […] (Bs. F. 219.176,18) […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

De la revisión de la documentación que cursa en el expediente judicial se constata que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) -sobre la base de la información suministrada por la sociedad mercantil fiscalizada en contraste con la normativa que rige la materia- determinó diferencias en los montos que debieron ser aportados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y los rendimientos derivados de los mismos, por lo que se “[…] elaboraron los cuadros de ‘Cálculos de retención del 3% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’ (F.A.O.V.) […]”.
Así pues, se evidencia de los folios cincuenta y tres (53) al cincuenta y cinco (55) del expediente judicial, Acta de Fiscalización de fecha 28 de mayo de 2008, suscrita por el ciudadano Vicente Omar Vergara, acreditado mediante autorización o credencial otorgada por la “Gerente de Fiscalización” del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en la cual se expuso que, la sociedad mercantil fiscalizada consignó entre otras cosas:
“[…] Balances de Comprobación, y cuadros con distribución acumulada mes a mes con Totales Semestrales de aquellas cuentas contables, que contienen los movimientos totalizados por mes, de las erogaciones por asignaciones pagadas a los trabajadores dependientes con los conceptos que conforman el ‘INGRESO TOTAL MENSUAL’ sujetos a retenciones y aportes al ‘Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’ (F.A.O.V.)

[…Omissis…]

Se evidencia en la revisión realizada a las nóminas definitivas de pago al personal, resúmenes de nómina, resúmenes nóminas de Utilidades años 2005, 2006 y 2007, recibos de liquidaciones (Prestaciones Sociales) y liquidación de Vacaciones: Que la Entidad Bancaria BANCO PLAZA, CA. retiene y aporta sobre los montos de asignación concepto ‘Sueldo Mensual’. NO tomando el ‘INGRESO TOTAL MENSUAL’ de cada Trabajador como base de retención y aporte patronal, según lo estipulado en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Vigente […]”. [Resaltado de esta Corte].
Por su parte, el Informe de Fiscalización del 30 de mayo de 2008 (folio 107 del expediente judicial), se indicó lo siguiente:
“[…] [La] Entidad financiera, [firmó] el Acta de Fiscalización, no con observaciones, pero si con la intención de hacerla revisar con su Departamento Jurídico, de Auditoría Interna y hasta llevarlo a la Junta Directiva del Banco, por no estar conformes con el monto total imputados a depositar por diferencia en aportes a pagar y rendimiento calculado a pagar.
[…Omissis…]
Recomendación:

Para efectuar los cálculos del 3% para el FAOV se transcribieron los montantes por pagos de erogaciones, directamente de los correos electrónicos, con la información proporcionada directamente de sus registros contables […]”. [Resaltado y corchetes de esta Corte].

Luego, contrario a lo alertado por la apoderada judicial de la sociedad mercantil impugnante, en el presente caso se constata que la Administración realizó actuaciones dirigidas a calcular los montos adeudados por la recurrente al FAOV, por concepto de aportes y rendimientos y así lo dejó establecido al expresar que se “[…] elaboraron los cuadros de ‘Cálculos de retención del 3% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’ (F.A.O.V.) […]”.

Aunado a lo anterior, es imperioso indicar que de la revisión del presente expediente, no se evidencian los montos denunciados por la representación del Banco Plaza C.A., por la presunta “[…] errada apreciación de los hechos porque, conforme a la contabilidad de la empresa, el tres por ciento (3%) de la totalidad de las remuneraciones de los trabajadores no alcanzaría nunca a la cantidad de […] (Bsf.483.326,53) como lo pretende el BANAVIH, no teniendo cabida el reparo formulado por la cantidad de […] (Bs. F. 219.176,18) […]”, por cuanto de la Resolución Nº GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante la cual se ratificó el contenido del Acta de Fiscalización Nº 79-02 de fecha 30 de mayo de 2008, se determinó una deuda por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por Quinientos Setenta y Un Mil Ochocientos Setenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 571.879,81), correspondiente al período comprendido entre enero de 2003 hasta mayo de 2007 y calculó los rendimientos por dicho retardo en la cantidad de Ciento Setenta y Siete Mil Veintitrés Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 177.023,10), en el mes de junio de 2008, y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Novecientos Dos Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 688.902,91), de allí que esta Corte deba desestimar el denunciado vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.

Así, en virtud de todos los razonamientos que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., debidamente representada por los abogados Justo Oswaldo Páez y María Genoveva Páez, contra la Resolución número GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide. (Vid. Precedentes de esta Corte en sentencias número 2013-0136 de fecha 18 de febrero de 2013, número 2013-0209 de fecha 20 de marzo de 2013 y número 2013-0832 de fecha 15 de mayo de 2013).
VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., , debidamente representada por los abogados Justo Oswaldo Páez y María Genoveva Páez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 644 y 85.558, respectivamente, contra la Resolución número GF/O/2008-000334, de fecha 9 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

AP42-G-2012-000761
ELFV/3
En fecha ____________ ( ) de _______________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________.

El Secretario Accidental.